Bir insanın çevresinde ve toplumda yerini belirleyen en önemli faktörlerden biri herhangi konu hakkında görüĢünün alınması ve yeri geldiği zaman bu görüĢün göz önünde bulundurulmasıdır. Bireyin düĢüncelerinin dinlenilmesi onun kiĢiliğine saygı gösterilmesi anlamına gelmektedir. Velâyetin amacının, çocuğu kendisi hakkında
391
Elçin Grassiner, Çocuğun menfaati, s.828.
392 Akyüz, Çocuk hukuku, s.55; Elçin Grassinger, Alınacak tedbirler, s.80. 393 Serozan, Çocuk, s.65;Ġmamoğlu, Korunma, s.192.
394 Elçin Grassinger, Alınacak tedbirler, s.65; Akyüz, Çocuk hukuku, s.56. 395
bağımsız kararlar verebilen kiĢi olarak yetiĢtirmek olduğu dikkate alındığında çocuğun görüĢünün alınması ilkesinin onun kiĢiliğinin geliĢmesine olan yardım ve katkısı da açıkca ortaya çıkar. Bu nedenle sahip olduğu haklarını kullanma yeteneğinin geliĢtirilmesi, yasal çıkarlarının muhafaza edilmesi amacıyla çocuk, kendisini ilgilendiren uyuĢmazlıklar hakkında bilgi edinme, onlar hakkında görüĢ bildirme ve olgunluğu ölçüsünde396
bu görüĢünün dikkate alınması hakkına sahiptir. Çocuğun kendisini ilgilendiren konu hakkında bilgilendirilmesi, dinlenilmesi ve görüĢünün alınması, baĢka bir deyimle iradesinin belirlenmesi, onun kiĢi varlığına saygı gösterilmesi ve önem verilmesi, hakimin ise daha geniĢ bilgiye sahip olarak somut olayı kolay anlaması olmak üzere iki amaca hizmet etmektedir397
.
ÇHS‟nin 12.maddesinde SözleĢmenin genel ilkelerinden biri olarak kabul edilen “çocuğun görüşlerine saygı” düzenlenmiĢtir398. Bu madde, ifade özgürlüğünün genel olarak belirlendiği 13.maddeden farklı olarak çocuğun görüĢünün alınmasını ve ona gerekli önemin verilmesini özel olarak belirttiği için çocukları ilgilendiren her konuda onların görüĢlerine baĢvurulması gerektiğini ifade eden temel madde niteliği taĢımakta, çocuğun görüĢlerini açıklama, bu görüĢlere uygun önemin biçilmesi ve resmi iĢlemlerde dinlenilme hakkını içermektedir399. Maddenin 1.fıkrasında çocuğun kendisini ilgilendiren bütün konularda görüĢ bildirme hakkına sahip olduğu düzenlenirken, 2.fıkrasında çocuğun bizzat veya temsilci aracılığıyla yargısal sürece katılma ve görüĢlerini ifade etme hakkı hükme bağlanmıĢtır. ÇHS‟nin 12.maddesi hakların özneleri konumunda olmalarına rağmen yetiĢkinler kadar tam özerkliğe malik olmayan çocukların hem kanun karĢısında hem de toplum karĢısında yerini ve statüsünü belirlemektedir. Ayrıca bütün çocukların dinlenilmesi ve onların görüĢünün ciddiye alınması SözleĢmenin temel değerlerindendir400. SözleĢme gereğince, kendisini ilgilendiren her konuda görüĢ ifade etme hakkına sahiptir401
. Demek ki görüĢünü
396 “Olgunluk” anlayıĢı BM ÇHS‟nin 12. Maddesi kapsamında, “ çocuğun meseleler hakkındaki görüĢlerini makul ve bağımsız bir Ģekilde ifade etme kapasitesi” Ģeklinde açıklanmıĢtır (51.Oturum no.35).
397Elçin Grassiner, Çocuğun menfaati, s.833.
398 Madde 12/I :“Taraf devletler, görüĢlerini oluĢturma yeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren her konuda görüĢlerini serbestçe ifade etme hakkını, bu görüĢlere, çocuğun yaĢı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özeni göstermek suretiyle tanırlar” ; 12/II : “Bu amaçla, çocuğu etkileyen herhangi bir adlî veya idarî kovuĢturmada çocuğun ya doğrudan veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi fırsatı, ulusal yasanın usule iliĢkin kurallarına uygun olarak çocuğa, özellikle sağlanacaktır” 399 Usta, s.96.
400 Çocuk Hakları Komitesi 51. Oturum, Cenevre, 25 Mayıs 12 Temmuz 2009. 401
oluĢturma yeteneğine sahip çocuk kendisini ilgilendiren veya etkileyen vakalarda görüĢ bildirme hakkı elde edecektir.
Çocukların kendilerini ilgilendiren davalarda sahip oldukları çeĢitli haklara dair bir sıra düzenlemeler yapan Çocuk Haklarının Kullanılmasına ĠliĢkin Avrupa SözleĢmesi‟nin 1.maddesinin 4.paragrafına402
dayanarak Türkiye, SözleĢme‟yi boĢanma ve ayrılık davalarında, çocukların velâyetine, çocukla ebeveyn arasında kiĢisel iliĢki kurulmasına ve babalığın mahkeme kararıyla tanınmasına iliĢkin davalarda uygulayacağını beyan etmiĢtir403. Bu SözleĢmenin 3-6.maddelerinde çocuğa, davalarda bilgilendirilme ve dava sırasında görüĢünü ifade etme, özel bir temsilci atanmasını veya görüĢlerini ifade etmekte yardımcı olması için kendi seçtiği uygun bir kiĢiden yardım almayı isteme hakkı tanınmıĢtır. Ayrıca adli mercilere, çocuğun gerekli bilgiyi edindiğinden emin olma, onun görüĢünü ifade etmesine müsaade etme ve ifade ettiği görüĢe gereken önemi verme görevleri yüklenmiĢtir404. Çocuğun kendisini ilgilendiren konularda bu Ģekilde fikir bildirme hakkına sahip olması, bağımsız Ģekilde görüĢ oluĢturma yeteneğine uygun olarak ifade ettiği görüĢlerin dikkate alınması, demokrasinin çocuk hukuku alanında da yerleĢmesi anlamına gelir405. Son yıllarda, karĢılıklı saygı çerçevesinde çocuklar ve yetiĢkinler arasında oluĢturulan bilgi paylaĢımı ve diyalog muhitini, bu paylaĢım kapsamında ifade olunan görüĢlerin göz önüne alınıp değerlendirilmesi sürecini ifade etmek üzere “katılım hakkı” kavramı kullanılmaktadır406
.
Çocuk görüĢlerini oluĢturma yeteneğine sahipse ve dinlenebilecek yaĢtaysa kendisini ilgilendiren konularda görüĢünün alınması gerektiğine iliĢkin açık bir düzenleme Türk Medeni Kanunu‟nda yapılmamıĢtır. Çıkarlarının gerektirdiği Hallerde yeterli olgunluk düzeyine sahip çocuğun dinlenilmesinin yasal olarak düzenlemeye tâbi tutulmaması doktrinde, eksiklik olarak kabul edilmiĢtir407
. TMK 339/III.madde hükmüne göre ana baba ayırt etme gücünü haiz olan çocuğun düĢüncesini bu maddede belirtilen hak ve yükümlülüklerini icra ederken olabildiğince göz önünde tutmalıdır. Bu
402 “Her Devlet, imza sırasında veya onay, kabul, uygun bulma ve katılma belgesinin tevdii sırasında, Avrupa Konseyi Genel Sekreterine muhatap bir beyanla, bir adli merci önünde bu SözleĢmenin uygulanacağı en az üç çeĢit aile uyuĢmazlığını belirlemelidir”.
403 Beyan metni: Hakkı Dinç ve diğerleri, Uygulamada Aile Hukuku ve Çocuk Haklarına ĠliĢkin Uluslararası SözleĢmeler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2004, s. 150.
404 Özlü, s.247;Özer TaĢkın, .s.100. 405
Serozan, Çocuk, s.68. 406 Gemalmaz, s.159.
407 Serozan, Çocuk, s.514;Canan ġimĢek, Türk Hukuku ve Uluslararası SözleĢmeler Çerçevesinde BoĢanmanın Çocuklar Yönünden Hukukî Sonuçları, Yüksek Lisans Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ġzmir 2012, s.79.
ise ana babanın, velâyet hakkına tâbi kiĢi hakkında aldığı kararlar üzerinde bu kiĢinin kendisinin de etkili olacağı anlamına gelmekte ve olgunluğu ölçüsünde görüĢünün alınması yoluyla çocuğa hayatını düzenleme olanağının tanınmaktadır408. Çocuğa kendini ifade etme hakkının tanınması doğrudan velâyetin amacına hizmet eder. Velâyet çocuğu yeterli olgunluğa ulaĢtırmak amacıyla ana baba için hak ve yükümlülükler öngören bir kurumdur ve çocuğun kiĢisel görüĢünün alınması hem onun ana babanın kiĢiliğinden bağımsız bir kiĢilik olduğunun kabul edilmesi hem de yaĢı ile düz orantılı olarak yavaĢ yavaĢ fikirsel olgunluğa ulaĢmasının temin edilmesi anlamına gelir409
. Çocuğun görüĢlerini ifade etme hakkı ya sadece görüĢünü bildirme ya da kendisini ilgilendiren bir konuda olurunu verme Ģeklinde icra edilmektedir410. Ayrıca çocuğun kiĢiliğine sıkı sıkıya bağlı hakların kullanılması zamanı çocuğun olurunun alınması yasal olarak gereklidir (TMK.m.118, 142, 308). Aile içerisinde çocuğun düĢüncelerinin alınması ve onlara önem verilmesi paylaĢımcı bir yaĢam ortamı yaratır, bunun sonucunda çocuk, ana babasının iradesine kayıtsız Ģartsız tâbi olan birey konumundan çıkarak, aktif olarak haklarını kullanabilen birey statüsüne bürünür. Demokratik aile ortamında büyüyen çocuk gelecekte demokratik toplumun garantisi olacaktır.
BoĢanma zamanı çocuğun velâyetinin taraflardan hangisine tevdi edileceği meselesi çocuğu ilgilendiren konuların baĢında geldiği için davanın konusu olan çocuğun görüĢünün alınması büyük önem arzetmektedir. Çünkü verilecek karar doğrudan çocuğun hayatını, geleceğini etkileyecek, onun menfaatine ya da zararına hizmet edecektir. Velâyet kamu düzenine iliĢkin olduğu için onun kime verilmesi meselesi halledilirken ana babanın görüĢ ve isteklerinden ziyade çocuğun görüĢ ve yararının dikkate alınması gerekir411. Çocuk ana babasını bir model olarak görmekte, onların hareket ve davranıĢlarını, tutumlarını benimsemektedir. Bu nedenle yaĢı imkân verdiği sürece kiminle yaĢaması, velâyetinin kime verilmesi konusunda kesin ve israrlı fikri dikkate alınmalıdır ki, sonradan sevmediği bir tarafla yaĢamak zorunda kalarak yıpranmasın ve kiĢilik özellikleri zarar görmesin412. Çocuk dinlenecek yaĢtaysa velâyetin hangi tarafa verilmesi gerektiği konusunda onun dinlenilmesi gerektiği Yargıtay tarafından da benimsenmiĢtir413. Ayrıca, çocuğun velâyeti altında bulunmak
408 Abik, s.33;Dural/Öğüz/GümüĢ, s.329. 409 Akyüz, Çocuk hukuku, s.228.
410 Serozan, Çocuk, s.68. 411
GüneĢlioğlu, s.97;Solak, s.47;Öztan/Öztan, s.487. 412 Akyüz, Ayrılık, s.18;Arabacı PiĢken, s.28.
413 “Taraflar arasındaki, boĢanma velâyet davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; K Asliye Hukuk
istediği ebeveyni seçerken hangi nedenlere dayandığı hakim tarafından araĢtırılmalı, bu isteğinin gerçek arzusu olup olmadığı belirlenmelidir414. Çünkü çoğu halde çocuğun gerçek iradesini ifade etmesi ya da kendi çıkarının hangi yönde olduğunu anlaması zordur415. Çocuğun doğrudan dinlenilmesinin mümkün olmadığı hallerde çocuk hakim tarafından atanan sosyal çalıĢmacı vasıtasıyla dinlenilecektir416
.
Çocuğun yararı ilkesinin yerine getirilmesi açısından da çocuğun dinlenilmesi büyük önem taĢımaktadır. Fakat çocuk her yaĢta kendi yararının neyi gerektirdiğini belirleme kabiliyetine sahip olamaz. ÇHS çocuğun dinlenilebilmesi ve görüĢünün dikkate alınabilmesi için kesin yaĢ sınırı belirlememiĢ, çocuğun görüĢünü ifade etme hakkını sadece yaĢ faktörüne bağlı kılmamıĢtır. Somut olayda çocuğun görüĢlerine biçilecek değer, yani ona tanınacak ağırlık hem çocuğun yaĢı hem de olgunluk düzeyi ölçütleri ile iliĢkilendirilmiĢtir417. Bu ölçütlerden daha önemlisi ise çocuğun idrak gücüne sahip olmasıdır. Çocuğun belli bir olgunluğa eriĢmesinin asgari Ģart olarak aranmamasının yanı sıra Ġsviçre Federal Mahkemesinin hatta çocuğun ayırt etme gücünün bulunmaması halinde bile dinlenileceğini belirten kararları mevcuttur: “ 6 yaĢın tamamlanmasından itibaren çocuk dinlenilmelidir. Bunun için çocuğun ayırt etme gücü olması aranmaz.” 418
BaĢka bir görüĢe göre 13 veya 14 yaĢındaki çocuk ayırt etme gücünü haiz olduğu için görüĢlerini bildirme olgunluğunu da haizdir419.Türk Hukukunda kiĢinin hangi yaĢa eriĢmiĢ olması halinde ayırt etme gücünü haiz olduğuna davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 02.03.2001 gün ve 1902/3529 sayılı ilamı ile; (Ortak çocuk, „Annemin yanında daha rahatım, annemin yanında kalmak istiyorum‟ demiĢtir. Çocuk 1989 doğumludur. Nerede kalması gerektiğini idrak edecek yaĢtadır. Velâyetin düzenlenmesinde çocuğun ruhsal yönden rahat olacağı ortamı esas alınır. Babanın anneyi sık sık ve en son sokak ortasında dövdüğü tartıĢmasızdır. Babanın bu davranıĢı çocuğun ruhsal yapısını etkilemiĢtir. Bu etkilenme nedeniyle anne yanında kalmak istemektedir. Velâyetin düzenlenmesinde çocuğun bu arzusunun dikkate alınması gerekir. Çocuk için anne yanında kalması o ortamda yetiĢmesi ruhsal yönden geliĢmesini olumlu yönde etkileyecektir. Velâyetin anaya verilmesi gerekir. Bu yönün ilk incelemede gözden kaçtığı hükmün onandığı anlaĢılmakta, davacının karar düzeltme isteğinin kabulüne ve hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekmiĢtir) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiĢtir. Tarafların karĢılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle 20 Kasım 1989 tarihinde BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulunda onaylanarak 02 Eylül 1990 tarihinde yürürlüğe giren ve Türkiye Cumhuriyeti‟nce de kabul edilip, 27 Ocak 1995 gün ve 22184 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan BirleĢmiĢ Milletler Çocuk Hakları SözleĢmesi‟nin (Taraf Devletler, görüĢlerini oluĢturma yeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren her konuda görüĢlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüĢlere çocuğun yaĢı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmek suretiyle tanırlar. Bu amaçla, çocuğu etkileyen herhangi bir adlî veya idarî kovuĢturmada çocuğun ya doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi fırsatı, ulusal yasanın usule iliĢkin kurallarına uygun olarak çocuğa, özellikle sağlanacaktır) hükmünü içeren 12. maddesi kapsamı da nazara alınarak velâyeti düzenlenen çocuğun kendisini ilgilendiren velâyetin anneye verilmesi isteğini ortaya koyan açık beyanına göre, Hukuk Genel Kurulu‟nca da benimsenen özel daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır” (ġimĢek, s.80).
414 Öztan/Öztan, Velayetin tevdii, s.487. 415
Baktır Çetiner, Velayet, s.132. 416 Usta, s.100.
417 Hodgkin/Newell, s.149-150.
418 BGE 131 III. 553 (Solak, s.49 dipnot 281‟den alıntı). 419
dair alt sınır belirlenmemiĢ, bu konunun tespit edilmesi mahkemeye bırakılmıĢtır. Ayırt etme gücüne sahip olan çocuğun dinlenilmemesi halinde itiraz hakkı vardır ve bu zaman çocuğu dinlemekle yükümlü olan kiĢi veya kurum dinlenilmemenin nedenlerini açıklamalıdır420
.
Çocuğun kendini ilgilendiren konularda dinlenilebilmesi için öncelikle yaĢı ve zeka düzeyi göz önünde bulundurulmalı, somut olayı çeliĢkiye düĢmeden ifade edebilme, daha sonra ise mevcut durumu ayırt edebilme becerisinin var olması Ģartı aranmalıdır. Çocuğun görüĢünü ifade edebilme hakkı asıl olmalı, onu gerçekleĢtirebilmek için görüĢ açıklama kabiliyetine sahip olduğunu ispatlaması gerekmemelidir421. YaĢı küçük olan çocuğun ayırt etme gücünü haiz olmaması onun etki altında kalma ihtimalini daha da yükseltir. Bu nedenle her ne kadar çocuğun açıkladığı irade hukuki açıdan mutlaka dikkate alınacak olsa da, somut olayın özellikleri gerektirirse sınırlı Ģekilde belirleyici olmalıdır. Verilecek kararın hayatı üzerindeki etkisinin boyutuna uygun olarak çocuğun olgunluğunun değerlendirilmesinin de önemi artacaktır422
.
Çocuğun görüĢünün alınması ilkesi ona sorumluluk yüklemez aksine onu hak sahibi yapar. Çocuğun kendisini ilgilendiren konular hakkında görüĢ bildirip bildirmeyeceğine karar verme hakkı vardır ve serbest iradesi kısıtlanarak herhangi bir konu hakkında görüĢ açıklamaya zorlanamaz423. GörüĢlerini beyan etmek çocuk için bir yükümlülük değil, tercihtir424. Çocuğun dinlenilmesi konusunda sergilenmiĢ olan bu tutum onun amacına dayanmaktadır. ġöyle ki çocuğun görüĢünün alınmasında maksat onun yararını sağlamak olduğu için eğer koĢullar uygun değilse çocuğun dinlenilmesi baĢka zamana bırakılabileceği gibi onu dinlemekten tamamen vazgeçilebilir. Çocuğun zararınaysa hakim çocuğu dinlemeden de karar verebilmelidir425. Çocuğun görüĢünü beyan etme hakkının gerçekleĢtirilmesi için katı Ģekilcilik anlayıĢının uygulanması birtakım hallerde çocuğun menfaati ilkesinin amacına aykırılık teĢkil eder. Bu Ģekilde amacın aĢılmasını önlemek maksadıyla Ġsviçre ve Alman hukukunda çocuğun dinlenilmesi gereken hallerin yanı sıra dinlenilmemesi gereken durumlar da hükme bağlamıĢtır. Kendisini ilgilendiren konuda çocuğun görüĢüne müracaat edilmesi
420Gülçin Elçin, “ Türk ve Ġsviçre Aile Hukukundaki DeğiĢikliklerin Değerlendirilmesi”, BahçeĢehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof.Dr. Özer Seliçi‟nin Anısına Armağan, Cilt:11, Sayı: 145-146, Eylül-Ekim 2016, s.49-57, s.56(Elçin, Türk ve Ġsviçre).
421
Elçin Grassinger, Çocuğun menfaati, s.835; Öztan/Öztan, Velayetin tevdii, s.489. 422 Usta, s.101.
423 Karaca, s.72.
424 Çocuk Hakları Komitesi 51.oturum, Hukukî Ġnceleme Bölümü no.15-16. 425
sonucunda elde edilen çıkar, bu dinlenilme sonrasında çocukta ortaya çıkacak manevi rahatsızlıkla karĢılaĢtırıldığı zaman hafif kalırsa, onun görüĢüne baĢvurmaktan vazgeçilmesi gerekir426
.
Çocuğun görüĢünü açıklama hakkı bağlamında öncelikle onun fikir ifade etmesi gereken konu hakkında bilgilendirilmesi gerekir. Nitekim hiç kimse hakkında bilgi sahibi olmadığı konuya iliĢkin görüĢ beyanında bulunamaz. Bu nedenle çocuğun kendisini ilgilendiren konuya dair görüĢ ifade edebilmesi için bu konu hakkında düĢünce oluĢturmaya yeterli olacak derecede bilgiye sahip olması gerekir ve yalnız mümkün seçenekler ve onların sonuçları hakkında gerekli bilgiler temin edildiği zaman sözün hakiki manasında bir katılımdan söz edilebilir427
.
§4.EVLĠLĠK BĠRLĠĞĠNĠN MEVCUT OLUP OLMAMASINA BAĞLI OLARAK VELÂYETĠN KULLANILMASI