Türk Medeni Kanunu‟nun 337/I.maddesi gereği çocuğun doğum anında ana- baba evli değilse doğumla birlikte çocuğun velâyeti anaya ait olacaktır. Zira çocuk ile anası arasındaki soybağı iliĢkisi ananın evli olup olmadığına bağlı kılınmaksızın doğumla kurulmaktadır453. Eski Medeni Kanun hükmü gereğince kadın ana olarak kabul edilse de çocuğun doğması ile birlikte velâyet anaya ait olmuyor, bunun için öncelikle hakimin bu konuya iliĢkin karar vermesi gerekiyordu. Ayrıca ana velâyetin kendisine verilmesi için talep hakkına sahip değildi. Hakimin değerlendirdiği husus çocuğun velâyetinin anaya verilmesinin faydalı olup olmayacağı idi. Eğer hakim bu konuda olumsuz kanaata varırsa çocuğa vasi atardı (EMK 354.madde)454. Tanıma veya mahkeme kararıyla babalığın belirlendiği Hallerde de baba doğrudan doğruya velâyet hakkını haiz olmazdı. Bu durumda da mahkeme çocuğun çıkarını göz önünde bulundurarak ya velâyeti ana veya babadan birine bırakmaya ya da çocuğu vesayet
453Özlü, s.20. 454
altına almaya karar verirdi. Belirttiğimiz hükümlerin yürürlükte olduğu dönemde de Ģimdi olduğu gibi evlilik dıĢı iliĢkiden doğan çocuğun velâyetinin onun ana babası tarafından birlikte kullanılmasının pratik olarak mümkün olmadığı savunulmuĢ, ama velâyetin günümüz hukukunda kabul edilen bölünmezlik özelliğinin aksine olarak Eski Medeni kanunda velâyetin süreli olarak ana babaya tevdi edilebileceği kabul edilmiĢti. Fakat velâyetin süreli olarak kullanılmasına karar verilebilmesi için yalnızca ananın talep hakkı vardı.
Evlilik dıĢında doğan çocukla biyolojik babası arasında soybağı kurulmuĢ olsa bile bu, babanın velâyet hakkını kazanması anlamına gelmemektedir, hatta baba buna dayanarak velâyetin kendisine verilmesi hakkında talepte de bulunamaz455
. Madde gereği çocuğun babası ile soybağının tanıma veya mahkeme kararıyla kurulmuĢ olması halinde bile ana tek baĢına velâyet hakkına sahip olacak ve birlikte velâyet istisna edildiği için babanın velâyete sahip olabilme ihtimali, belirlenen bir takım istisnai hallerin gerçekleĢmesi durumunda mümkün olacaktır. 337/II.maddede hükme bağlanmıĢ olan bu haller ananın küçük, kısıtlı veya ölmüĢ olması ya da velâyetin kendisinden kaldırılmıĢ olmasıdır. Fakat belirtilen Hallerin gerçekleĢmesi durumunda velâyet doğrudan babaya geçmez. Hakim çocuğun yararını gözeterek ya vasi atar ya da velâyeti babaya devreder456. Mahkeme karar verene kadar velâyet anada kalmaya devam eder.
337/II.maddede belirtilen hallerden birinin gerçekleĢmesi ile velâyetin annede kalması mümkün olmazsa izlenecek yollar birbirinden farklıdır. Eğer ileride çocuğun velâyetinin yeniden anneye bırakılması düĢüncesi varsa, mesela ana küçük veya kısıtllı olduğu için velâyet ona bırakılmamıĢsa, velâyet babaya verilirse sonradan onu almak muhtemelen zor olacağı için vasi atanması daha doğru olacaktır457. Bu örnek durumlarda velâyetin babaya verilebilmesi için annenin ergin olduktan ya da kısıtlılığı ortadan kalkdıktan sonra da velâyetin kullanılması konusunda yeterli olmayacağının anlaĢılması gerekir. Ayrıca çocuğun babaya bırakılması onun bedensel ve ruhsal
455Cem Baygın, “Kan Bağına Dayanan Soybağı”, AÜEHFD., Cilt: VI, Sayı:1-4, Erzincan 2002, s. 280 (Baygın, Kan bağı).
456Akyüz, Sorun, s.86-89. 457
Gamze Turan BaĢara, “Ana ile Evlilik DıĢında Doğan Çocuk Arasındaki ĠliĢkiyi Düzenleyen Türk Medeni Kanunu Hükümlerinin Değerlendirilmesi”, TBB Dergisi, 2017 (131), s.212-238, s.214 ; Evlilik birliği içerisinde taraflardan birinin kısıtlı olması velâyetin kullanılması açısından bir sorun olarak görünmemektedir. Fakat evlilik dıĢı iliĢkide ananın ya da babanın kısıtlı olması velâyete sahip olmada engel olaral kabul edilmiĢtir. Bunun da nedeni birinci halde velâyet birlikte yürütüldüğü için taraflardan biri kısıtlı olsa da diğerinin velâyet hak ve görevlerini yerine getirebileceği, ikinci halde ise ancak tek baĢına velâyet söz konusu olduğundan velâyet sahibi olacak kiĢinin kısıtlı olmaması Ģartı aranmaktadır (Elçin Grassinger, Alınacak tedbirler, s.14).
esenliğine zarar vermemeli, velâyetin kabul edilmesi hiçbir Ģart ve koĢula bağlanmamalıdır. Çocuğun yararı izin verdiği zaman velâyetin babaya verilmesi daha çok ananın ölümü veya 348.maddeye esasen velâyetin kaldırılması hallerinde söz konusu olacaktır458
.
Ananın belirtilen nedenlerden dolayı velâyeti kullanamaması halinde hakim çocuğa vasi atayacağına mı ya da velâyetini babaya vereceğine mi karar verirken çocuğun üstün yararını dikkate alacak, eğer her iki alternatif eĢit düzeyde ise çocuğun babasının velâyeti altında olması hem hukuki hem de psikolojik açıdan daha uygun olacağı için hakimin tercihini vasiden değil, babadan yana kullanması daha isabetli olacaktır. Tâbi babaya velâyetin verilmesinin söz konusu olabilmesi için onunla çocuk arasında soybağının kurulmuĢ olması Ģarttır. Demek ki evlilik dıĢında doğan çocuğun babasının velâyet hakkını elde edebilmesi için öncelikle babası ile arasında soybağı kurulmalı daha sonra yukarıda belirtilen dört halden biri gerçekleĢmeli, bundan sonra ise hakimin hangi yönde karar vereceği beklenilmelidir. Aksi takdirde evli olmayan çiftler için velâyetin birlikte kullanılması söz konusu olmadığı için baba gerçek anlamda hibir zaman çocuğu üzerinde hak ve yetkilere sahip olamayacak, çocuk ise hiç bir zaman bir babasının olduğunu hakiki manada hissedemeyecektir459
.
Son dönemlerde artık Türk Hukukunda da tartıĢma konusu olan birlikte velâyetin yasa tarafından kabul edilmemesi ilk olumsuz sonuçlarını evlilik dıĢı iliĢkiden doğan çocuklar ve onların babaları üzerinde göstermektedir. Evli olan ana babanın boĢanması halinde ise evlilik içinde doğan çocuk velâyeti açısından aslında evlilik dıĢı çocuğun durumuna benzer bir duruma düĢmektedir. Bu çocuk ya anasının ya babasının velâyeti altına geçmekte ve sonuç itibariyle ebeveynlerinden birinden manevi kopukluk yaĢamak tehlikesiyle yüz yüze kalmaktadır. Eğer evlilik dıĢı iliĢkiden doğan çocuğun birlikte velâyet altında olabileceği kabul edilse boĢanma zamanı tarafların velâyeti birlikte yürütebilmesi için de yol açılmıĢ olacaktır.
Halihazırda mevcut olan düzenleme gereği evlilik dıĢında doğan çocuğun velâyetinin birlikte yürütülmesi hakkında ana babanın anlaĢması olsa dahi birlikte velâyet söz konusu olmayacaktır. Evlilik dıĢı çocuklar üzerinde birlikte velâyet hakkının tanınmaması Ģeklindeki düzenlemenin, kiĢileri evlilik dıĢı iliĢkilerden uzak durmaya sevk edeceği, evlenmeden çocuk yapan tarafları ise evlenmeye mecbur edeceği
458 Akyüz, Çocuk hukuku, s.237-238.
459 Anası ile babasının evlenmesi halinde evlilik dıĢı doğan çocuk doğrudan evlilik içinde doğan çocuklar hakkında uygulanan hükümlere tâbi olacağı için ana ve baba velâyeti birlikte kullanabileceklerdir (Turan BaĢara, s.213).
beklenmektedir. Evlilik dıĢı iliĢkilerin sayının gittikçe artması esasen evlilik birliğinin sonlandırılması zamanı nafaka ödeme ya da malların bölünmesi gibi maddi kaygılara dayanmaktadır. Bu nedenle evlilik dıĢı doğan çocukla babası arasında soybağı kurulmuĢsa ve ana baba arasında anlaĢma da mevcutsa birlikte velâyetin tanınmasının, resmi nikaha dayanmayan bu tür birlikteliklerin sayının daha da artmasına yol açacağı düĢünülmektedir460. Öncelikle belirtmeliyiz ki bu Ģekildeki yaklaĢım daha ana babanın çocuk hakkında niyetini belirlemeden, çocuğun yararını göz önünde bulundurmadan doğrudan evlilik dıĢı iliĢkilerin yaĢanmasına engel olarak düĢünülmüĢse, zaten en baĢtan yanlıĢ yol izlediği anlamına gelir. Çünkü çocuğun üstün yararı ilkesi, çocuğun çıkarları ile ana babanın ya da üçüncü kiĢilerin çıkarlarının çatıĢması halinde çocuğun çıkarına üstünlük verilmesi gerektiğini belirtmektedir. Yani evlilik dıĢı iliĢkilerin karĢısının alınması amacıyla çocuğun üstün yararının korunması amacı kıyaslandığında birinci ikinci karĢısında yenilgiye mahkumdur. Evlilik dıĢı iliĢki açısından bu ilkeyi değerlendirecek olursak, daha ana babanın birlikte velâyeti isteyip istemediğini, bunun çocuğun yararına olup olmadığını belirlemeden velâyetin tek baĢına anaya, istisnai hallerde ise babaya ait olmasının çocuk için en iyisi olduğuna dair peĢin hüküm getirmenin isabetli olmadığı kanaatindeyiz. Modern hukukta artık ebeveyn olmak evlilikten, karı-koca olmaktan bağımsız bir statü olarak kabul edilmeye baĢlamıĢ, çocuğun duygusal değeri daha önemli hale gelmiĢtir461. Mevcut düzenleme ise evlilik dıĢı iliĢki olsa dahi, çocuğuna ilgi duyan, onun bakımını sağlamak, hakkında ortak söz sahibi olmak isteyen babanı istisnai durumlar haricinde tamamen velâyet dıĢı bırakmıĢ, hatta onun çocukla kiĢisel iliĢki kurma hakkını bile hükme bağlamamıĢtır.
Kanun‟un amacı toplumsal yaĢam sürecinde karĢılaĢtığımız sorunları çözüme kavuĢturmak, her gün değiĢen Hukuki iliĢkileri düzenleme altına almak ve bununla da düzeni sağlamaktır. Buna karĢın onun insanlar arasında mevcut olan tüm iliĢkileri düzenleme altına aldığını, bütün olayları çözüme kavuĢturacak yasa kurallarına sahip olduğunu söyleyemeyiz. Bu gerçeği 1/II.maddesinde itiraf eden Medeni Kanun hakime hukuk yaratma yetkisi vermiĢtir.
Bir kanunda boĢluğun varlığı gerekli kanuni düzenlemenin yapılmamıĢ olduğu anlamına gelmektedir. BaĢka bir deyimle yürürlükte olan yasal ölçüler göz önünde bulundurulduğunda, pozitif hukukun sınırları dahilinde mevcut eksiklik, boĢluk olarak
460 Çelik, s.260-261.
461Nilgün Öngider, “Anne-Baba ile Okul Öncesi Çocuk Arasındaki ĠliĢki”, Psikiyatride Güncel YaklaĢımlar-Current Approaches in Psyciatry, 2013, 5(4), s.420-440, s.421.
kabul edilmektedir462. Doktrinde boĢluk farklı Ģekillerde kategorize edilse de, boĢluk kavramının doğasında olan karıĢıklık nedeniyle bu türleri463
birbirinden ayıran kesin sınırlar belirlemek zordur. Ġsviçre ve Türk Hukuk doktrininde ağırlık teĢkil eden görüĢ, boĢlukları gerçek ve gerçek olmayan olmak üzere iki gruba ayırmıĢ ve örtülü boĢluğu gerçek olmayan boĢluk grubuna dahil etmiĢtir464
.
Kanun koyucu bilerekten bir konuyu düzenleyen hükme yer vermemiĢse, o konuya iliĢkin kural getirmemiĢse bu durumda kasıtlı susma söz konusudur ve örtülü boĢluk yoktur465
.
Evlilik dıĢı çocuğun velâyetini boĢluk açısından değerlendirdiğimizde öncelikle açıklığa kavuĢturulması gereken, 337.maddede boĢluğun mevcut olup olmadığının, daha sonra ise eğer boĢluğun var olduğu kanaatine varılırsa onun türünün belirlenmesidir. 337/I.maddede evlilik birliği içerisinde doğmayan çocuğun velâyetinin anaya ait olduğu düzenlense de, ana babanın anlaĢması Halinde çocuğun ortak velâyetine sahip olup olamayacakları sorusuna aydınlık getirilmemiĢ, II. fıkrasında ise ananın velâyeti kullanmasını mümkünsüz kılan Haller dıĢında babaya velâyet hakkı tanınmamıĢtır. SERDAR‟a göre466, evlilik dıĢı iliĢkiden doğan çocuklarla evlilik birliği içerisinde doğan çocuklar arasında her türlü ayrımcılık kabul edilmez. Çocukları ilgilendiren konularda dikkate alınan ilk meselenin çocuğun yararı olmasından dolayı evlilik içerisinde doğan çocuk için hangi haklar tanınıyorsa evlilik dıĢı çocuklar için de aynı uygulamalar söz konusu olmalıdır. Bu bağlamda sırf çocuğun ana babası evli olmadığı için, yani ana baba statüsünün karı-koca statüsüne bağlı kılınmasına dayanarak evli çiftler için geçerli olan birlikte velâyetin bu çocuklar hakkında uygulanmaması eĢitlik ilkesine aykırıdır. Mevcut düzenlemeyi kasıtlı susma olarak algıladığımızda kanun koyucunun, ana babanın toplum tarafından kabul edilmeyen iliĢkisinin cezasını çocuğa çektirmekte, onun babası ile manevi bağ kurma hakkını elinden almakta, böylelikle
462Çiğdem Kırca, Örtülü (Gizli) BoĢluk ve Bu BoĢluğun Doldurulması Yöntemi Olarak Amaca Uygun Sınırlama (Teleologısche reduktion), AÜHFD, Cilt:50, Sayı: 1, 2001, s.91-119, s. 91-92.
463Bilge Öztan/Fırat Öztan, Ġlga BoĢluk Birlikte Yürürlükte Olma Kavramları Açısından MK‟un 24/a III‟üncü maddesi karĢısında MK‟un 85/II‟inci maddesinin durumu, Prof. Dr. Jale Akipek‟e Armağan, Konya 1991, s. 250 (Öztan/Öztan, BoĢluk); Serdar, s.186.
464 Kural içi boĢluklarda Ģekli açıdan düzenlemeler mevcut olsa da, bu düzenlemeler genel nitelikte olduğu için hakimin takdir yetkisini kullanarak onları somutlaĢtırması gereklidir. Kanunda belirtilen maddelere, ya da onun yorumuna dayanarak mevcut uyuĢmazlığı çözüme kavuĢturan herhangi kural bulunmazsa ya da kanundaki düzenelemeler arasında açık bir zıtlık bulunursa, bu zaman açık boĢluk söz konusu olucaktır. Örtülü boĢluğun mevcutluğu halinde ise kanun, çözüme kavuĢturulması gereken soruna dair açık bir hüküm getirir fakat bu hüküm kanunun diğer maddeleri yani genel olarak kanunun ruhu ile örtüĢmüyor (Kırca, s.93-96).
465Seyfullah Edis, Medeni Hukuka GiriĢ ve BaĢlangıç Hükümleri, Ankara 1987, s.124. 466
üstün yarar ilkesini hiçe saymakta olduğunu da kabul etmemiz gerekir. Bu yönde sonucun kanunun ruhu ile örtüĢmediği göz önüne alındığında, bir boĢluğun söz konusu olduğu açıktır. Medeni Kanun‟un 1/II.maddesi örtülü veya açık boĢluk ayrımı yapmadan kanunda uygulanabilir hükmün bulunmadığı bütün hallerde hakimin boĢluğu doldurması gerekeceğini hükme bağlamıĢtır467
. Buna karĢın UZUN‟a göre468, TMK‟nın 337.maddesinde herhangi bir boĢluğun varlığı söz konusu değildir. Yazar, kanun koyucunun açık bir Ģekilde evlilik dıĢı çocuğun velâyetinin anaya ait olduğunu, yalnız istisnai durumların gerçekleĢmesi Halinde babanın velâyete sahip olabileceğini hükme bağlayarak birlikte velâyeti istisna ettiğini ve bu sonucun yorum yoluyla dahi değiĢtirilemeyeceğini savunmuĢtur.
Kanaatimizce, kanunda ifade olunmuĢ herhangi bir madde diğer maddelerden soyut Ģekilde değil, onlarla birlikte ve kanunun genel amacı, ruhu göz önünde bulundurularak değerlendirilmelidir. Evlilik dıĢı iliĢkiden doğan çocuğun ana babasının birlikte velâyete sahip olamayacağı, ananın doğum ile birlikte, babanın ise istisnai durumlarda velâyet hakkını haiz olacağı 337.maddede hükme bağlanmıĢtır. Hatta ananın velâyeti kullanamadığı istisnai durumlarda bile baba velâyete doğrudan sahip olamayacak ve mahkemenin oyunu ebeveyden mi yoksa vasiden mi yana kullanacağı sorusunun cevabına bağlı olarak veli olabilecek ya da olamayacaktır. Bu hükümlerden görünen odur ki, kanun koyucu babanın velâyete sahip olmaması için açık bir Ģekilde elinden geleni yapmıĢ, böyle bir yol izleyecek olursa evlilik dıĢı iliĢki oranının azalacağını düĢünmüĢtür. Hatta çocuğun evli olmayan ana babasını birbirinden ayrı tutma düĢüncesine kendini o kadar kaptırmıĢ ki, çocuk hukukun temel ve sarsılmaz ilkesi olan çocuğun üstün yararı ilkesini bile unutarak, babanın çocukla kiĢisel iliĢki kurma hakkını bile hükme bağlamamıĢtır. Maddeyi kendi içinde bu Ģekilde değerlendirdiğimiz zaman herhangi bir kanun boĢluğunun mevcut olmadığı, yasa koyucunun evli olmayan çiftlerin birlikte velâyeti konusunda olumsuz tutum sergilediği sonucuna varılır. Ayrıca 336/III.maddede, boĢanma zamanı çocuk üzerinde velâyet hakkının mı yoksa alıkonulma hakkının mı dava konusu teĢkil ettiği meselesi karıĢık olsa da, boĢanmıĢ çiftlerin ortak çocukları üzerinde birlikte velâyet hakkı tanınmamıĢ ve evlilik dıĢı çocuklar üzerinde birlikte velâyetin tanınmamasına zemin oluĢturmuĢtur. Bu Ģekilde hem henüz evlenmeyen hem de artık evli olmayan ana babanın ortak çocukları üzerinde birlikte velâyet hakkı reddedilmiĢtir.
467 Öztan/Öztan, BoĢluk, s.249. 468
Çocuk hukuku alanında yaĢanan geliĢmeler sonucu velâyet artık ana babanın değil, çocuğun hakkı olarak kabul edilmeye baĢlamıĢtır. O halde velâyet çocuğun yararı gerektiği Ģekilde kullanılmalı, velâyetle ilgili konularda izlenecek yol öncelikle çocuk açısından değerlendirilerek belirlenmelidir. Velâyet artık bir hak değil ana babanın sorumluluğu olarak nitelendirilmekte ve ebeveynlerin bu konuda birlikte yükümlülük üstlenmeli olduğu kabul edilmektedir. Dolayısıyla velâyet açısından mesele medeni statü, yani kadın ve erkeğin karı-koca olması değil, ana baba olmasıdır. Ayrıca velâyet hakkını çocuk değil, ana baba açısından değerlendirecek olsak bile, evlilik dıĢı iliĢkiden doğan çocuğun babasının durumu eĢitlik ilkesi açısından kabuledilebilir değil.
Evlilik dıĢı doğan çocuğun babasının velâyet hakkına dair düzenleme, hem evlilik dıĢı doğan çocuğun anasıyla hem de evlilik içinde doğan çocuğun babasıyla karĢılaĢtırdığımız zaman farklı muameleye maruz bırakılma anlamına gelmektedir. Oysa AĠHS bu konuda taraf devletleri daha hassas olmaya çağırmıĢtır. Bu bağlamda çocuk ile ana-babası arasındaki ebeveyn-evlat iliĢkisinin çocuğun dünyaya gelmesi ile birlikte baĢlamakta olduğu, ana babanın evli olup olmasına bağlı kılınmadan çocuğun doğumu ile aile iliĢkisinin yarandığı belirtilmektedir.
3 Aralık 2009 tarihli Zaunegger-Almanya kararında AĠHM öncelikle, evli olmayan fakat ortak çocukları bulunan ana babanın birlikte velâyete sahip olmak için ikisinin de açıklamada bulunmaları gerektiğini, annenin rızasının bulunmadığı takdirde ise babaya velâyet verilmemesini öngören kanunun ve buna dayanarak verilen ulusal mahkeme kararının “çocuğun üstün yararı” ilkesine aykırı olduğunu belirtmiĢtir. Bunun yanı sıra, evlilik dıĢı çocuğun babasının ortak velâyet konusundaki durumu, evlilik dıĢı çocuğun annesi ile ve evlilik sona erdirildiğinde evlilik içinde doğan çocuğun babası ile karĢılaĢtırıldığında farklı muamelenin mevcut olduğuna kanaat getirmiĢtir.
3 ġubat 2011 tarihli Sporer-Avusturya kararında da aynı Ģekilde evlilik dıĢı çocuğun velâyetinin münhasıran anaya ait olması ve onun rızası dıĢında ortak velâyete karar verilebilmemesi, ayrıca boĢanma zamanı çocuğun yararı ilkesi kapsamında onun velâyetinin taraflardan birine bırakılması söz konusu olmadıkça, ana babanın velâyeti birlikte kullanabilmesine karĢın evlilik dıĢı çocuğun babasına böyle bir hakkın tanınmaması farklı muamele olarak görülmüĢtür469
.
Ġsviçre hukukundaki eski düzenlemede evlilik dıĢı çocuğun velâyeti doğduğu andan itibaren anaya aitti ve ananın itirazı durumunda babanın velâyetinin en baĢtan
469
kaldırılması söz konusu idi. Yani eski düzenleme AĠHM tarafından verilmiĢ kararlarda belirtilen özellikleri taĢımakta ve elbette sıkça eleĢtirilerin odağı olmaktaydı. EleĢtirileri göz önünde bulunduran Kanun koyucu değiĢiklik yoluna gitti ve 1 Temmuz 2014 tarihinde yürürlüğe girmek üzere 21 Haziran 2013 tarihli düzenlemeyi gerçekleĢtirdi. Böylece artık evli olmayan çiftler de birlikte velâyete sahip olabileceklerdi. Yeni düzenleme ile evlilik dıĢı iliĢkiden doğan çocuğun velâyeti farklı ihtimaller ve detaylar göz önünde bulundurularak düzenlenmiĢ, evli olmayan çiftlerin çocuk sahibi olmaları durumunda birlikte velâyet hakkına sahip olabilmeleri yasal olarak kabul edilmiĢtir.
Türk Medeni Kanunu evlilik dıĢı çocuğun velâyetini doğduğu andan itibaren anasına ait olduğunu belirtmesine karĢın Ġsviçre Medeni Kanunu 298.maddesinde her iki tarafın birlikte velâyet hakkını haiz olabileceklerini düzenlemiĢ, evli olmayan çiftlerin birlikte velâyet hakkını kullanabilmeleri için gerçekleĢmesi gereken koĢulları hükme bağlamıĢtır. Her Ģeyden önce talep olunan ilk koĢul ana babanın velâyeti birlikte kullanmak için aralarında anlaĢmaları, diğer koĢul ise sağladıkları bu anlaĢmayı, yani irade beyanında bulunmalarıdır. Bu Ģekilde düzenleme elbette anadan ziyade babanın velâyet hakkını elde edebilmesi için düzenlenmiĢtir, çünkü ana zaten çocuk doğduğu andan bu hakkın sahibi olur. Yeni düzenleme ile eğer çocukla babası arasında soybağı iliĢkisi mahkeme kararıyla kuruluyorsa, bu dava sırasında çocuğun birlikte velâyeti konusu da çözüme kavuĢturulabilir. Eğer tanıma yoluyla çocukla babası arasında iliĢki kurulmuĢsa, ya da mahkeme babalık davası sırasında birlikte velâyete karar vermemiĢse, daha sonradan ana baba ortaklaĢa baĢvuru yaparak çocuğun birlikte velâyetine sahip olabilirler. Bununla birlikte eğer babalık davasında mahkeme tarafından velâyetin birlikte kullanılmasına dair karar verilmemiĢse, evli olmayan ana babanın velâyeti birlikte kullanma isteğini arzeden ortak talepleri de mevcut değilse, ana tek baĢına velâyete sahip olacaktır470. Elbette bütün hallerde birlikte velâyete karar verilebilmesi için bu tür velâyetin çocuğun yararına olup olmadığı değerlendirilmelidir471
.
Yukarıdaki açıklamalardan sonra belirtmelidir ki, evlilik dıĢı iliĢkiden doğan çocuğun birlikte velâyetinin yasa koyucu tarafından açık bir Ģekilde istisna edilmesi, hakimin TMK‟nın 1/II.maddesine dayanarak yorum yoluyla farklı sonuca ulaĢmasını
470 Uzun, s.160-161;Elçin Grassinger, Türk ve Ġsviçre, s.49-50;Alman Medeni Kanunu‟nda yapılmıĢ olan değiĢiklikten sonra 1626a maddesine göre ana babadan her biri mahkemeye baĢvuruda bulunarak evlilik dıĢı iliĢkiden doğmuĢ olan çocuğun velâyetini birlikte kullanma talebinde bulunabilirler (Luise