Türk Medeni Kanunu‟nun 197. maddesi belirli sebeplerden birinin mevcut olması halinde eĢlerden birinin ayrı yaĢama hakkına sahip olduğunu hükme bağlamıĢtır. Madde gereğince ortak hayat nedeniyle bir tarafın kiĢiliği472, ekonomik güvenliği ya da ailenin huzuru ciddi biçimde tehlikeye düĢerse, tehlike süresince bu eĢ ayrı yaĢama hakkına sahiptir. Madde lafzından çıkarılan ilk sonuca göre birlikte yaĢamaya ara verilmesi bir tarafın hakkıdır ve bu hakkı icra edebilmesi için hakimin kararına ihtiyacı yoktur473. Fakat eĢler 197/I.maddeye dayanarak birlikte yaĢamaya ara verme hakkını kullanırken bir çok sorunlar ortaya çıkar. Bunlardan en önemlisi ise çocuğun hangi ebeveynle yaĢayacağıdır. Zira birlikte yaĢama ara vermek her ne kadar haklı nedenleri bulunan eĢin hakkı olsa da konu yine de hakimin önüne gelecektir474
.
Birlikte yaĢamaya ara verilmesi halinde hakim, ergin olmayan çocuğun ana babası ile iliĢkilerini düzenlemeye yönelik hükümlere dayanarak gereken önlemleri almalıdır475. Ortak hayatın tatili halinde gündeme gelen ve çözüme kavuĢturulması gereken konular içerisinde hiç Ģüphesiz çocuğun kiminle kalacağı da yer almaktadır. Önceki Medeni Kanun dava sırasında veya boĢanma ya da ayrılık kararı verildikten sonra çocukların kiminle kalacağı meselesini halletme yetkisini hakime bırakmıĢ, birlikte yaĢamaya ara verilmesi durumunda bu meselenin nasıl çözümleneceğine dair bir açıklama getirmemiĢti. Yargıtay bu konuda bir içtihattaa bulunarak 476kanun boĢluğu
472Ortak hayat sebebiyle eĢlerden birinin özgürlük, vücut bütünlüğü, sağlık, Ģeref ve haysiyet gibi kiĢilik
değerlerinin tehlikeye düĢmesi halinde bu eĢin ayrı yaĢama hakkı söz konusu olur (Ahmet Kılıçoğlu, Aile Hukuku, 1. Basım, Turhan Kitabevi, Ankara, 2015, s.267 (Kılıçoğlu, Aile));Akıntürk/AteĢ Karaman, s.137.
473 Saymen/Elbir, s.147;Velidedeoğlu, s.125; Kılıçoğlu, Aile, s.267;Çelik, s.288. 474Akıntürk/AteĢ Karaman
, s.137. 475 Uzun, s.143.
476 “...tarafların fiilen ortak hayatı tatil etmiĢ (yeni kanuna göre birlikte yaĢamaya ara vermiĢ) olmaları hali için, kanunda bir açıklık yoktur. Her ne kadar sulh hakimine bazı görevler verilmiĢ ise de (ÖMK.m.161,163; HUMK.m.500), verilen görev, birliği ayakta tutmak ve yürütmek, e. Ve çocuklar için nafaka vermek, ayrı mesken edinmek gibi tedbirleri almaktan ibarettir. EĢlerin zıtlaĢarak fiilen yanında bulundurdukları çocukların öteki tarafça görüĢmesine engel olmak yolundaki davranıĢlarını önlemek ve buna çözüm bulmak ve çocukların ana babanın hangisinin yanında kalmasının uygun olacağını karara bağlamak, “aile birliğini koruma” kapsamına girmez. Yargıtay Genel Kurulunun 8.11.1967 günlü 245/512 sayılı kararında “ortada bir kanun boĢluğu söz konusu olup, hakimin bunu doldurması ve fiilen
olduğunu ve mevcut boĢluğun Medeni Kanun‟un 1.maddesine dayanılarak hukuk yaratma yoluyla doldurulması gerektiğini belirtmiĢti. 4721 Sayılı Medeni Kanun ise bu boĢluğu ortadan kaldırmıĢ, hakimin, ergin olmayan çocukları varsa bu çocuklarla ana baba arasındaki iliĢkileri düzenleyen hükümlere dayanarak gereken önlemleri alacağını hükme bağlamıĢtır ( TMK 197/IV.madde). Ġsviçre hukukunda ise, evli ana babanın ortak yaĢama ara vermeleri Halinde hakimin soybağı hükümleri kapsamında gerekli tedbirleri alacağı belirtilmiĢtir477
. ÇELĠK‟e göre478
197/IV.maddede yapılan atıf yalnızca boĢanmanın Hukuki sonuçlarından biri olan ana veya baba ile çocuk arasındaki kiĢisel iliĢki hükümlerine ait değil. Velâyetin düzenlenmesine iliĢkin hükümlerin ana-baba ile ile çocuk arasındaki iliĢkiler sırasına dahil olduğunu dikkate alırsak bu hükümlere de atıf yapıldığı sonucuna varırız. Dolayısıyla bu madde kapsamında hakimin alacağı gerekli önlemlerden biri de çocuğun velâyetinin belirlenmesidir. TMK 336/II.maddesi ortak hayata son verilmesi halinde hakimin velâyeti eĢlerden birine verebileceğini hükme bağlamıĢtır. Madde metninde yer alan “verebilir” ifadesi aslında iki farklı Ģekilde yorumlanabilir. Öncelikle çıkarılan sonuca göre, birlikte yaĢama son verilmesi halinde hakim ana babanın her ikisinin velâyet hakkının devamını karara bağlayabileceği gibi aynı zamanda velâyeti ana veya babadan birine de tevdii edebilir. Dolayısıyla birinci yorum kapsamında kanunkoyucu birlikte velâyeti kural olarak benimsemiĢ olup, ancak velâyetin eĢlerden birine verilebileceğini de istisna etmemiĢtir. Varılabilecek ikinci sonuç ise “verebilir” ibaresiyle yalnızca tek baĢına velâyetin kastedilmiĢ olması, yani ortak hayata son verilmesi halinde hakime, velâyetin iki taraftan yalnızca birine verme yetkisinin tanınmasıdır. Bu ikileme dair görüĢlerden birine göre479
ortak hayata son verilmesi halinde evlilik birliğinin sona ermesi söz konusu olmadığı için velâyetin kaldırılması nedenleri mevcut olmadığı sürece tek baĢına velâyet, yani velâyetin mutlaka iki taraftan birine tevdii edilmesi söz konusu olamaz. Diğer bir görüĢe göre480
söz konusu durumda hakimin karar vermesi gereken mesele çocuğun kiminle yaĢayacağıdır. Çünkü birlikte yaĢama ara verilmesi ana babanın artık aynı konutu paylaĢmayacağı anlamına gelmekte ve bu durumda çocuğun yaĢayacağı yerin belirlenmesi gerekmektedir. Evliliğin sona
çocuğu ana babasan birine bırakması ve kiĢisel iliĢkiyi düzenlemesi gerekir” Y 2HD, 3.3.1980, 1657/1860 (Akıntürk/AteĢ Karaman, s.139).
477 Öcal Apaydın, s .648. 478Çelik, s.289.
479 Koçhisarlıoğlu, Velayet, s.152. 480 Baygın, Soybağı, s.264;Uzun, s.143.
ermediği ve velayetin kaldırılması koĢulları gerçekleĢmediği sürece velâyetin taraflardan sadece birine verilmesi meselesi gündeme gelmeyecektir.
Çocuğun velâyeti açısından ayrılık ve ortak hayata ara verilmesi durumları benzerlik teĢkil etmektedir. Birlikte yaĢama ara verilmesi gerektiğinde velâyetin düzenlenmesinde izlenen yol ayrılık halinde de izlenir. Ayrılık halinin gerçekleĢmesi evliliğin birliğinin sona ermesi anlamına gelmediği için çocuğun velâyeti taraflardan birine verilebileceği gibi her iki tarafın velâyeti sürdürebileceğine de karara verilebilir481. Hakim çocuğun üstün yararını temin etmek için gereken önlemleri kendiliğinden alır. BoĢanmadan farklı olarak hakim yalnızca gerekli olduğunu düĢündüğü hallerde çocuğun velâyetini taraflardan birine tevdii edecek, aksi takdirde her iki taraf velâyeti birlikte yürütmeye devam eder482. Çocuğun bakımını üstlenecek tarafı, yaĢayacağı yeri hakim belirler ve elbette bu çocuk kendisine bırakılmayan tarafın velâyet hakkını diğerine kıyasen önemli ölçüde sınırlar483
.
Ġsviçre Medeni Kanunu‟na değiĢiklik yapılmadan önce ayrılık Halinde çocuğun velâyetinin birlikte kullanılması gerektiği, sadece evlilik birliğinin devamını sağlama tedbirleri kapsamında velâyetin taraflardan birine verilebileceği hem öğretide hem de yargı kararlarında belirtilmekteydi. Yapılan değiĢiklikle birlikte, ağır basan bu görüĢ Hukuki dayanak kazandı ve fiilen ayrı yaĢasalar da henüz evlilik birliği sona ermemiĢ ebeveynlerin velâyeti birlikte kullanmaya devam edecekleri hükme bağlandı484
.
Medeni Kanun‟un 336/II.maddesi, yani birlikte yaĢamaya son verilmesi veya ayrılık halinde velâyeti düzenleyen hüküm, boĢanma zamanı birlikte velâyete karar verilip verilemeyeceği meselesine ıĢık tutâbilecek niteliktedir. Sonuç olarak ortak hayata son verilmesi veya ayrılık durumunda ortak çocuğun velâyeti ana ve baba tarafından birlikte yürütülebilir. Söz konusu madde hakime tek baĢına velâyete karar verebileceği gibi birlikte velâyete de karar verebilme yetkisi tanımıĢtır. Bu Ģekilde bir yolun izlenmesi ayrılık ve boĢanma hallerinde velâyet sorununun çözümü açısından farklı görüĢlerin ortaya konulmasına neden olmaktadır. 336/II. ve 336/III.maddelerini karĢılaĢtırdığımız zaman birincide herhangi bir Ģarta bağlı kılınmadan birlikte velâyete karar verilebilecekken, ikincide hiçbir Ģekilde birlikte velâyete olanak tanınmadığı görülür.
481
Dural/Öğüz/GümüĢ, s.132; Uzun, s.144; Baygın, Soybağı, s.265. 482
Öztan, Aile, s.223.
483Çelik, s.288;Selma Baktır Çetiner, Aile Mahkemeleri, Yetkin Yayınları, Ankara, 2003, s.102 (Baktır
Çetiner, Aile).
484
KOÇHĠSARLIOĞLU‟na göre485, Önceki Medeni Kanun‟da evlilik birliği içerisinde bile ana ve baba arasında uyuĢmazlıkların ortaya çıkma ihtimali göz önünde bulundurularak anlaĢmazlık normu getirilmiĢ ve çözüm yolu olarak babanın oyunun üstün tutulması görülmüĢtür. Bu mantıktan yola çıkarak boĢanmıĢ eĢler açısından anlaĢmazlık normunun velâyetin eĢlerden birine tevdii edilmesi Ģeklinde ifade edildiğini kabul edebilirdik. Fakat babanın oyunu üstün tutan hükmün Medeni Kanun‟a alınmaması bu mantığı geçersiz kılmaktadır. Hal böyle olunca boĢanmıĢ eĢler yönünden anlaĢmazlık normunun Hala varlığını sürdürmesi ancak boĢanmıĢ eĢler arasındaki tartıĢma olasılığının boĢanmamıĢ eĢlere kıyasen daha çok olması Ģeklinde izah edilebilir. Nitekim bu da çocuğun ve velâyet tevdii edilmeyen tarafın maruz kaldığı sonuçlar, aynı zamanda ayrılmıĢ eĢler ile boĢanmıĢ eĢler arasındaki muamele farklılığı bakımından yeterli ve tutarlı dayanak olmayacaktır.
Kanunun birlikte velâyet konusunda seçtiği yol nerden bakarsak bakalım evlilik birliğinin devam etmesi koĢuluna bağlanmıĢtır. Birlikte velâyete sahip olmak için önemli olan ana ve baba olmak değil, karı ve koca olmaktır. Böylece birlikte velâyet hatta ortak hayatın değil evlilik bağının Hukuki sonucu olarak gözükmektedir. Bu nedenledir ki, evlilik sona erdiği zaman birlikte velâyet de ortadan kalkıyor, evlilik dıĢı iliĢkide ana ve baba evli olmadığı için velâyet sadece anaya ait oluyor, ya da ayrılık kararı evlilik birliğini ortadan kaldırmadığı için birlikte velâyete karar verilebiliyor. Çocuğun velâyetinin ana babasının medeni Halinden soyutlanması gerektiğini savunan görüĢlerin ağırlık kazandığı günümüzde kanun koyucunun belirtilen tutumu benimsemekte devam etmesi çağdaĢ hukukla uyuĢmaz.
BaĢka bir görüĢe göre486
TMK‟nın 336/II. ve 336/III.maddelerinde birlikte velâyete yaklaĢım tarzı arasındaki fark hakime bu konuda yetki verip vermemede kendini göstermektedir. ġöyle ki ortak hayata ara verme ve ayrılık karara bağlandığı zaman kanunkoyucu hakime doğrudan velâyeti düzenleme yetkisi vermiĢ ve ona ortak veya tek baĢına velâyet konusunda seçim hakkı tanımıĢtır. Buna karĢın boĢanma halinde hakime doğrudan velâyeti düzenleme yetkisi değil, çocuğun kime bırakılması konusunda karar verme yetkisi tanımıĢtır. Söz konusu yetkiye dayanarak hakim çocuğun kime bırakılacağını karara bağlar ve bu karara uygun olarak TMK‟nın 336/III.maddesi gereği velâyet çocuk kendisine bırakılan tarafa ait olur, yani velâyetin kullanılmasını alıkoyma hakkına yasa kendisi bağlar. Dolayısıyla çocuk kendisine
485 Koçhisarlıoğlu, Birlikte velayet, s.26. 486
bırakılan taraf velâyetin sahibi olduğu için hem de velâyet hakkında karar verme hakkı elde ediyor. Bu açıdan yaklaĢırsak söz konusu tarafın hem de velâyeti diğer tarafla paylaĢmak hakkına da sahip olduğu Ģeklinde bir sonuca ulaĢabiliriz. Halbuki bizce Kanun koyucunun yapmak istediği alıkoyma hakkı ile velâyet hakkının birbirinden ayrılmaz iki hak olduğunun altını çizmektir.487
Sonuç itibariyle maddeyi Kanunun sistematiği içerisinde değerlendirdiğimizde Ģu neticeyi elde ediyoruz: Alıkoyma hakkına sahip olan her zaman velâyet hakkına da sahiptir. Ama velâyet hakkına sahip olan her zaman alıkoyma hakkına sahip olmayabilir. Nitekim birlikte velâyete karar verilmesi zamanı meydana çıkan durum tam da budur. Çocuğun bırakıldığı taraf hem velâyet hakkına sahip oluyor, diğer taraf ise alıkoyma hakkına sahip olmadan velâyet hakkını haiz oluyor. Dolayısıyla boĢanma zamanı karara bağlanması gereken konu çocuğun velâyeti değil, çocuğun kime bırakılması konusudur.