Velâyete sahip olunması halinde velinin bir insan yetiĢtirme yükümlülüğünü sırtlanmıĢ olur. Buraya çocuğun hem manevi değerler açısından yetiĢtirilmesi, hem de maddi açıdan temin edilmesi dahildir. Çocuk yetiĢtirmek, birçok konuda bilgili olmayı daha da önemlisi çocuk yetiĢtirene kadar kendini yetiĢtirmiĢ olmayı talep eder. Ana ve baba çocuk için rol model, doğruları bilen ve uygulayan, gidilmesi gereken yolu belirleyen bilirkiĢi konumundadır. Velâyet hakkına sahip olan taraf veya taraflar çocuğa hem gereken davranıĢları öğretir, hem de yanlıĢ yaptıkları zaman onu doğru tarafa yönlendirir ve elbette bunu yapabilmek için onlar çocukla iletiĢim halinde olur, onunla ortak hayatı paylaĢırlar.
Çocuğa neyi yapmayı söylemenin değil, neyi yapmayı göstermenin daha amaca uygun olduğu düĢüncesiyle kanun koyucu TMK 21/I. maddesiyle çocuğun yerleĢim yerini düzenlemiĢtir. Bu kanun hükmü gereğince velâyet altında bulunan çocuğun
200 Akıntürk/AteĢ Karaman, s.411. 201
“...anne veya babanın, diğer eĢin vermek istediği isme karĢı gelmesinin haklı bir sebebe dayanması halinde hakimin bunu da gözönüne alması gerekir. Çocuğa verilmesi için baba tarafından önerilen ismin, annenin vefat eden babasının ismi olması durumunda annenin bu ismi kabul etmemesinin haklı sebebe dayandığı kabul edilebilir.” (Görgeç, s.33).
202
yerleĢim yeri ana babanın yerleĢim yeridir. Bu bakımdan, reĢit olmayan çocuklarla reĢit olup da kısıtlanarak velâyet altına konulan çocuklar arasında herhangi bir fark yoktur203
. Ana ve babanın ortak yerleĢim yeri yoksa; çocuğun kendisine bırakıldığı tarafın yerleĢim yeri, diğer Hallerde ise çocuk oturduğu yer onun yerleĢim yeridir. Çocuk velâyet altında değil, vesayet altında ise, yasal yerleĢim yeri vesayet makamının bulunduğu yerdir. Hem çocuk hem de vasi birlikte yaĢamaya zorlanamayacağı için çocuk, ana babası olup da vesayet altında bulunduğu zaman yine ana babasının yanında ikamete devam eder204. Eğer evlilik henüz sona ermemiĢse fakat ana baba ayrı yaĢıyorsa yani farklı yerleĢim yerine sahipse, çocuk ana veya babadan hangisine bırakıldıysa205
o tarafın yerleĢim yeri çocuğun da yerleĢim yeri olarak kabul edilecektir206
. Evlat edinme söz konusu ise evlat edilen çocuğun yerleĢim yeri evlat edinenin yerleĢim yerine bağlı olarak belirlenir, yani evlatlık evlat edinenin velâyeti altında oldukça yerleĢim yeri evlat edinenin yerleĢim yeridir207
. TMK 347. hükmü gereği veli ile çocuğun bir arada yaĢama hakkı ortadan kaldırılsa da, velâyet hakkı devam ettiği sürece çocuğun yerleĢim yeri velisine bağlı olmaya devam eder208
.
Doktrinde mevcut olan görüĢlerden birine göre, henüz erginliğe eriĢmemiĢ olan çocuk velâyet hakkına sahip ana babasının izniyle ailesinin dıĢında yaĢamakta veya çalıĢmakta ise, onun yerleĢim yeri ana babasının yerleĢim yeri değil, kendisinin seçmiĢ olduğu yerdir. Böylece ana babanın rızası ile aile dıĢında yaĢayan ergin olmayan çocuk bağımsız yerleĢim yeri edinme hakkına sahiptir. Ayrıca eğer ana babanın ikametgahı belli değil ve çocuk da kısıtlanmamıĢsa, ayırt etme gücüne sahip olması koĢuluyla onun bağımsız olarak yerleĢim yeri belirleyebileceği kabul edilmektedir209
. Bu vurgulanan haller aslında çocuğun yerleĢim yerinin velâyete bağlı olması kuralının Kanunda belirtilmeyen fakat doktrin ve uygulamada mevcut olan istisnalarıdır. Bu Ģekilde ana babasının rızasıyla çocuğun evden ayrılması ve bağımsız yerleĢim yeri edinebilmesi hakkı hem çocuğun ebeveynlerin kiĢiliğinden bağımsız bir kiĢilik olduğunu, hem de ana babanın velâyete bağlı gözetim yükümlülüğünün sınırlarını çizmektedir. Çocuğun aile
203
Oğuzman/Dural, s.277. 204 Berki, s.25.
205 “çocuk kendisine bırakıldığı” deyimi, fiilen çocuğu yanında alıkoyan ana veyababayı değil, bırakılmanın bir hakka dayanmasını ifade etmek üzere kullanılmıĢtır. Bir baĢka ifadeyle buradaki alıkoymak fiili durumu değil “hukuka uygun bırakılmayı (...)” ifade etmektedir (Usta, s.117).
206
Serap Helvacı, Gerçek KiĢiler, Ġstanbul, 2006, s. 69. 207 Baktır Çetiner, Velayet, s.54.
208 Öztan, Aile, s.663 ; Bozkurt, s.101.
209 Oğuzman/Dural, s.277; Akıntürk/AteĢ Karaman, s.411; Berki, s.25;Ġnan, Çocuk hukuku, s.128 ;
dıĢında yaĢaması isteğine karĢı ana babanın itirazı ve bu isteğe onay vermemesi yalnızca çocuğun üstün yararına aykırı olduğu hallerde mümkün olmalı, buna karĢılık çocuğun evden ayrılması için haklı sebepleri olması halinde onun bu talebi kabul edilmelidir210. Ana babasının rızası olmadan evi terk eden ayırt etme gücüne sahip çocuğun geri dönmek istememesi durumunda, onun üstün yararı ve bu konudaki görüĢü arasında denge sağlanarak kendisinin de katıldığı uygun yol bulunmalıdır. ÇHS‟nin 12.maddesi çocuğun her durumda değil, çocuğun görüĢünü açıklamasını ve bu görüĢün uygun bir Ģekilde göz önünde tutulmasını, çocuk görüĢ bildirecek olgunluğa sahip ise istemektedir. Çocuğun evi terk edebilme konusunda söz hakkına sahip olması ile ilgili doktrinde olan baĢka bir görüĢe göre onbeĢ yaĢını bitirmiĢ çocuk evi terk iradesine dolayısıyla bu konuda görüĢ bildirme olgunluğuna sahip sayılmalıdır211
.
USTA‟ya göre,212 “...Diğer Hallerde çocuğun oturma yeri onun yerleşim yeri
sayılır” hükmü ile kanun koyucu, çocuğun bağımsız bir yerleĢim yeri edinmesi
konusunda yeni bir kural getirmek değil, onun velâyet hakkına sahip tarafların her ikisinin ölümü halinde vesayet altına alınmasına kadar, evlilik birliğinin dağılması döneminde velileri tarafından korunmasız bırakıldığı zaman aralığında ya da “fiili duruma” ait bir düzenleme yapmak istemiĢtir. Bunun aksini kabul edersek, kanunun, çocuğun yerleĢim yerinin velâyetin sonucu olmasına dair kuralı sebebiyle kendi kendisiyle çeliĢtiğini de kabul etmemiz gerekir.
Velâyet hakkına sahip ana babanın çocuğu koruma ve kalacağı yeri belirleme yetkisi mevcuttur fakat bu koruma ve bakım yetkisinin hukuken devri ve bundan vazgeçilmesi mümkün değildir213. Belirtilen yetki kapsamında ana baba, çocuğun üstün yararı ilkesini gözeterek onun, kendi evlerinde ya da baĢka bir aile veya kurumda kalmasına karar verebilir214
.
Çocuğun yüksek yararı açısından onun,215
doğduğu andan itibaren zorunlu eğitim çağının bitmesine kadar ana babasının yanında kalması gereklidir. AKYÜZ‟e 216 göre toplumsallaĢma sürecine aile ortamında baĢladığı için onun ana babasıyla birlikte
210
Görgeç, s.34; Elçin Grassinger, Alınacak Tedbirler, s.24. 211 Usta, s.120.
212 Usta, s. 117.
213 Akyüz, Korunma, s.122. 214 Abik, s.37.
215
“ KiĢiliğinin tam, dengeli ve uyumlu biçimde geliĢebilmesi için çocuğun sevgi ve anlayıĢa gereksinimi vardır. Çocuk mümkün olduğu kadar ana babasının özen ve sorumluluğu altında duygusal bir bağlılık, moral ve maddi bir güvenlik ortamı içinde büyümek imkanına sahip olmalıdır” (BirleĢmiĢ Milletler Çocuk Hakları Bildirisi m.6).
216
yaĢamasının ve kiĢiliğinin oluĢum sürecini kapsayan yaĢ dönemlerinde onların yanında olmasının çocuğun yüksek yararına olması nedeniyle Medeni Kanun‟a, aksi gerekmedikçe çocuğun zorunlu öğrenim dönemi sonuna kadar ana babasıyla birlikte yaĢama hakkı ile ilgili kesin bir hüküm getirilmelidir.
Çocuğun yerleĢim yeri belirlenirken TMK‟nın 21.maddesi ile 339.maddesi birlikte değerlendirilmeli, yasal bir neden olmadıkça çocuğun ana babasından alınamayacağı, ana babanın bu yetkilerini çocuğa karĢı da ileri sürebileceği göz ardı edilmemelidir. Demek ki 339.madde gereği ana ve / veya baba çocuğu alıkoyma hakkına sahiptir ve bu haklarını üçüncü kiĢilere karĢı ileri sürebilecekleri gibi, velâyete sahip olmayan ve çocuğu alıkoymuĢ bulunan ana ya da babaya karĢı da ileri sürülebilir217. Aslında çocuğu alıkoyma hakkına kimin sahip olması, dolayısıyla onun kiminle yaĢayacağı, yerleĢim yeri konusu boĢanma zamanı sorun Halini almaktadır. Çünkü çocuğu yetiĢtirmek, onun bakımını sağlamak, eğitim vermek, hayatına dair kararlar almak, onunla birlikte yaĢamak hakkı ve görevi hem onun anasına, hem de babasına aittir ve boĢanma sonucunda birlikte velâyeti istisna eden Kanun tarafından ana veya babadan biri belirtilen haklardan mahrum olmaktadır. Bu konuda üzerinde durulması gereken 336.maddenin 3.fıkrasıdır. Söz konusu hüküm “Velâyet...
boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir” Ģeklindedir ve belki de
boĢanmanın en hassas sonucu olan çocuğun velâyeti konusunu karmaĢık bir yöne çekmektedir.
Belirtilen madde kapsamında “çocuk kendisine bırakılan taraf” ibaresi “çocuğu
alıkoyma hakkına sahip olan taraf” anlamına gelmektedir. Söz konusu madde velâyetle
ilgili diğer maddelerle birlikte değerlendirildiğinde kanun koyucunun çocuk kendisine bırakılan, yani çocuğu alıkoyma hakkına sahip tarafı hem de velâyete sahip olan taraf gibi mi kabul etmesi yoksa tersine velâyet kendisine bırakılan tarafı hem de alıkoyma hakkına sahip taraf gibi mi görmesi, ya da boĢanma zamanı halledilen meselenin çocuğun velâyetinin mi yoksa çocuğu alıkoyma hakkının mı kime verilmesi olduğu merak edilmektedir.
Öncelikle kanun “çocuğun bırakılması” ibaresi ile “velâyetin bırakılması” ibaresini aynı anlamda kullanmıĢtır218. Aslında Kanun koyucu “Çocuğun yerleşim yeri,
217 Akyüz, Çocuk hukuku, s.242.
218 “...BoĢanma ve ayrılık vukuunda hakim hakkı velâyetin kullanılmasına ve ana baba ile çocuklar arasındaki Ģahsi munasebetlere dair gereken tedbirleri alır. Öncelikle Ģu noktaya değinmek gerekir ki çocuğun tevdii edildiği taraf ile velâyet hakkının tanındığı taraf sözleri eĢanlamlı olup velâyet ana
ana ve babanın ortak yerleşim yeri yoksa, çocuğun kendisine bırakıldığı ana ve babanın yerleşim yeridir” (m.21) hükmünde “çocuğun bırakılması” nı “velâyetin bırakılması”
ile eĢ anlamda kullanmıĢ ve yerleĢim yerinin belirlenmesinde velâyetin kimde olmasını esas almıĢ, dolayısıyla çocuğu alıkoyma hakkını velâyet hakkının sonucu olarak görmüĢtür. Hal böyle olunca 336.maddenin 3.fıkrasında “Velâyet...boşanmada çocuk
kendisine bırakılan tarafa aittir” hükmünü yukarıda belirtildiği gibi
“Velâyet...boşanmada velâyet kendisine verilen tarafa aittir” Ģeklinde anlaĢılabilir. Bu
bakıĢ açısı ile değerlendirildiğinde kanun koyucu alıkoyma hakkını velâyetin sonucu olarak görmüĢtür denilebilir. Yani boĢanma zamanı velâyet kime tevdii edilirse alıkoyma hakkı da kendiliğinden ona geçer. Bu paradigmaya dayanarak eğer hakime birlikte velâyete karar verme yetkisi tanırsa çocuk üzerinde alıkoyma hakkı her iki tarafa ait olur, yani çocuk her iki tarafla da yaĢamak zorunda kalır diye birlikte velâyeti istisna etmiĢtir.
Ġkinci ihtimale göre kanun koyucu “çocuğun bırakılması” anlayıĢı ile “velâyetin
bırakılması” anlayıĢını farklı anlamlarda kullanmıĢ, dolayısıyla “Velâyet...boĢanmada
çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir” demekle velâyeti alıkoyma hakkının sonucu olarak görmüĢtür. Kanun koyucu velâyete dahil olan hak ve görevlerin içerisinden birini almıĢ ve onu dava konusu yapmıĢtır, sonra da velâyetin kime tevdii edileceğini bu davanın sonucuna bağlamıĢtır. BaĢka bir ifadeyle çocuğu alıkoyma hakkını velâyetin kapsamından çıkarmıĢ, onu karara bağlanması gereken bağımsız mesele Haline getirmiĢ ve alıkoyma hakkının ait olduğu ana veya babanın hem de de kendiliğinden velâyete sahip olacağını hükme bağlamıĢtır. Eğer Kanun koyucu bu Ģekilde bir tutum sergilemek istemiĢse, o zaman boĢanma davası zamanı Halledilen konu velâyetin kime verilmesi değil, çocuğun kime bırakılması, onun üzerindeki alıkoyma hakkının kime tevdii edilmesidir. Durum böyle olunca Kanun koyucu “Velâyetin kapsamı“ baĢlığı altında
“Çocuk, ana ve babasının rızası dışında evi terkedemez...” Ģeklinde ifade ettiği
alıkoyma hakkını Ģimdi velâyetin kapsamı dıĢına almıĢ ve velâyetin bağlı olduğu hak haline getirmiĢ olur.
Evlilik birliği içerisinde velâyet hakkına birlikte sahip olan taraflar evlilik birliği sona erdikten sonra onu birlikte kullanamazlar. Doktrindeki baskın görüĢe göre alıkoyma hakkı boĢanma zamanı her iki tarafa birlikte tevdii edilemeyeceğinden birlikte
babadan birine verilip, çocuğun devamlı velâyet verilmeyen tarafa verilebileceği anlamında değildir...” Y 2HD., 11.06.1998, 1998/6412-7398 (Öztürk, s.39).
velâyet de imkânsız olacaktır219. Sonuç olarak kanun koyucu kendisi alıkoyma hakkının velâyetin tevdii konusundaki yerini, bu davanın karara bağlanmasındaki rolünü aydınlatamamıĢ ve anlaması güç, karmaĢık bir düzenleme yapmıĢtır. Sonra da bu Ģekilde soru iĢaretleri ile dolu bir kavram olan “alıkoyma”ya dayanarak, onun her iki tarafa tevdii edilemeyeceği nedeniyle birlikte velâyeti benimsemekten kaçınmıĢtır.
Ġsviçre Medeni Kanunu 301.maddesinin 1.fıkrasında, çocuğun yerleĢim yerini belirleme hakkının velâyetin bir parçası olduğunu aĢikar surette ortaya koymuĢtur. BoĢanmalarına rağmen çocuk üzerinde birlikte velâyet hakkına sahip olan ana ve baba çocuğun nerede ve hangi ebeveynle yaĢayacağına birlikte karar verirler. Eğer ortak velâyete sahip olan taraflardan biri tek baĢına veya çocukla birlikte yerleĢim yerini değiĢtirmek isterse bunun için diğer ebeveynin rızası gerekir. YerleĢim yerinin değiĢmesi diğer ebeveynin velâyet hakkını kullanmasını önemli ölçüde olumsuz etkilemiyorsa rıza aranmaz. Fakat ortak velâyet hakkına sahip olan ana babadan biri Ġsviçre dıĢında bir yere taĢınmak isterse, diğer ebeveynin velâyet hakkını önemli ölçüde etkilemese bile, onun rızası gerekir220
.
BoĢanma zamanı en önemli mesele çocuğun velâyeti hakkında onun üstün yararını sağlayacak kararı vermek, onun hayatında istikrar ve düzeni sağlamaktır. Çocuğun yaĢadığı ortama uyum sağlaması, ya da artık uyum sağladığı ortamdan uzaklaĢtırılmaması onun eğitiminde, kiĢiliğinin geliĢmesinde, toplumun kabul ettiği birey olarak yetiĢmesinde oldukça önemlidir. Bu nedenledir ki 2013 yılında yapılan bir araĢtırma sonucunda Amerika BirleĢik Devletleri mevzuatlarında en fazla yer alan hükmün aile bütünlüğü ve çocuğun evinden uzaklaĢtırılmaması ilkesi olduğu belli olmuĢtur221
.
III.Çocuğu YetiĢtirme ve Eğitme Hak ve Yükümlülüğü