Velâyet karĢılıklı hak ve yükümlülüklerden oluĢan bir kurumdur ve bu kurumun bir tarafında velâyet hakkına sahip olan diğer tarafında ise velâyete tâbi olan taraf bulunmaktadır. Ana baba üzerine konulmuĢ yükümlülüklerin gerektiği gibi yerine getirilebilmesi için çocuğun, onların verdiği talimatlara uyması, öğütlerine kulak vermesi gerekir. Ġnsanın doğası gereği kendi doğrularını yapmaya eğilimli olması nedeniyle, çocuğu ana babanın sözünü dinlemekle yükümlü kılan ayrıca bir madde hükme bağlanmıĢtır. TMK‟nın 339/II.maddesi “Çocuk ana babanın sözünü dinlemekle
yükümlüdür” diye belirtmiĢtir. Bu Ģekilde düzenleme velâyet hakkına iliĢkin ödevlerin,
289ġennur AğırbaĢlı, “Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi Çerçevesinde Din ve Vicdan Özgürlüğü”, TBB Dergisi, 2012, s.83-102, s.84.
290 Akyüz, Çocuk hukuku, s.246.
291 Özer TaĢkın, s.50; Akyüz, Çocuk hukuku, s.247.
292Berke Özenç, “ AĠHM ve DanıĢtay Kararlarının Ardından Zorunlu Din Dersleri Sorunu”, Ġstanbul Üniveristesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 66(2), 2008, s.191-226, s.212.
özellikle eğitim verme hak ve ödevinin ifa edilmesini sağlamak adına oldukça önemlidir293
.
Maddede belirtilmiĢ olan sözünü dinleme ibaresi, çocuğun daha iyi yetiĢtirilmesi ve eğitilmesi, kendi kararlarını kendi verebilen birey Haline getirilmesi, dolayısıyla üstün yararının sağlanması için ana babasının isteklerine ve taleplerine uymasını, onlara karĢı olumsuz tepki göstermemesini ifade etmektedir294. Böylece, ana babanın, velâyetin kapsamına dahil olan haklarını kullanması ve görevlerini yerine getirmesi büyük ölçüde çocuğun söz dinleme yükümlülüğüne uymasına bağlıdır.
Çocuğun söz dinleme yükümlülüğü sınırsız değildir. Her Ģeyden önce ana babanın kararlarına karĢı gelmeme ödevi, zaman açısından velâyetin süresi ile sınırlandırılmıĢtır. Velâyet çocuk ergin oluncaya kadar devam eden hak ve görevlerin toplamı olduğu için çocuğun yaĢı arttıkça, velâyet gibi çocuğun söz dinleme yükümlülüğünün de kapsamı daralmaya doğru gidiyor. Bu nedenledir ki çocuğun erginliğe eriĢmesine az bir süre kala kendisinden beklecek olan itaatin derecesi, küçük yaĢta olan çocuklardan beklenenden farklı olacak, büyüdükçe yaĢına orantılı olarak görüĢüne daha geniĢ yer verilmeye baĢlayacak, emirler çocuğun isterse uyacağı tavsiyelere dönüĢecek ve çocuk ergin olduğu an bu yükümlülük ortadan kalkacaktır295
. Bunun yanı sıra söz dinleme yükümlülüğü içerik açısından da mutlak değildir. Çocuk ancak kendi yararına hesaplanmıĢ, kendi menfaatini zarara sokmayan, kiĢiliğine aykırı olmayan düzenlemelere ve talimatlara uyma yükümlülüğü taĢımaktadır. Aksi bir durum söz konusu olduğunda TMK‟nın 346. ve 347.maddelerine dayanarak hakim müdahelesine baĢvurabilir296. Böylece, çocuğun ana babasının sözünü dinlemesi yükümlülüğü, içerik açısından çocuğun üstün yararı ve onun kiĢiliğine saygı duyulması ilkeleri ile, zaman açısından ise velâyetin sona ermesi ile sınırlıdır.
Yürürlükten kalkan Medeni Kanun‟un 267.maddesinde297
yer alan ve çocuğun söz dinleme yükümlülüğüne uymadığı takdirde yaptırım olarak kullanılan “tedip hakkı” kavramına Medeni Kanun‟un 340.maddesinde yer verilmemiĢtir. Tedip, ana babanın
293
Oğuzman/Dural Oğuzman/Dural, s.280: Çocuğun bu yükümlülüğü velâyete bağlı olduğu için, velâyet hakkı ana babadan birindeyse, söz dinleme yükümlülüğü de sadece ona karĢı vardır.
294 Akıntürk/AteĢ Karaman, s.414;Köprülü/Kaneti;Öztan, Aile, s.648.
295Abik, s.44;Öztan, Aile, s.649;Özlü, s.33; Oğuzman/Dural, s.280; Egger, s.82-83 ; Ergin olma, sadece on sekiz yaĢın tamamlanması ile değil, mahkeme kararıyla ergin olma v evlenme ile ergin olma hallerini de kapsar (Öztan, Aile, s.649). Çocuk uzun bir öğrenim dönemi geçirmekte ise, ergin olsa da eğitimi tamamlanmasına kadar bu ödevi devam eder. Çünkü çocuğun genel ve mesleki eğitiminin yönetimi ana babaya aittir (Özlü, s.34).
296 Akıntürk/AteĢ Karaman, s.414; Köprülü/Kaneti, s.248. 297
velâyet hakkının bir parçası olarak çocuğun eğitimi için onun kiĢilik değerlerine müdahele teĢkil edecek gerekli araçların kullanılması yetkisini ifade etmekteydi298
. Çocuğun eğitiminin gerektiği Ģekilde ilerlemesini sağlamak amacıyla uygulanan bu araçlar her ne kadar çocuğun yararına yönelmiĢ olsa da zorlayıcı nitelik taĢımaktaydılar. Bu nedenle tedip hakkı ÇHS‟ nin ruhuna uygun bulunmamıĢ ve Medeni Kanunda yer edinmemiĢtir. Buna karĢın TMK‟nın 347. maddesini kullanarak ana babanın, çocuğu, söz dinleme yükümlülüğünü yerine getirmek için teĢvik edebileceği ileri sürülmüĢtür299
. Medeni Kanunda tedip hakkı kavramına yer verilmemesinin nedeni hakkında Kanun‟un gerekçesinde herhangi bir açıklama bulunmamaktadır, ayrıca bu hakkın maddi hukuk anlamında kaldırılıp kaldırılmadığı konusu da tartıĢmaya açık bırakılmıĢtır. AKYÜZ‟e göre300, velâyetin çoğunluk tarafından egemenlik olarak kabul edilmesi ve bu egemenliğin araçlarını içeriyor olması nedeniyle Medeni Kanun‟un tedip hakkına yer vermemiĢ olması çocuğu Ģiddetten koruma yolunda atılmıĢ önemli bir adım olarak değerlendirilemez. Bu hüküm, önceki kanunda düzenleme altına alınmıĢ olan tedip hakkının daha yumuĢatılmıĢ ifadesi olarak nitelendirilmektedir301. Diğer bir görüĢe göre302, çocuğun itaat ödevinin yaptırımı olarak düzenlenen tedip hakkının TMK‟da hükme bağlanmamıĢ olması, çocuğun söz dinleme yükümlülüğünün tamamen yaptırımdan yoksun kaldığı anlamına gelmez, 347.madde hükmü dayanak alınarak söz konusu yükümlülüğün sağlanması mümkün Hale getirilmiĢtir303. Ayrıca bir kısım görüĢe göre, zaten Eski Kanunda mevcut olan tedip hakkı, hiç bir Ģekilde çocuğa bedensel veya ruhsal zarar verecek yöntemleri kapsamamakta, onu kötü alıĢkanlıklardan uzak tutmak ve maddi-manevi bütünlüğünü korumak amacına yönelmekteydi304. Çocuğun söz dinleme yükümlülüğünü yerine getirmediği Hallerde yaptırım olarak görülen tedip hakkının Medeni Kanun‟a alınmamasına rağmen onun Hala mevcutluğunu koruduğu, çocuk üzerinde tedip hakkı ve buna bağlı olarak belirli bir oranda onu dövebilme hakkının, Türk örf ve adet hukukuna dayandığını ileri süren
298
Tedip kelime olarak “uslandırma, yola getirme, terbiye etme” anlamlarına gelmiĢtir (Ġmamoğlu, Tedip hakkı, s.175).
299 Zeybek, s.25.
300 Akyüz, Çocuk hukuku, s.247.
301 Elçin Grassinger, Alınacak tedbirler, s.23; Özlü, s.39; Ġmamoğlu, Tedip hakkı, s.17; Usta, s.133. 302
Akıntürk/AteĢ Karaman, s.415.
303 “Çocuğun aile içinde kalması ailenin huzurunu onlardan katlanmaları beklenemeyecek derecede bozuyorsa ve durumun gereklerine göre baĢka çare de kalmamıĢsa, ana ve baba veya çocuğun istemi üzerine hakim aynı önlemleri alabilir.” (347.madde).
304
görüĢler de mevcuttur305. Eğer uslandırma(tedip) kavramını çocuğa eğitim verme amacına hizmet eden her türlü önlem ve zorlama araçlarının tümü olarak geniĢ bir anlamda ele alıyorsak, bu Halde tedip hakkının tamamen kaldırılmasından söz edemeyiz. Fakat onu dar anlamda, yani sadece bedensel cezalandırma gibi sert yaptırımları kapsayan kavram olarak algılarsak, tedip hakkı ortadan kaldırılmıĢ sayılabilir306
.
Tedip hakkı Medeni Kanuna alınmamıĢ olsa da, hatta maddi anlamda mevcut olmasına rağmen, ifade ettiği anlam çocuğa fiziksel veya ruhsal Ģiddet uygulama hakkı Ģeklinde algılanmıyor olsa bile, Medeni Kanun‟a bedensel veya ruhsal zorlama biçimindeki eğitim araçlarını yasaklayan açık bir hükmün konulması isabetli olur307
. Çocuğun terbiye edilmesini ifade etmek için kullanılan uslandırma terimine psiko-literatürde karĢılık gelen “disiplin” kavramının amacı çocuğun kiĢilik haklarını ve buna bağlı olarak benlik saygısını ezmeden, baĢkalarının gözetimine ihtiyaç duymadan kendi kendini denetleme becerisi kazandırmaktır308.Çocuğun terbiye edilmesi zamanı önemli olan onu yetiĢkinlerden daha aĢağı düzeyde haklara sahip kiĢi olarak değil, doğulduğu andan kendine özgü kiĢiliğe malik birey olarak kabul etmek ve bu gerçeğin bilincinde hareket ederek kendi davranıĢlarını kontrol edebilmesini temin edecek disiplin yöntemi uygulamaktır.