• Sonuç bulunamadı

Türk Hukukunda kamu avukatlığı ve bağlı avukatlık

N/A
N/A
Protected

Academic year: 2021

Share "Türk Hukukunda kamu avukatlığı ve bağlı avukatlık"

Copied!
108
0
0

Yükleniyor.... (view fulltext now)

Tam metin

(1)

T.C

SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ

SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ

ÖZEL HUKUK ANA BĠLĠM DALI

ÖZEL HUKUK BĠLĠM DALI

TÜRK HUKUKUNDA KAMU AVUKATLIĞI

ve

BAĞLI AVUKATLIK

CAHĠDE SULTAN ERTÜRK

(034233001005)

YÜKSEKLĠSANS TEZĠ

DANIġMAN

Doç.Dr.ĠBRAHĠM ERCAN

(2)
(3)
(4)
(5)

ÖNSÖZ/ TEġEKKÜR

2005 yılında Kayseri Vakıflar Bölge Müdürlüğünde baĢlayan kamu avukatlığımı, Mardin Muhakemat Müdürlüğünde çalıĢtıktan sonra Konya Muhakemat Müdürlüğünde Hazine Avukatı olarak devam ettirmekteyim.

Kamu avukatı olduğumu göz önünde bulundurarak „Türk Hukukunda Kamu Avukatlığı ve Bağlı Avukatlık‟ adlı bu tez konusunu seçmem konusunda beni teĢvik eden danıĢman hocam Doç Dr. Ġbrahim ERCAN‟a, kamu avukatlarıyla ilgili çalıĢmalarını benimle paylaĢan Av. Suat ġAHĠN ve Av. Engin AKKAYA‟ya teĢekkürü borç bilirim.

Ayrıca çalıĢma yapabilmem için her türlü fedakârlığı yapan aileme de teĢekkür eder, çalıĢmanın faydalı olmasını dilerim.

(6)

ÖZET

Kamu idareleri uyuĢmazlıkların çözümü, hukuki iĢlerinin yürütülmesi, gerekli mütalaaların verilmesi gibi konularda avukatlık hizmetine ihtiyaç duymaktadırlar. Bu ihtiyaçlarını kurum içinde sürekli ulaĢabilecekleri, kurum mevzuatına hâkim, emek ve mesaisini kurum için harcayan avukatlar yoluyla karĢılamak bakımından, avukat istihdam etmektedirler. Bu avukatlara kamu avukatı denmekte olup, çeĢitli personel rejimlerine tabi olarak çalıĢmaktadırlar.

Kamu idareleri avukat unvanını elde etmiĢ kiĢileri sınav veya mülakat yoluyla belirleyip ya iĢ sözleĢmesiyle ya da kadrolu veya sözleĢmeli olarak istihdam etmektedirler. Kural olarak kamu idareleri kendi avukatlarını çalıĢtırırlar, ancak genel bütçeye tabi kuruluĢların davaları Maliye Bakanlığı bünyesinde teĢkilatlandırılan BAHUM TeĢkilatına bağlı Hazine Avukatları tarafından yürütülür. Belirtmek gerekir ki, kamu idareleri bünyesinde idareyi hukuki konularda temsil yetkisine sahip, ancak avukat olma zorunluluğu bulunmayan hukuk müĢavirleri de bulunmaktadır.

(7)

Kamu avukatları baroya kayıt zorunlulukları bulunmayan, kamu idaresinde memur hiyerarĢisine tabi olarak çalıĢan avukatlardır. Büro edinme zorunluluğunun bulunmaması, aylık sabit ve düzenli gelir, sağlık güvencesi ve emeklilik güvencesi genel olarak ülkemizde kamu avukatlığının tercih nedenleridir.

Bağlı avukatlar ĠĢ Kanunu kapsamında çalıĢmaktadırlar. ĠĢverenleri baĢka bir avukat ya da bir özel hukuk tüzel kiĢisidir. Bağlı avukatların serbest avukatlardan farkı bir iĢverene tabi olarak mesleklerini yürütmeleridir. Kamu avukatlığı ve bağlı avukatlık, avukatlık mesleğinin nitelikleriyle bağdaĢmamakta, özellikle de bağımsızlık niteliğini ağır bir Ģekilde zedelemektedir.

Hukuk öğrenimi sistemindeki aksaklıkların giderilmesi, daha sağlıklı staj eğitimi yapılması, avukatlık sınavının objektif kriterlere göre uygulanması, mümkünse belli geçiĢ sürecinden sonra avukatlıkta uzmanlaĢma sınavları getirilmesi halinde gerek mesleki kalitenin artacağı, gerek kamuda çalıĢan avukatların, gerekse bağlı avukatların durumlarının düzeleceği düĢünülmektedir.

Anahtar Sözcükler: avukatlık, kamu avukatlığı, hazine avukatlığı, bağlı

(8)

SUMMARY

Public Administrations need advocacy service about the matters as resolution of disputes, executing legal processes, providing requiring negotiations. Regarding to meet those needs continuously, they employ attorney who are always available in the institution, know well institution regulations, spend their effort and time for the institution. Those attorneys are called as public attorneys; they work dependently to various personel regimes.

The public administrations determine the people who had lawyer title through examination or interviewing and then deploy them through either employment contract or on the permanent staff or work under contract. As a rule, public administrations deploy their own lawyers but the cases of institutions which depend to general budget are executed by treasury lawyers who are dependent to BAHUM Organization that is organized within Ministry of Finance. It must be stated that there are legal counsels who have representative authorization on behalf of public administration at the legal subjects but those legal counsels have not obligatory for being a lawyer.

(9)

Public lawyers have no obligatory for bar registration; they work in public administration depending on civil servant hierarchy. Generally preferring reasons of public advocacy in our country are as follows: no having office obligatory, monthly fixed and regular income, health insurance and retirement guarantee.

Dependent lawyers work at the scope of Labor Law Legislation. Their employers are either another lawyer or a private law entity. The difference of dependent lawyers from independent lawyers is their implementing their job depending on employer. Public advocacy and dependent advocacy conflict to qualifications of advocacy profession, especially it heavily harms independent qualification.

Removing the malfunctions in the law education system, applying more healthy internship education, applying advocacy exams in accordance with objective criteria, it is considered that if it is possible after a determined transition time, at the case of expertise exams in the advocacy should be ordered so that vocational quality would increase and the situation of either public lawyers or dependant lawyers would be rehabilitated.

Key Words: Advocacy, public attorneyship, treasury advocacy, dependent

(10)

KISALTMALAR

ABD : Ankara Barosu Dergisi

AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

AÜEHFD : Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi Av. K. : Avukatlık Kanunu

BAHUM : BaĢhukuk MüĢavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü

bkz : Bakınız

C : Cilt

E : Esas

HUMK : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ĠBD : Ġstanbul Barosu Dergisi

K : Karar

md. : madde

s : sayfa

S : Sayı

TBB : Türkiye Barolar Birliği

TBBD : Türkiye Barolar Birliği Dergisi

TL : Türk Lirası

vd. : ve devamı

vs . ve saire

(11)

ĠÇĠNDEKĠLER ÖNSÖZ/ TEġEKKÜR ... iii ÖZET ... vi SUMMARY ... viii KISALTMALAR ...x ĠÇĠNDEKĠLER ... xi GĠRĠġ ...1 BĠRĠNCĠ BÖLÜM GENEL OLARAK AVUKATLIK MESLEĞĠ ...3

1.1 AVUKATLIK MESLEĞĠNĠN TANIMI ... 3

1.2 AVUKATLIK MESLEĞĠNĠN NĠTELĠKLERĠ ... 4

1.2.1 AVUKATLIK MESLEĞĠNĠN KAMU HĠZMETĠ NĠTELĠĞĠ ... 4

1.2.2 AVUKATLIK MESLEĞĠNĠN SERBEST MESLEK NĠTELĠĞĠ ... 5

1.2.3 AVUKATLIK MESLEĞĠNĠN BAĞIMSIZLIK NĠTELĠĞĠ ... 6

1.2.3.1 Avukatın Devlete KarĢı Bağımsızlığı ... 6

1.2.3.2 Avukatın Müvekkiline KarĢı Bağımsızlığı ... 8

1.2.3.3 Avukatın Mesleğini Ġcra Ederken Bağımsızlığı ... 9

1.2.3.4 Avukatın Ġddia ve Savunma Dokunulmazlığı ... 10

1.2.4 AVUKATLIK MESLEĞĠNĠN TEKELCĠ NĠTELĠĞĠ ... 11

1.2.4.1 Genel Olarak Tekel Hakkı ... 11

1.2.4.2 Tekel Hakkına Aykırı Davranmanın Müeyyidesi ... 11

1.2.4.3 Avukatla Temsil Zorunluluğu ... 12

1.2.4.4 Tekel Hakkının Ġstisnaları ... 13

1.2.4.4.1 Kamu Avukatları ... 13

1.2.4.4.2 Dava Vekilleri ... 14

1.2.4.4.3 Dava Takipçileri ... 14

1.2.4.4.4 Subaylar ... 15

1.2.4.4.5 Factoring ĠĢlemleri ... 15

1.2.4.4.6 Muhasebeci Mali MüĢavir ve Yeminli Mali MüĢavirler ... 15

1.2.4.4.7 Tasfiye Memurunun Davayı Takip Yetkisi ... 16

1.2.4.4.8 Acentenin Mahkemede Temsil Yetkisi ... 17

1.2.4.4.9 Sendika BaĢkanının Temsil Yetkisi ... 17

(12)

1.3 AVUKATLIK MESLEĞĠNE KABUL ġARTLARI ... 19

1.3.1 AVUKATLIK STAJI YAPMAK ... 19

1.3.1.1 Avukatlık Stajına BaĢlamak Ġçin Aranan ġartlar ... 19

1.3.1.2 Avukatlık Stajı ... 20

1.3.1.3 Stajyer Avukatın Hak ve Ödevleri ... 20

1.3.2 ... AVUKATLIK YAPMAYA ENGEL BĠR HALĠN BULUNMAMASI ... 21

1.3.3 AVUKATLIK RUHSATNAMESĠ ALARAK YEMĠN ETMEK ... 22

1.4 AVUKATIN HAK ve YÜKÜMLÜLÜKLERĠ ... 22

1.4.1 AVUKATLIK SÖZLEġMESĠ ... 22

1.4.2 AVUKATIN HAKLARI ... 22

1.4.2.1 Avukatın Ücret Ġsteme Hakkı ... 22

1.4.2.2 Avukatın Masraf ve Avans Ġsteme Hakkı ... 23

1.4.2.3 Avukatın Hapis Hakkı ... 23

1.4.3 AVUKATIN YÜKÜMLÜLÜKLERĠ ... 24

1.4.3.1 Avukatın Bilgi Verme Yükümlülüğü ... 24

1.4.3.2 Avukatın Özen Yükümlülüğü ... 24

1.4.3.3 Avukatın Sadakat Yükümlülüğü ... 25

1.4.3.4 Avukatın Bazı Durumlarda ĠĢi Red Yükümlülüğü ... 26

1.4.3.5 Avukatın Reklam Yapma Yasağı ... 27

1.4.3.6 Avukatın Mahkemeye KarĢı Yükümlülükleri ... 28

1.4.3.7 Avukatın MeslektaĢlarına KarĢı Yükümlülükleri ... 29

ĠKĠNCĠ BÖLÜM KAMU AVUKATLIĞI ...31

2.1 KAMU AVUKATLIĞININ TANIMI ... 31

2.2 KAMU AVUKATLIĞINA ĠLĠġKĠN MEVZUAT ... 31

2.2.1 GENEL BÜTÇELĠ KAMU ĠDARELERĠNDE KAMU AVUKATLIĞI 31 2.2.2 ÖZEL BÜTÇELĠ KAMU ĠDARELERĠNDE KAMU AVUKATLIĞI 33 2.2.3 DĠĞER KAMU ĠDARELERĠNDE KAMU AVUKATLIĞI ... 33

2.3 KAMU AVUKATLIĞININ NĠTELĠKLERĠ ... 36

2.3.1 KAMU AVUKATLIĞININ KAMU HĠZMETĠ NĠTELĠĞĠ ... 36

2.3.2 KAMU AVUKATLIĞININ ĠLGĠLĠ KURUMUN MEVZUATINA TABĠ OLMA NĠTELĠĞĠ ... 36

(13)

2.3.2.1 657 sayılı Kanun Kapsamında ÇalıĢan Kamu Avukatları ... 36

2.3.2.2 .. 657 sayılı Kanunun 4/B Bendi Kapsamında ÇalıĢan Kamu Avukatları ... 37

2.3.2.3 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname Kapsamında ÇalıĢan Kamu Avukatları ... 38

2.3.2.4 ĠĢ Kanunu Kapsamında ÇalıĢan Kamu Avukatları ... 38

2.3.2.5 SözleĢmeli Kurum Avukatlığı Kavramı ... 38

2.3.3 KAMU AVUKATLARININ BAROYA KAYIT ZORUNLULUĞUNUN BULUNMAMASI ... 39

2.4 KAMU AVUKATLARININ DĠSĠPLĠN YÖNÜNDEN DURUMU ... 41

2.4.1 KAMU AVUKATLARININ DĠSĠPLĠN AMĠRLERĠ ... 41

2.4.2 KAMU AVUKATLARININ SĠCĠL AMĠRLERĠ ... 43

2.4.3 KAMU AVUKATLARININ GÖREVĠNĠ ĠFA EDERKEN ĠġLEDĠĞĠ SUÇLARDAN SORUMLULUĞU ... 44

2.5 KAMU AVUKATLARININ MALĠ ve ÖZLÜK HAKLARI ... 47

2.5.1 GENEL OLARAK ... 47

2.5.1.1 Özel Hizmet Tazminatı Bakımından ... 47

2.5.1.2 Ek Gösterge Bakımından ... 48

2.5.1.3 ĠĢ Güçlüğü, ĠĢ Riski Teminindeki Güçlük ve Mali Sorumluluk Zammı Bakımından ... 48

2.5.2 YOL TAZMĠNATI ... 49

2.5.3 VEKÂLET ÜCRETĠ ... 51

2.6 HAZĠNE AVUKATLARI ... 56

2.6.1 HAZĠNE AVUKATLARINA ĠLĠġKĠN MEVZUAT ... 56

2.6.2 TEġKĠLAT YAPISI ve GÖREVLERĠ ... 57

2.6.2.1 Merkez TeĢkilatının Görevleri ... 57

2.6.2.2 TaĢra TeĢkilatının Görevleri ... 59

2.6.3 HAZĠNE AVUKATLARININ YETKĠ ve GÖREVLERĠ ... 60

2.6.4 HAZĠNE AVUKATLARININ TEFTĠġ ve DENETĠMLERĠ ... 61

2.7 2009 YARGI REFORMU STRATEJĠSĠNĠN KAMU AVUKATLIĞINA ĠLĠġKĠN ÖNERĠLERĠ ... 62

2.8 KAMU AVUKATLIĞININ AVUKATLIK HUKUKU BAĞLAMINDA DEĞERLENDĠRĠLMESĠ ... 63

2.8.1 KAMU HĠZMETĠ NĠTELĠĞĠ BAKIMINDAN DEĞERLENDĠRĠLMESĠ ... 64

(14)

2.8.2 SERBEST MESLEK NĠTELĠĞĠ BAKIMINDAN

DEĞERLENDĠRĠLMESĠ ... 64

2.8.3 ... BAĞIMSIZLIK NĠTELĠĞĠ BAKIMINDAN DEĞERLENDĠRĠLMESĠ ... 65

2.8.3.1 Devlete KarĢı Bağımsızlık Bakımından Değerlendirilmesi ... 65

2.8.3.2 Müvekkiline KarĢı Bağımsızlık Bakımından Değerlendirilmesi . 65 2.8.3.3 Mesleğini Ġcra Ederken Bağımsızlığı Bakımından Değerlendirilmesi ... 65

2.8.3.4 ... Ġddia ve Savunma Dokunulmazlığı Bakımından Değerlendirilmesi ... 66

2.8.4 TEKELCĠ NĠTELĠĞĠ BAKIMINDAN DEĞERLENDĠRĠLMESĠ ... 66

2.8.5 MESLEKĠ HAK ve YÜKÜMLÜLÜKLER BAKIMINDAN DEĞERLENDĠRĠLMESĠ ... 66

2.9 KAMU AVUKATLIĞININ TERCĠH EDĠLMESĠNĠN NEDENLERĠ ... 69

2.9.1 BÜRO EDĠNME ZORUNLULUĞU OLMAMASI ... 69

2.9.2 SABĠT ve DÜZENLĠ GELĠR ELDE ETME ĠMKÂNI ... 69

2.9.3 SAĞLIK GÜVENCESĠ ... 70

2.9.4 EMEKLĠLĠK GÜVENCESĠ ... 70

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM BAĞLI AVUKATLIK ...71

3.1 BAĞLI AVUKATLIĞIN TANIMI ... 71

3.2 Ġġ KANUNU DÜZENLEMESĠ ... 72

3.2.1 GENEL OLARAK ... 72

3.2.2 ĠġÇĠ- ĠġVEREN ĠLĠġKĠSĠ ... 73

3.2.3 BAĞLI AVUKATIN ĠġVERENE KARġI HAK ve YÜKÜMLÜLÜKLERĠ ... 73

3.2.4 ĠġVERENĠN BAĞLI AVUKATA KARġI HAK ve YÜKÜMLÜLÜKLERĠ ... 74

3.3 TÜRKĠYE BAROLAR BĠRLĠĞĠNĠN BAĞLI AVUKATLIĞA ĠLĠġKĠN GÖRÜġ ve ÖNERĠLERĠ ... 75

3.3.1 ZORUNLU AVUKATLIK UYGULAMASI ... 77

3.3.2 AVUKATLIK BÜROSU DÜZENLEMESĠ ... 77

3.3.3 AVUKATLIK ORTAKLIĞI ... 77

3.4 BAĞLI AVUKATLIĞIN AVUKATLIK HUKUKU BAĞLAMINDA DEĞERLENDĠRĠLMESĠ ... 78

(15)

3.4.2 SERBEST MESLEK NĠTELĠĞĠ BAKIMINDAN ... 78

3.4.3 BAĞIMSIZLIK NĠTELĠĞĠ BAKIMINDAN ... 79

3.4.3.1 Devlete KarĢı Bağımsızlık Bakımından ... 79

3.4.3.2 Müvekkiline KarĢı Bağımsızlık Bakımından ... 79

3.4.3.3 Mesleğini Ġcra Ederken Bağımsızlığı Bakımından ... 79

3.4.3.4 Ġddia ve Savunma Dokunulmazlığı Bakımından ... 80

3.4.3.5 TEKELCĠ NĠTELĠĞĠ BAKIMINDAN ... 80

3.5 BAĞLI AVUKATLIĞIN TERCĠH EDĠLMESĠNĠN NEDENLERĠ ... 80

SONUÇ ...83

KAYNAKÇA ...86

(16)

GĠRĠġ

Kamuda avukat olarak çalıĢtığım beĢ yıllık dönemde, kamu avukatlarının statü, hak ve yetkilerinin, çalıĢma koĢullarının gerek diğer avukatlar, gerekse hâkim ve savcılar tarafından tam olarak bilinemediğini fark ettim. Yine gerek bir özel hukuk tüzel kiĢisinin vekilliğini yürüten, gerekse baĢka avukatların yanında çalıĢan bağlı avukatların çalıĢma koĢullarının da serbest çalıĢan avukatlardan daha farklı olduğunu anladım. Barolar nezdinde gerek kamu avukatları, gerekse bağlı avukatlara iliĢkin olarak yapılmıĢ çeĢitli komisyon çalıĢmaları olsa da, bu çalıĢmaların temeli kamu avukatları ve bağlı avukatların mali ve özlük haklarıydı. Oysa çoğu kimse özellikle kamu avukatlarının çalıĢma koĢullarını bilmiyordu ve öğrenebilecekleri kaynaklar da son derece sınırlıydı. Tez konumu „Türk Hukukunda Kamu Avukatlığı ve Bağlı Avukatlık‟ olarak belirleyerek kamu avukatları ve bağlı avukatlarla ilgili daha fazla bilgi sahibi olmak ve edindiğim bilgileri paylaĢmak istedim.

Ülkemizde kamu idareleri hukuki yardıma ihtiyaç duymakta ve gerek mevzuata hâkim olmanın güç olması, gerekse kurum içerisinde sürekli kurum iĢleri ile ilgilenen bir avukatın bulunmasının faydaları nedeniyle avukat istihdamına yönelmektedirler. Kamu kesiminde çalıĢan bu avukatlara kısaca kamu avukatı denmektedir. Kamu avukatı deyimi, bu avukatları farklılaĢtırmak için değil ancak, bu avukatların kamu kesiminde çalıĢtıklarını ifade etmek için kullanılmaktadır. Yani tezimizde kamu avukatı, kamu kesiminde belli bir hiyerarĢiye tabi olarak çalıĢan avukat anlamında kullanılmıĢtır. Tezde Kamu idareleri tarafından çeĢitli personel rejimlerine tabi olarak istihdam edilen kamu avukatları ile gerek bir özel hukuk tüzel kiĢisi yanında, gerekse baĢka bir avukat yanında ĠĢ Kanunu çerçevesinde çalıĢan bağlı avukatlardan da bahsedilmiĢtir.

Avukatlık temel insan haklarından olan hak arama özgürlüğü ve savunma hakkının gereği olarak geliĢmiĢ, kiĢilerin bu alanlarda profesyonel yardım alması bakımından son derece önemli bir meslektir. Meslek genel karakteristik bazı özelliklere, meslek kurallarına sahiptir. Tezimizin ilk bölümünde avukatlık mesleği genel hatlarıyla açıklanmıĢ, meslek nitelikleri, mesleğe kabul Ģartları, hak ve yükümlülüklerden

(17)

bahsedilmiĢtir. Böylece ilerleyen bölümlerde kamu avukatlığı ve bağlı avukatlığın mesleğin temel niteliklerine uyum gösterip göstermediği incelenmek istenmiĢtir.

Ġkinci bölümde, kamu avukatlığının tanımı, nitelikleri, özlük hakları anlatılmıĢ ve bölüm sonunda kamu avukatlığının avukatlık mesleğiyle bağdaĢıp bağdaĢmadığı, tercih edilmesinin nedenleri incelenmiĢtir. Hazine avukatlarının gerek sayılarının fazlalığı, gerekse özel bir kanun olan 4353 sayılı kanuna tabi olarak 5018 sayılı kanunun (I) sayılı cetvelinde yer alan tüm genel bütçeye dâhil kamu idarelerini temsil etmeleri nedeniyle bu bölüm içinde ayrı bir baĢlık altında incelenmeleri daha uygun görülmüĢtür.

Bağlı avukatlık kavramı, iĢveren ve bağlı avukatın birbirine karĢı hak ve yükümlülükleri, Türkiye Barolar Birliğinin bağlı avukatlığa bakıĢ açısı, ülkemizde bağlı avukatlığın tercih edilmesinin nedenleri tezimizin üçüncü bölümünde incelenmiĢtir. Bu kısımda hukuk öğrenimi sistemimize ve avukatlık stajına da, konumuzla bağlantılı olarak değinilmiĢtir.

Sonuç bölümünde de „Türk Hukukunda Kamu Avukatlığı ve Bağlı Avukatlık‟ konusuna iliĢkin olarak görüĢ ve bazı çözüm önerilerine yer verilmiĢtir.

(18)

BĠRĠNCĠ BÖLÜM

GENEL OLARAK AVUKATLIK MESLEĞĠ 1.1 AVUKATLIK MESLEĞĠNĠN TANIMI

„Avukat, hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaĢmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini, hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kiĢi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamak için hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet ve kiĢilerin yararlanmasına tahsis eden, kamu hizmeti gören serbest meslek mensubu kimsedir.‟1

Hak arama özgürlüğü ve savunma hakkı insanların temel haklarındandır. Bu temel hak nedeniyle insanlar kendilerine yardım edecek, hak arama konusunda daha deneyimli ve yetenekli yardımcılara ihtiyaç duymuĢlar ve böylece avukatlık mesleği ortaya çıkmıĢtır. Nitekim Havana Kurallarında da „…herkes haklarının varlığını tespit ettirmek ve korumak ve ceza muhakemesinin her aĢamasında haklarını savunmak için kendi seçtiği bir avukatın yardımına baĢvurma hakkına sahip bulunmaktadır.‟2

düzenlemesi mevcuttur.

Ġnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 10. Ve 11. maddelerinde herkesin bağımsız mahkemelerde yargılanma hakkına sahip olduğu ve suçluluğu kanıtlanana kadar herkesin masum olduğu ifade edilmiĢtir.

Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesinin 6. maddesinde de gerek medeni yargılama, gerekse ceza yargılamasında kiĢilerin, davalarının bağımsız ve tarafsız mahkemelerde ve makul sürelerde hakkaniyete uygun Ģekilde görülmesini talep hakkı olduğu düzenlenmiĢtir.

Ülkemizde avukatlık mesleğinin ilk temsilcileri arzuhalcilerdir. Daha sonrasında dava vekilliği ve Cumhuriyet Döneminde de avukatlık kavramları ortaya

1

SUNGURTEKĠN ÖZKAN, Meral, „Avukatlık Hukuku‟, BarıĢ Yayınları, Ġzmir 2006, s.1.

(19)

çıkmıĢtır. 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu ve bu kanuna dayanılarak çıkarılan yönetmelik, Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Meslek Kuralları ile ülkemizde avukatlık mesleğinde belli standartlar getirilmiĢtir. Ayrıca ülkemizde Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesindeki hususlara uygun düzenlemeler getirilmeye çalıĢılmaktadır.

1.2 AVUKATLIK MESLEĞĠNĠN NĠTELĠKLERĠ

1.2.1 AVUKATLIK MESLEĞĠNĠN KAMU HĠZMETĠ

NĠTELĠĞĠ

Kamu hizmeti3 kavramının çeĢitli tanımları yapılmıĢ olmakla birlikte kesin bir tanımı bulunmamaktadır.4

Ancak unsurları konusunda büyük bir uzlaĢma mevcuttur.

Kamu hizmetinin iki önemli unsuru bulunmaktadır. Bu unsurlardan biri

hizmetin kamuya yönelmiĢ kabul edilmesi, ikinci unsur ise kamuya yönelmiĢ kabul edilen bu hizmetin kamu kuruluĢlarınca ya da kamu kuruluĢu denetim ve gözetimi altında özel kiĢilerce yerine getirilmiĢ olmasıdır.

1136 sayılı Avukatlık Kanunun 1. maddesinde avukatlığın kamu hizmeti ve serbest bir meslek olduğu ve avukatın yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil ettiği düzenlenmiĢtir.

Yine Avukatlık Kanununun 2. maddesinin son fıkrasında Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluĢları ile kamu iktisadi teĢebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta Ģirketleri ve vakıfların avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorunda olduğu düzenlenmiĢtir. Bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla

3 Kamu hizmeti yerine kamusal hizmet, amme hizmeti, umumi hizmet kavramları da kullanılmaktadır. 4 Nitekim Fransız Hukukçu Didier Truchet kamu hizmeti kavramı ile ilgili olarak kimsenin tartıĢmasız

bir tanım veremediğini savunarak; kanun koyucunun tanımlama endiĢesi taĢımadığını, hâkimin değerlendirme özgürlüğünü kaybetmemek için tanımlamak istemediğini, doktrinin ise bütün çabalarına rağmen tanımlamayı baĢaramadığını iddia etmiĢtir. ĠġTEN, Ġnanç, „Kamu Hizmeti Kavramı ve Unsurları‟, www.msb.gov.tr/ayim/Ayim_makale_detay.asp?IDNO=74

(20)

yükümlüdürler, ancak kanunlarındaki özel hükümler saklıdır.5

Avukatın incelediği belgelerden örnek alabilmesi için vekâletname ibraz etmesi gerekmektedir.

Görüldüğü üzere avukatlık mesleğinin kamu hizmeti niteliği nedeniyle kanun, kamu kuruluĢları ile banka, sigorta Ģirketi gibi pek çok özel kuruluĢa avukata yardımcı olma sorumluluğunu yüklemektedir. Kanun koyucu avukatların kamu hizmeti ifa ettiğini kabul etmektedir. Nitekim avukatlara karĢı iĢlenen suçlarda, suçun avukatın görevi nedeniyle iĢlenmiĢ olması ağırlaĢtırma nedenidir.6

Avukatlar mesleği icra ederken kural olarak meslek örgütü olan baro ve Türkiye Barolar Birliğinin denetimi altındadırlar. Avukatlarla ilgili Ģikâyetler bu makamlarca değerlendirilir. Türkiye Barolar Birliği Anayasanın 135. Maddesinde yer alan kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluĢlarındandır.

Türkiye Barolar Birliğinin aldığı bazı kararlara karĢı cumhuriyet savcılarınca itiraz edilebilmekte, uygun görülmeyen bazı kararlar da yeniden görüĢülmek üzere Adalet Bakanlığı tarafından Türkiye Barolar Birliğine geri gönderilebilmektedir. 7

Yani kamu hizmetinin ikinci koĢulu olan denetim de bulunmaktadır.

1.2.2 AVUKATLIK MESLEĞĠNĠN SERBEST MESLEK

NĠTELĠĞĠ

Kanunlarımızda serbest meslek tanımı ile ilgili düzenleme 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununda yapılmıĢtır. 193 Sayılı Kanunun 65/II. maddesinde „serbest

5 Avukatlara bilgi ve belge sunma yükümlülüğü yalnızca kanunla sayılı kurumlara getirilmiĢ bir

zorunluluk olup, kanunda sayılmayan kurumların ve gerçek kiĢilerin böyle bir zorunluluğu bulunmamaktadır. Avukat vekâletname ibraz etmek Ģartıyla bu belgeleri inceleyebilir ve örnek alabilir, ancak örneğin fotoğraf çekme ya da ses kaydı alma hakkı bulunmamaktadır. Ayrıntılı bilgi için bkz. BUDAK, Ali Cem, „Avukatlık Kanunu‟nun 2. Maddesine Göre Avukatın Bilgi ve Belge Ġsteme Yetkisi‟, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2004, C:1, S:1, s. 363 vd.

6

Mesela avukata görevi esnasında ve göreviyle ilgili olarak hakaret edilmesi halinde, suçun kamu görevlisine karĢı iĢlendiği kabul edilecek ve ceza ağırlaĢtırılacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken suç konusu fiilin görev sırasında ve görevle ilgili olarak ortaya çıkmasıdır, yoksa görev sırasında farklı bir nedenle gerçekleĢtirilen fiilde ceza ağırlaĢtırılmayacaktır. GÖKCAN, Hasan Tahsin, „Yeni Türk Ceza Kanunları KarĢısında Avukatlık Mesleği‟, ABD Yıl:67, S:2, Bahar 2009, s.156.

7 Adalet Bakanlığının barolar üzerindeki vesayet denetimine iliĢkin pek çok eleĢtiri yapılmıĢtır.

Ayrıntılı bilgi için bkz. GÜRSELER, GüneĢ, „Baroların Bağımsızlığı‟, TBBD, S:54, Yıl: 2004, s. 303 vd.

(21)

meslek faaliyeti; sermayeden ziyade Ģahsi mesaiyi, ilmi ve mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olamayan iĢlerin iĢverene tabi olmaksızın Ģahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır.‟ Ģeklinde ifade edilmiĢtir.

Avukatlık sermayeden çok kiĢisel çabaya bağlı bir meslektir. Mesleği yapmak için avukatlık ruhsatını alıp bir baroya kaydolmak, bir iĢyeri açıp gerekli donanıma sahip olmak yeterlidir. ĠĢyeri ve donanım için gerekecek giderlerin sermaye olarak nitelenmesi mümkün değildir. Avukat kiĢisel olarak uğraĢır, dinler, araĢtırır, inceler, sonuç üretir ve üzerine aldığı iĢi ilgili merciler önünde takip ederek sonuçlandırır.8

Avukatlık faaliyeti ticari nitelikli bir faaliyet değildir, çünkü ticari faaliyette amaç gelir sağlamaktır ve ticaret yapan kiĢi de tacirdir. Oysa avukat gelir elde etme saikiyle hareket edemez, ticaret yapması da yasaktır.

1.2.3 AVUKATLIK MESLEĞĠNĠN BAĞIMSIZLIK NĠTELĠĞĠ

Savunma hakkı kutsal bir hak olup, temel hakların baĢında gelmektedir. Avukat bireyin hakkını kamu kurumları ve yargı organları önünde arayan kimsedir. O halde müvekkilini bu makamlar önünde temsil eden, onun hakkını arayan, onu savunan avukatın bağımsız olması gerekmektedir. Avukatın bağımsız olmadığı, her yönden sınırlandığı durumlarda savunma hakkı ve hak arama özgürlüğünün kullanılabildiğinden söz etmek mümkün değildir.

1.2.3.1 Avukatın Devlete KarĢı Bağımsızlığı

Avukat önce devlete karĢı bağımsız olmalıdır. Avukatın mesleğe kabul

koĢulları önceden belirlenmeli ve bu koĢulları sağlayan kiĢiler mesleğe kabul edilmelidir. Yoksa devletin istediğini mesleğe kabul ettiği, istemediğini kabul etmediği bir sistemde avukat görevini ifa edemez. Ayrıca avukat iĢini serbestçe, devlet hiyerarĢisine dâhil olmaksızın yapabilmelidir. Avukat hem devlet lehine, hem de devlet aleyhine dava alabilmelidir.

(22)

Havana Kuralları olarak da bilinen „Avukatların Rolüne Dair Temel Prensipler‟in 16. maddesi „Avukatlık Faaliyetinin Güvenceleri‟ baĢlığını taĢımakta olup Ģöyledir:

„Hükümetler avukatların;

a) Hiçbir baskı, engelleme, taciz veya yolsuz bir müdahale ile karĢılaĢmadan her türlü mesleki faaliyeti yerine getirmelerini,

b) Yurt içinde ve yurt dıĢında serbestçe seyahat etmelerini ve müvekkilleriyle görüĢebilmelerini,

c) Kabul görmüĢ mesleki ahlak kurallarına, görevlerine, standartlarına uygun faaliyette bulundukları için kovuĢturma veya idari, ekonomik veya baĢka tür yaptırımla sıkıntı çekmemelerini veya tehditle karĢılaĢmamalarını sağlar.‟9

Ayrıca Avukatlık Kanununda da özel hükümler bulunmaktadır. Kolluk kuvvetleri Yürütmenin temsilcisidir. Kolluk kuvvetlerinin, avukatın görevine giren konularda kendiliğinden soruĢturma yapması, gerek duyduğunda avukatın iĢyerini araması, siyasi veya gayri hukuki gerekçelerle avukatın kamusal faaliyetini engellemesini önlemek için Avukatlık Kanununun 58. maddesinde çeĢitli önlemler getirilmiĢtir.10

Avukatların büroları ancak mahkeme kararıyla ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet Savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katımıyla aranabilir. Avukatların görevlerini yaparken iĢledikleri suçlardan dolayı soruĢturma, ancak Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine yapılabilir. Ayrıca ağır ceza ve suçüstü hali hariç avukatın üstü aranamaz.

Böylece avukatların yürütme organları tarafından baskı altına alınmaları engellenmek, mesleğin kamu hizmeti olduğu da gözetilerek bağımsız bir Ģekilde ifası sağlanmak istenmiĢtir. Ancak avukatla ilgili soruĢturma izninin Adalet Bakanlığı tarafından veriliyor olmasının avukatın yürütme karĢısındaki bağımsızlığını

9 GÜNER, (Avukatlık Mevzuatı), s. 519 vd. 10 KORKUSUZ, s.10.

(23)

zedelediği, bu iznin meslek örgütü olan Türkiye Barolar Birliği tarafından verilmesinin daha uygun olacağı yönünde de görüĢler bulunmaktadır.11

Ayrıca Türk Ceza Kanununda da avukatın görevini bağımsız bir Ģekilde yürütebilmesi bakımından çeĢitli düzenlemeler yapılmıĢtır. Ancak belirtmek gerekir ki, asıl olan uygulamadır ve en iyi düzenlemeler bile farklı Ģekilde uygulanabilmektedir. Nitekim bazen yazılı ve görsel basında avukatların üst araması nedeniyle bazı sıkıntılar yaĢadığına dair haberler yer almaktadır.12

1.2.3.2 Avukatın Müvekkiline KarĢı Bağımsızlığı

Avukat müvekkilini temsil ettiği13 için kural olarak onun verdiği talimatlarla bağlıdır. Ancak bu durum onun müvekkilinin talimatlarıyla kayıtsız, Ģartsız bağlı olduğu anlamına gelmez. Avukat, müvekkilinin menfaatlerini savunabilmek için hukuki bilgisini kullanmaktadır.

Avukatlık Kanununun 2. maddesine göre avukat mesleğini yaparken bağımsızdır ve bu bağımsızlığı zedeleyecek iĢ kabulünden de kaçınmalıdır. Bu bağımsızlığı sağlayabilmek bakımından avukat yaptığı iĢ karĢılığında müvekkili ile anlaĢtığı miktarda ücret alır, eğer arada bir anlaĢma yoksa Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre ücret alma hakkı mevcuttur. Fakat avukat müvekkilinin elde ettiği menfaati paylaĢamaz, müvekkili ile iĢ iliĢkisi içerisinde bulunamaz.

Avukat bir davayı alırken müvekkilinin toplum içinde sevilip sevilmemesi, müvekkilinin sahip olduğu dini, siyasi inançlar gibi hususları göz önünde bulundurarak iĢ almamalıdır.14

Elbette ki, iĢ kabul ederken avukatın seçim hakkı vardır, ancak bu kiĢiyi dıĢlamak ya da sahiplenmek tarzında bir seçim olmamalıdır.

11 ġENOL, Talay, „Bağımsız Avukatlık‟, TBBD, Yıl:2004, S: 54, s.280,281. 12

Avukat Kemal Vuraldoğan‟ın üst araması nedeniyle yaĢadığı sıkıntı ve hukuki yollara baĢvurması bu duruma örnek olarak gösterilebilir. Ayrıntılı bilgi için bkz. VURALDOĞAN, Kemal, „Avukatın Üzerinin Aranması Sorunu ve Avukat Vuraldoğan Davası‟, ( www.inisyatif.net/document/20.asp. )

13 Avukatın müvekkilini temsil edebilmesi için mahkemeye vekâletname sunması gerekmektedir.

Vekâletname genel olabileceği gibi, belli bir iĢ ya da davaya hasren de verilebilir. Vekâletname mahkemeye ibraz edilmediği müddetçe vekil gecikmesinde sakınca bulunan iĢler haricinde usulü iĢlem yapamaz. Ayrıntılı bilgi için bkz. ALANGOYA, Yavuz/ YILDIRIM, M. Kamil/

DEREN-YILDIRIM, Nevhis, „Medeni Usul Hukuku Esasları‟, Beta Yayınları, Ġstanbul 2009, s. 146 vd.

(24)

Avukat durumu profesyonelce inceler ve ona göre iĢi alıp almayacağını takdir eder. Unutulmamalıdır ki, toplum bazen olayları tam irdelemeksizin, adeta yargısız infaz yaparak bazı kiĢileri mahkûm eder. Oysa herkesin adalete ihtiyacı vardır ve yargılama neticesinde çok farklı durumlar ortaya çıkabilmektedir. 15

Bunun içindir ki, avukatların toplum baskısı nedeniyle bazı sanıkları savunmasız bırakmaları etik olmadığı gibi, mesleğin bağımsızlık karakterine de ters düĢmektedir.

Avukat müvekkilini yalnızca temsil edendir, onun iĢ ortağı ya da suç ortağı değildir. Davada ya da yapılan iĢlemde avukat doğrudan taraf değildir, bu durum da müvekkile karĢı bağımsızlığın sonucudur. Avukat cübbesini giyer, davada müvekkilini profesyonelce temsil eder, cübbeyi çıkartır ve normal yaĢamına geri döner. Müvekkile karĢı bağımsızlık söz konusu olmasa idi, avukatlar vekâlet aldıkları bütün davalarda kendilerini taraf gibi görürler ve mesleklerini sağlıklı bir Ģekilde yerine getiremezlerdi.

1.2.3.3 Avukatın Mesleğini Ġcra Ederken Bağımsızlığı

Meslek kuralları gerek 1136 Sayılı Kanunla, gerekse bu kanuna dayanılarak Türkiye Barolar Birliğinin 8-9 Ocak 1971 tarihli IV. Genel Kurul Toplantısında kabul edilmiĢ ve Türkiye Barolar Birliği Bülteninde yayımlanarak yürürlüğe girmiĢtir. Ayrıca barolar ve Türkiye Barolar Birliğinin disiplin kurulu kararlarında meslek kurallarına aykırılık teĢkil eden durumlar gerekçeli olarak açıklanmaktadır. Tüm avukatlar bu meslek kurallarını bilmek ve uygulamak zorundadırlar.

Meslek kuralları, kanunlar, farklı bir söyleyiĢle oyunun kuralları bellidir. Bazı makamlardan talimat alma ya da bazı konular için sınırlı yetkiler tanıma gibi bir durum söz konusu değildir. Yani mesleğin icrası esnasında avukat engelleme ya da talimat ile karĢılaĢmamalıdır.

Avukatlık mesleği bağımsızlığın son derece önemli olduğu bir meslek olup, bağımsızlığı Molierac Ģu Ģekilde açıklamaktadır: „Görevimizi yaparken kimseye, ne

15

Mesela 2002 yılında Ġstanbul‟da çizilen robot resme benzediği için Ümraniye Sapığı olduğu gerekçesiyle yakalanan ve sapık olmadığı anlaĢılana kadar bir ay tutuklu kalan B.A adlı vatandaĢ, toplum tarafından suçsuz olduğu halde Ümraniye Sapığı olarak damgalanmıĢtı. B.A‟nın tutukluluk dönemindeki can güvenliği de ancak ayrı bir hücrede tutularak sağlanabilmiĢti.

(25)

müvekkile, ne hâkime hele ne iktidara tabiyiz. Bizim aĢağımızda kiĢilerin varlığı iddiasında değiliz. Fakat hiçbir hiyerarĢik üst de tanımıyoruz. En kıdemsizin, en kıdemliden veya isim yapmıĢ olandan farkı yoktur. Avukatlar esir kullanmadılar, fakat efendileri de olmadı.‟

Avukatlık bağımsızlığı nedeniyledir ki, Avukatlık Kanununun 11. ve 12. maddelerinde avukatlıkla birleĢebilen ve birleĢemeyen iĢler belirlenmiĢtir.16

1.2.3.4 Avukatın Ġddia ve Savunma Dokunulmazlığı

Ġddia ve savunma dokunulmazlığı Türk Ceza Kanununun 128. maddesinde düzenlenmiĢtir. Yargı organları ya da idari makamlar nezdinde yapılan yazılı veya sözlü baĢvuru, iddia ve savunmalar kapsamında, kiĢilerle ilgili somut isnatlarda ya da olumsuz değerlendirmelerde bulunulması halinde ceza verilmez. Ancak ceza verilmemesi için, bu isnat ve değerlendirmelerin gerçek ve somut olaylara dayanması ve mevcut uyuĢmazlıkla ilgili olması gerekmektedir. 17

Ġddia ve savunma dokunulmazlığının koĢullarını kısaca Ģu Ģekilde sıralayabiliriz:18

a) Öncelikle eylemin yargılamanın tarafı, taraf avukatı ya da sanık müdafii tarafından gerçekleĢtirilmesi gerekmektedir.

b) Bu dokunulmazlık yalnızca Türk Ceza Kanununda düzenlenen genel hakaret ve sövme suçları için geçerlidir.

c) Hakaret ya da sövme olarak nitelendirilen eylemin yargılama makamları ya da hakem önünde gerçekleĢtirilmesi gerekmektedir.

16 Madde 11: ‘Aylık, ücret, gündelik veya kesenek gibi ödemeler karĢılığında görülen hiçbir hizmet

ve görev, sigorta prodüktörlüğü, tacirlik ve esnaflık veya mesleğin onuru ile bağdaĢması mümkün olmayan her türlü iĢ avukatlıkla birleĢemez.‟

12. maddede de 11. maddenin istisnaları sayılmıĢtır. 17SUNGURTEKĠN, s. 39, 40.

(26)

d) Eylem yargılama makamlarına verilen dilekçe, ya da evrak suretiyle gerçekleĢtirilebileceği gibi; savunmaya konu olan yazı ve sözlerle de gerçekleĢtirilebilir.

e) Hakaret ya da sövme olarak nitelendirilen sözlerin mutlaka dava ile ilgili olması gerekir.

f) Hakaret ya da sövme olarak nitelendirilen sözlerin yargılama disiplinini bozmaması gerekir.

1.2.4 AVUKATLIK MESLEĞĠNĠN TEKELCĠ NĠTELĠĞĠ

1.2.4.1 Genel Olarak Tekel Hakkı

Ülkemizde avukatlık mesleğini yalnızca belli bir öğrenim ve eğitim görmüĢ, avukatlık ruhsatnamesi sahibi, baro levhasına yazılı avukatlar yapabilmektedir. Yani meslek belli koĢulları sağlayanların tekelindedir.

Avukatlık Kanununun „Yalnız avukatların yapabileceği iĢler‟ baĢlıklı 35. maddesi Kanun iĢlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermenin, mahkeme, hakem veya yargılama yetkisine sahip diğer organlar önünde gerçek ya da tüzel kiĢileri dava etmek ya da savunmak hakkının, adli iĢlemleri takip etmek, bu iĢlere ait bütün evrakı düzenleme hakkının yalnızca baroya kayıtlı avukatlara ait olduğu düzenlemesini getirmiĢtir.

Avukatlık Kanununun „Avukatlık yetkilerinin baĢkaları tarafından kullanılmaması‟ baĢlıklı 63. maddesinde de baro levhasına yazılı olmayanların, iĢten yasaklanmıĢ olanların avukat unvanı taĢıyamayacakları ve avukatların yapabileceği iĢleri yapamayacakları açıkça belirtilmiĢtir.

1.2.4.2 Tekel Hakkına Aykırı Davranmanın Müeyyidesi

Tekel hakkına aykırı davranmanın müeyyidesi Avukatlık Kanununun 63. maddesinin 2. ve 3. fıkralarında düzenlenmiĢtir.

(27)

„Avukatlık yapmak yetkisini taĢımadıkları halde muvazaalı yoldan alacak devralarak ve kanunların tanıdığı baĢka hakları kötüye kullanarak avukatlara ait yetkileri kullananlar bir yıldan üç yıla kadar hapis ve bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılırlar.

Mahkemeler, icra ve iflas daireleri ve barolar, bu maddenin kapsamına giren bir olayı öğrenince Cumhuriyet Savcılığına bildirmek zorundadırlar. Yapılacak kovuĢturma sonucu Cumhuriyet Savcısı tarafından baroya bildirilir.‟

1.2.4.3 Avukatla Temsil Zorunluluğu19

Hukuk sistemimizde kural olarak tarafların kendilerini avukatla temsil ettirme

zorunluluğu bulunmamaktadır. Taraflar davalarını açıp takip etme ya da bu hususta bir avukata vekâlet verme konusunda özgürdür.

Ancak Avukatlık Kanununun 35. maddesinde 5728 sayılı Kanunla yapılan değiĢiklikle sözleĢmeli avukat bulundurma zorunluluğu getirilmiĢtir.

„Dava açmaya yeteneği olan herkes kendi davasına ait evrakı düzenleyebilir, davasını bizzat açabilir ve iĢini takip edebilir. Ancak, Türk Ticaret Kanununun 272 nci maddesinde öngörülen esas sermaye miktarının beĢ katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim Ģirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleĢmeli bir avukat bulundurmak zorundadır. Bu fıkra hükmüne aykırı davranan kuruluĢlara Cumhuriyet Savcısı tarafından sözleĢmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalıĢan onaltı yaĢından büyük iĢçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgari ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idari para cezası verilir.‟

Bu hükümle sözleĢmeli avukat bulundurma zorunluluğu getirilmiĢ olup, bu hüküm mahkemede avukatla temsil zorunluluğu getirmemektedir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 71. maddesinde hâkimin davayı kendisi takip

19Ayrıntılı bilgi için bkz. ERCAN, Ġbrahim, „Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı Bağlamında

Medeni Yargıda Avukat ile Temsil Zorunluluğu‟, Legal Medeni Usul ve Ġcra Ġflas Hukuku Dergisi, S: 2006/3, s. 1275 vd.

(28)

edemeyecek yetenekte olanlar ile sağır ve dilsizlere avukat tutmasını emredebileceği düzenlenmiĢtir.20

70. madde de mahkemede uygunsuz davranıĢlarda bulunan tarafın yapılan ihtarata rağmen davranıĢlarına devam etmesi halinde hâkimin bu tarafın duruĢmadan çıkarılmasına karar verebileceği, bu halde de hâkimin o tarafa avukat tutmasını bildirebileceği yönündedir. Fakat bu hallerde ilgililerin avukat tutmaması halinde herhangi bir yaptırım uygulanmaz ve davaya o tarafın yokluğunda devam edilir.

1.2.4.4 Tekel Hakkının Ġstisnaları 1.2.4.4.1 Kamu Avukatları

Anayasanın „Kamu Kurumu niteliğindeki meslek kuruluĢları‟ baĢlıklı 135/II. maddesi „Kamu kurum ve kuruluĢları ile kamu iktisadi teĢebbüslerinde asli ve sürekli görevlerde çalıĢanların meslek kuruluĢlarına girme mecburiyeti aranmaz‟ Ģeklinde düzenlenmiĢtir.

Avukatlık Kanununun Ek 1. maddesi „Kamu kurum ve kuruluĢları kamu iktisadi teĢebbüslerinde asli ve sürekli avukatlık görevinde çalıĢanların baro levhasına yazılmaları isteklerine bağlıdır‟ hükmünü getirmiĢtir. Kamu kesiminde çalıĢan avukatlar meslek kurallarına ve avukatlık ruhsatnamesine iliĢkin koĢullara tabi olmakla birlikte, mesleği yürütmek için baroya kayıtlı olmak ve baro levhasına yazılmak zorunda değildirler. Bu statüde çalıĢan avukatlar yalnızca çalıĢtıkları Ġdarelerin iĢlerini takip edebilirler ve bu iĢleri takip ederken yetkileri tamdır.

Baro levhasına kayıtlı avukatlar hakkında Avukatlık Kanununda öngörülen disiplin iĢlem ve cezaları, baroya kayıt olmadan mesleki faaliyetlerini sürdüren kamu avukatlarına da görev yaptıkları yer barosu tarafından uygulanır.

20

Hâkimin böyle bir durumda vekil tutmayı niçin emrettiğini, vekil tutmasını emrettiği tarafın niçin davayı takip edemeyecek yetenekte olduğunu kararında gerekçeli olarak belirtmesi gerekir. Ayrıntılı bilgi için bkz. DELĠDUMAN, Seyithan, „Medeni Yargıda Avukatlık‟, AÜEHFD C: VII, S: 1-2 (Haziran 2003), s. 377 vd.

(29)

1.2.4.4.2 Dava Vekilleri

Dava vekilliği mesleği, Tanzimat döneminde „husumete vekâlet‟ Ģeklinde baĢlamıĢtır. O dönemin anlayıĢına göre husumete vekâlet, hâkimler huzurunda baĢkasına naiplik etmek olup, vekil olan kimse müvekkilinin iddia ve savunmalarını müvekkili namına hâkimlere aktarmakta ve açıklamaktadır. 21

460 sayılı Kanunun 12. maddesi uyarınca avukatlık mektebi mezunu olma Ģartını taĢımayan ancak beĢ yıl süreyle adli görevlerde ya da ruhsatname sahibi olarak dava vekilliği yapan kimselere barolar kuruluncaya kadar dava vekâleti alma hakkı tanınmıĢ ve kazanılmıĢ hakları da korunarak en az beĢ avukat bulunmayan yerlerde görev yapma imkânı tanınmıĢtır.22

1.2.4.4.3 Dava Takipçileri

Avukatlık Kanununun geçici 17. maddesine göre yargı mercileri, Cumhuriyet Savcılıkları, icra memurlukları nezdinde zabıt kâtibi, icra memurluğu vb. görevleri en az on yıl süreyle yapmıĢ olanlar avukatlık engelleri bulunmaması halinde en az üç avukat ya da dava vekili olmayan yerlerde baroya kaydolmak Ģartıyla hukuk mahkemeleri ile icra iflas dairelerinde iĢ takip edebilirler.

Dava takipçilerinin dava ve iĢ takip etme hakları bulundukları yerde üç avukatın veya dava vekilinin büro açmasıyla kendiliğinden sona erer. Bu durumda dava takipçisi, aynı baro bölgesi içinde üç avukat veya dava vekili bulunmayan bir yere üç ay içinde büro açabilir. Ayrıca bu üç aylık süre içinde baĢka bir baroya baĢvurabilir. Aynı ilde bir baĢka yere naklini istemeyen veya baĢka bir baroya baĢvurarak kaydını aldırmayan dava takipçisinin adı listeden silinir. Avukatlık Kanunu Yönetmeliğinin 75. maddesi gereği dava takipçileri, bulundukları yerde avukat ve dava vekili sayısı üçü bulmadıkça listesine yazılı oldukları baro veya baĢka baro bölgesindeki bir yere nakledilemezler.

21GÜNER, Semih, „Avukatlık Hukuku‟, Yetkin Yayınevi, Ankara-2009, s. 139.

(30)

1.2.4.4.4 Subaylar

353 sayılı „Askeri Mahkemelerin KuruluĢu ve Yargılama Usulü Kanunu‟ 86. maddesinde; sanığın soruĢturmanın her aĢamasında bir veya daha fazla müdafiinin yardımına baĢvurabileceği ve müdafii olarak askeri mahkemenin bulunduğu yerde avukatlık veya dava vekilliği yapmaya yasal anlamda yetkili kimse yok ise, hukuk fakültesini bitirmiĢ subayların (askeri hâkim, askeri savcı ile yardımcıları hariç) ve bunlar da yoksa diğer subayların müdafilik yapabileceğini kabul etmektedir. 23

1.2.4.4.5 Factoring ĠĢlemleri

Factoring, iç ve dıĢ piyasada vadeli satıĢ yapan firmaların, bu satıĢlarından doğan henüz tahsil edilememiĢ alacaklarını Factoring Ģirketine devretmesi ve alacaklarını kısa süre içerisinde nakde dönüĢtürmede kullanılan finansal bir çözümdür. Bu Ģekilde factoringe alacaklarını devreden firmalar daha kolay ve hızlı finansman sağlamakta, iĢgücü ve zaman bakımından daha avantajlı konuma geçmektedirler.24

Factoring sözleĢmesinde üç taraf vardır. Alacaklı firmanın alacaklarını devralıp peĢin ödeme yapan factoring Ģirketi (factor), alacaklı firmaya borcu olan firma (alıcı), alacaklarını factoringe devreden firma (satıcı).

Factor‟un yaptığı iĢ, avukatlara tanınan tekel hakkının kullanılmasının bir baĢka ayrık durumudur.

1.2.4.4.6 Muhasebeci Mali MüĢavir ve Yeminli Mali MüĢavirler

3568 sayılı Kanunun 2. maddesine göre Serbest Muhasebeci, Serbest Muhasebeci Mali MüĢavir ve Yeminli Mali MüĢavirler, mali mevzuat ve bunların uygulama ile ilgili iĢlerini düzenlemek veya bu konularda müĢavirlik yapmak ve bu konularda inceleme, tahlil, denetim yapmak, mali tablo ve beyannamelerle ilgili

23 GÜNER, s. 142.

24 ÖZDEMĠR, Ufuk, „Factoring Nedir? Muhasebe Uygulamaları‟,

(31)

konularda yazılı görüĢ vermek, rapor ve benzerlerini düzenlemek, tahkim, bilirkiĢilik ve benzeri iĢleri yapmak üzere yetkili kılınmıĢlardır.

Maliye Bakanlığınca 31.12.2003 günlü Resmi Gazetede yayınlanan „2004 Yılı Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhasebeci Mali MüĢavirlik ve Yeminli Mali MüĢavirlik Asgari Ücret Tarifesi‟ ile „UyuĢmazlık ĠĢleri ve UzlaĢma‟ baĢlığı altında Yönetmeliğin 4. maddesi ile vergi uyuĢmazlığına iliĢkin dava dilekçesinin yetkili mercilere verilmesinden önce, yeminli müĢavirlerin dava dilekçesi düzenleme ve uzlaĢma yapma konularında alınacak ücret belirlenmiĢtir. Bu hüküm Avukatlık Kanununa aykırılık nedeniyle iptal edilmiĢtir.25

Belirtmek gerekir ki, Serbest Muhasebeci, Serbest Muhasebeci Mali MüĢavir ve Yeminli Mali MüĢavirler mevcut sistemde avukatların vergi hukuku konusunda uzman olmadıklarını, müvekkillerinin vergi ile ilgili hakkını koruyamadıklarını, bu nedenle de kendilerine vergi mahkemelerinde avukatlık yapma hakkının verilmesi gerektiğini savunmaktadırlar. 26

1.2.4.4.7 Tasfiye Memurunun Davayı Takip Yetkisi

Medeni Kanununun 593. maddesi terekenin resmen idaresi ve resmi tasfiye durumlarında, mirasçının tereke üzerindeki tasarruf yetkisini kaldırmaktadır. Kanun bu yetkiyi mirasçı olmayan tasfiye memuruna vermektedir. Tasfiye memuru, baroya kayıtlı avukat olmadığı halde bir baĢkası adına dava açmakta, açılmıĢ davaya katılmakta ve tekel hakkı kapsamına giren yetkileri kullanmaktadır.

Ayrıca Borçlar Kanununun 540. maddesinde, Türk Ticaret Kanununun 213, 215, 216, 441. maddelerinde ve Ġcra ve Ġflas Kanununun 94/II, 129/II, 245. maddelerinde de tasfiye memuruna dava açma ve açılmıĢ davayı takip etme yetkisi tanınan durumlar bulunmaktadır.27

25

GÜNER, s. 142, 143.

26 Ayrıntılı bilgi için bkz. ÖZBEK, Ali, „Vergi Avukatı Olmak Ġster Misiniz?‟,

www.muhasebetr.com/yazarlarimiz/ali/004

(32)

1.2.4.4.8 Acentenin Mahkemede Temsil Yetkisi

Acente, aracılıkta bulunduğu veya yaptığı sözleĢmelerden doğan uyuĢmazlıklar nedeniyle müvekkili adına dava açabilir. Ticaret Kanununun 119/II. maddesine göre acenteye karĢı bu faaliyetleri nedeniyle dava da açılabilir. Bu kuralın aksinin kararlaĢtırılamayacağı hususu da Ticaret Kanununun 119. maddesinde düzenlenmiĢ olup, kural emredici nitelikte olduğundan sözleĢmelere aksine bir hüküm konamaz.

Türk Ticaret Kanunu ile avukatların tekel hakkına getirilen bu ayrık durum, iki farklı konuyu kapsamaktadır. Acente, baro levhasına kayıtlı avukat olmadığı halde müvekkil namına tıpkı avukat gibi dava açma yetkisine sahip olmakta, diğer yandan da acentenin iliĢkili olduğu müĢteri, iĢ yaptığı tacir adına aracılık yapan acenteyi dava edebilmektedir.

Acente müvekkilini ancak uyuĢmazlığın, aracılıkta bulunduğu veya müvekkili adına yaptığı bir sözleĢmeden kaynaklanmıĢ olması halinde mahkemede temsil edebilir. Aksi takdirde acentenin aktif ve pasif dava ehliyeti yoktur.

Temsil yetkisi nedeniyle acentenin müvekkili adına açacağı davalar ile acente aleyhine açılacak davalarda, acentenin „müvekkiline izafeten‟ hasım gösterildiğinin belirtilmesi gerekir. Müvekkiline izafeten acente aleyhine açılan dava sonunda verilen karar acenteye karĢı infaz olunamaz. Çünkü acente sorumlu değil, vekil konumundadır.28

1.2.4.4.9 Sendika BaĢkanının Temsil Yetkisi

Sendikalar Kanununun 32./III maddesi „çalıĢma hayatından, mevzuattan, toplu iĢ sözleĢmesinden, örf ve adetten doğan hususlarda iĢçileri ve iĢverenleri temsilen veya yazılı baĢvuruları üzerine nakliye, neĢir veya adi Ģirket mukaveleleri ile hizmet akdinden doğan hakları ve sigorta haklarında üyelerini ve mirasçılarını temsilen davaya ve bu münasebetle açtığı davadan ötürü husumete ehil olmak‟

(33)

hükmü ile sendikaların dava açma ve açılmıĢ davada temsil yetkisinin bulunduğunu düzenlemektedir.

Madde kapsamında üç farklı dava durumu yer almaktadır. Bunlardan biri, sendikanın hizmet sözleĢmesinden ve hizmet sözleĢmesi olmamakla beraber kanun anlamında iĢçi sayılanların sözleĢmelerinden, çalıĢma yaĢamından, mevzuattan ve örf ve adetten doğan haklar için kendi adına açılacak davalardır. Ġkincisi, bağlı bulunduğu sosyal güvenlik kuruluĢundaki veya diğer sigortalardaki haklar ile ilgilidir. Üçüncüsü ise, sendika üyeleri ile mirasçılarının nakliye, neĢir veya adi ortaklık sözleĢmeleri ile hizmet sözleĢmesinden doğan hakları ve sigorta hakları ile ilgili olarak sendikalı veya mirasçısı adına açacağı davalardır.

Sendikanın üyesi veya onun mirasçılarını temsil etmesi, dava açması veya açılmıĢ davalara girmesi hizmet, neĢir, nakliye, adi ortaklık, özel ve sosyal sigortadan doğan davalarla sınırlıdır ve bu hakkın kullanımı için sendikalının veya mirasçılarının sendikaya yazılı baĢvurusu gereklidir.

1.2.4.4.10 Marka ve Patent Vekilleri

554 sayılı Türk Patent Enstitüsü KuruluĢ ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 30. maddesi, „enstitü nezdinde baĢvuru sahipleri adına iĢlem yapmak yetkisinde olan kiĢiler, aĢağıda nitelikleri belirtilen gerçek veya tüzel kiĢilerdir‟ Ģeklinde bir düzenleme getirmiĢtir.

Marka ve patent vekili olarak tanımlanan bu gerçek veya tüzel kiĢiler, 544 sayılı Türk Patent Enstitüsü KuruluĢ ve Görevleri Hakkında Kanun ve diğer sınaî haklarla ilgili konularda, temsil ettikleri kiĢileri Enstitü nezdinde temsil etmek, danıĢmanlık yapmak ve sınaî hakların korunması için Enstitü nezdinde gerekli giriĢimlerde bulunmak ve gerekli iĢlemleri yapmak ile yetkili kılınmıĢlardır.

Görüldüğü üzere sınaî haklarla ilgili konularda avukatlara ait olması gereken temsil, danıĢmanlık ve hakların korunması için giriĢim yapmak görevi, avukat olması gerekmeyen kiĢilere bırakılmakla, avukatın tekel hakkının önemli bir konuda ayrık durumu yaratılmıĢtır.

(34)

Marka ve patent vekili olmak için Türkiye Cumhuriyeti vatandaĢı olmak, fiil ehliyetine sahip bulunmak, en az 4 yıllık yüksek öğrenim yapmak gibi koĢulların yanı sıra, Patent Enstitüsü tarafından yapılan yeterlilik sınavında baĢarılı olmak koĢulları bulunmaktadır.

Marka ve patent vekilleri hakkında Borçlar Kanununun vekâlet sözleĢmesine ait kurallar uygulanır. Marka ve patent vekilleri Enstitü tarafından tutulan sicile kaydolmadan ve mesleki sorumluluk sigortası yaptırmadan görev yapamazlar.

Türk Patent Enstitüsü nezdinde sadece marka ve patent vekili belgesi almıĢ ve Enstitü sicil kaydına kaydedilmiĢ kiĢiler üçüncü kiĢilere ait hukuksal iĢlemleri takip ile yetkili kılınmıĢlardır. Yani, bu kiĢiler adına tekel hakkı yaratılmıĢ ve baro levhasına kayıtlı avukatların marka patent belgesi almadan Türk Patent Enstitüsünde üçüncü kiĢilere ait hukuksal iĢlemleri yapamamalarına neden olunmuĢtur. Bu istisnadan öte bir engellemedir. Bu durum Avukatlık Kanununun 2. ve 35. maddelerine aykırı görülerek yargı önüne götürülmüĢtür. Avukatların da sınava girerek vekillik sıfatını kazanmalarını düzenleyen Yönetmeliğin 15. maddesinin iptali için açılan dava DanıĢtay 10. Dairesince reddedilmiĢ, kararın temyizi üzerine DanıĢtay Ġdari Dava Daireleri Genel Kurulu 1997/753 E, 1999/145 K sayılı kararıyla Daire kararını onaylanmıĢ, karar düzeltme talebi de reddedilmiĢtir.29

1.3 AVUKATLIK MESLEĞĠNE KABUL ġARTLARI

1.3.1 AVUKATLIK STAJI YAPMAK

1.3.1.1 Avukatlık Stajına BaĢlamak Ġçin Aranan ġartlar

Staja baĢlamak için:

a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaĢı olmak,

b) Türk Hukuk Fakültelerinden birinden mezun olmak ya da yabancı ülke hukuk fakültesinden mezun olarak eksik derslerden sınav vererek denklik almak,

(35)

c) Levhasına yazılmak istediği baro bölgesinde ikamet etmek, d) Avukatlığa engel bir hali bulunmamak gereklidir.

1.3.1.2 Avukatlık Stajı

Avukatlık Stajına baĢlamak için baĢvuran adaylar önce duyuru panosunda ilan edilir ki, bu kiĢilerin staj yapmasına engel bir durum varsa gerekli itirazlar yapılabilsin. Ayrıca baronun görevlendirdiği bir avukat tarafından da baĢvuran adayın gerekli nitelikleri taĢıyıp taĢımadığı hususu araĢtırılır. Adayın gerekli koĢulları taĢıdığı anlaĢıldıktan sonra ilgili baronun staj listesine ismi yazılır ve avukat stajyeri olur.

Avukatlık Stajının ilk altı ayı savcılık ve mahkemelerde, ikinci altı ayı ise en az beĢ yıl kıdemli bir avukat yanında yapılır.

1.3.1.3 Stajyer Avukatın Hak ve Ödevleri

Stajyer avukat stajın ilk altı ayında mahkemeler nezdinde staj yapar, hangi mahkemede ne tür dava görüldüğünü, mahkemelerin iĢleyiĢini, duruĢmaların ne Ģekilde yapıldığını görerek öğrenir. Böylece adliyeyi tanır, hâkimlerin, savcıların ve avukatların ne Ģekilde davrandığını görür.

Ġkinci altı ayda stajyer avukat en az beĢ yıl deneyimli bir avukatın yanındadır ve bir avukatın bürosunda nasıl çalıĢtığını, dosyalarını nasıl tuttuğunu, müvekkilleriyle nasıl iletiĢim kurduğunu, kısacası avukatlığı nasıl yürüttüğünü görür.

Stajyer avukat stajının ikinci altı aylık kısmının son üç ayında, yanında staj yaptığı avukat tarafından verilecek yetki belgesi ile icra daireleri, icra hukuk mahkemeleri, sulh hukuk ve sulh ceza mahkemeleri nezdindeki iĢleri takip edebilir, duruĢmalara katılabilir.

(36)

1.3.2 AVUKATLIK YAPMAYA ENGEL BĠR HALĠN BULUNMAMASI

Avukatlık Kanunun 5. maddesinde avukatlığa engel haller Ģu Ģekilde sayılmıĢtır:

a) Türk Ceza Kanununun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiĢ olsa bile; kasten iĢlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karĢı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin iĢleyiĢine karĢı suçlar ve casusluk, zimmet, irtikâp, rüĢvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıĢtırma, edimin ifasına fesat karıĢtırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak,

b) KesinleĢmiĢ bir disiplin kararı sonucunda hâkim, memur veya avukat olma niteliğini kaybetmiĢ olmak,

c) Avukatlık mesleğine yarıĢmayacak tutum ve davranıĢları çevresince bilinmiĢ olmak,

d) Avukatlık mesleği ile birleĢmeyen iĢlerle uğraĢmak, e) Mahkeme kararı ile kısıtlanmıĢ olmak,

f) Ġflas etmiĢ olup da itibarı iade edilmemiĢ bulunmak (Taksiratlı ve hileli müflisler itibarları iade edilmiĢ olsa dahi kabul olunmazlar),

g) Hakkında aciz vesikası verilmiĢ olup da bunu kaldırmamıĢ bulunmak, h) Avukatlığı sürekli olarak gereği gibi yapmaya engel vücut veya akılca

malul olmak.

Ayrıca Avukatlık Kanununun 11. maddesinde de „Aylık, ücret, gündelik veya kesenek gibi ödemeler karĢılığında görülen hiçbir hizmet ve görev, sigorta prodüktörlüğü, tacirlik ve esnaflık veya mesleğin onuru ile bağdaĢması mümkün olmayan her türlü iĢ avukatlıkla birleĢemez‟ hükmü bulunmaktadır.

(37)

1.3.3 AVUKATLIK RUHSATNAMESĠ ALARAK YEMĠN ETMEK

Avukatlık stajını tamamlayan ve staj bitim belgesini alarak gerekli iĢlemleri

yapan adayın baĢvurusu onbeĢ gün içinde levhasına yazılmak istediği baro yönetim kurulunca karara bağlanarak, Türkiye Barolar Birliğine gönderilir. Avukatlık Ruhsatnamesi Türkiye Barolar Birliğince onaylandıktan sonra ilgili baroya ulaĢtırılır ve aday yemin edip, cübbe giymek suretiyle avukat unvanını kazanır.

1.4 AVUKATIN HAK ve YÜKÜMLÜLÜKLERĠ

1.4.1 AVUKATLIK SÖZLEġMESĠ

Avukatlık SözleĢmesi avukat ile müvekkili arasında yapılan, tam iki tarafa

borç yükleyen bir sözleĢmedir. Bu sözleĢme neticesinde avukat müvekkilin taraf olduğu bir konuda ona hukuki yardımda bulunmayı, müvekkil de bu yardımın karĢılığı olarak avukata kararlaĢtırılan miktarda para vermeyi borçlanır.

Avukatlık SözleĢmesi, avukat ile iĢ sahibi için hem hak hem de yükümlülükler doğuran, avukata edinmiĢ olduğu hukuki bilgi ve tecrübelerini iĢ sahibinin menfaatlerini koruma ve hukuka uygun olarak hareket etme; iĢ sahibine de hukuki menfaatlerinin korunması karĢılığı belli bir miktar ücreti avukata ödemeyi öngören, yazılı olarak yapılması zorunlu olmayan sözleĢmedir de diyebiliriz.30

Avukatlık SözleĢmesi, Avukatlık Kanununun 11. Kısmında düzenlenmiĢ olup, avukatla müvekkili arasında sözleĢme yapılmamıĢ olsa dahi avukat, yaptığı iĢ karĢılığında Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre ücret talep hakkına sahiptir.

1.4.2 AVUKATIN HAKLARI

1.4.2.1 Avukatın Ücret Ġsteme Hakkı

Avukat müvekkiline yapacağı hukuki yardım karĢılığında belli miktarda ücret talep edebilir. Ücret miktarı konusu parayla ölçülebilen iĢlerde iĢin %25‟ine kadar

(38)

kararlaĢtırılabilir, ancak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde yazılı tavan miktarların üzerinde ücret kararlaĢtırılması halinde sözleĢmedeki miktar tarifedeki miktara düĢürülür.

Avukat ile müvekkil arasında yazılı sözleĢme yoksa iliĢkinin varlığı genel hükümlere göre ispat edilebilir. Arada yazılı bir sözleĢme olmaması ya da sözleĢmede ücrete iliĢkin olmaması halinde Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde yazılı miktarlar geçerlidir.

1.4.2.2 Avukatın Masraf ve Avans Ġsteme Hakkı

Avukat müvekkili adına iĢ ve iĢlem yapmaktadır, dolayısıyla yargılama için

gerekli giderleri kendi cebinden ödemesi düĢünülemez. Avukatın dava açabilmesi için harç gideri, tebligat gideri gibi masraflar yapması, davanın takibi esnasında da davadaki iddia veya savunmalarını ispatlamaya yönelik masraf yapması gerekir. Avukatlık Kanununun 174/3. maddesine göre eğer anlaĢma gereğince avukata peĢin olarak ödenmesi gereken ücret ödenmezse avukat iĢe baĢlamak zorunda değildir. Bu durumda doğabilecek her türlü sorumluluk da iĢ sahibine aittir.

Avukat kendisine yargılama giderlerini, yol masraflarını karĢılaması için müvekkilince münasip miktarda avans verilmeksizin iĢi yapmak mecburiyetinde değildir. Yapılan tüm masrafların müvekkil tarafından verilen avanstan karĢılandığı kabul edildiğinden, eğer avukat kendi cebinden masraf yapacak ise müvekkilinden yapılan bu masrafın bilahare ödeneceğine dair imzalı bir kâğıt almalıdır.

1.4.2.3 Avukatın Hapis Hakkı

Avukat, müvekkili tarafından kendisine ödenmesi gerekli ücret ödenmediği

müddetçe, ona ait taĢınır mal ya da kıymetli evrakı teslim etmek zorunda değildir. Ayrıca müvekkil için tutulan dosyayı da müvekkile teslim etmek zorunda değildir. Bu durum avukatın hapis hakkı olarak adlandırılır ve Medeni Kanunda düzenlenen hapis hakkının aksine malları sattırmak suretiyle alacağını tahsil yetkisi vermez.

(39)

1.4.3 AVUKATIN YÜKÜMLÜLÜKLERĠ 1.4.3.1 Avukatın Bilgi Verme Yükümlülüğü

Avukat uzunca bir süre bürosundan ayrı kalacağı durumlarda yokluğunda iĢlerine kimin bakacağını, hâkimin reddi ya da adliyedeki memurlardan birini Ģikâyet etmesi halinde de bu Ģikâyeti baroya bildirmek zorundadır. Ayrıca aleyhine dava açılması halinde iddianame veya dava dilekçesinden bir suretini baroya vermek zorundadır.

Avukat baĢka bir avukat aleyhine asaleten veya vekâleten dava açmadan ya da onun aleyhinde icra takibi yapmadan önce durumu baroya bildirmelidir. 31

Avukat müvekkilini yargılama ya da takip konusunda bilgilendirmelidir. Yapılan masraflar hakkında müvekkile bilgi vermeli, artan avans varsa iade etmelidir. Eğer elde ettiği para, mal, tazminat gibi değerler varsa bunları da geciktirmeksizin müvekkile vermelidir.32

1.4.3.2 Avukatın Özen Yükümlülüğü

Avukatlık Kanununun 34. maddesine göre: „Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakıĢır bir Ģekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde

31 „TBB meslek kurallarının „meslektaĢlar arası dayanıĢma ve iliĢkileri‟ bölümünde yer verilen „bilgi

verme‟ yükümlülüğünün amacı avukatların birbirleri aleyhindeki hukuksal giriĢimlerde dikkatli ve özenli davranmasını sağlamak bütün giriĢimlerin mesleğe zarar verecek tarzda kullanılmasını önlemek ve bu hususlarda gerekli önlemleri almakla görevli baroları bilgilendirmektir. Bu nedenle söz konusu meslek kurallarının amacına uygun ve geniĢ bir Ģekilde değerlendirilmesi gerektiğinden dava, icra takibi, Cumhuriyet Savcılığına Ģikâyetler gibi her türlü hukuksal giriĢim madde kapsamında düĢünülmeli 27/2. madde geniĢ yorumlanarak meslektaĢlar arası dayanıĢma ve iliĢkiler özenle korunmalıdır. ( Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunun 20.09.2002 tarih ve 2002/ 101 E, 2002/245 – 05.12.2003 tarih ve 2003/295 E, 2003/405 K sayılı kararları), ÇELĠK, Lamih, „Meslek Kurallarında Avukatın Bilgi Verme Yükümlülüğü‟, TBBD, Yıl: 2006, S:67, s.405.

32 „Avukat üstlendiği iĢi sonuna kadar sürdürmeye, makul sürelerle müvekkiline bilgi vermeye,

vekâlet ücreti dıĢında dosyalardan çekilen paralar ve yapılan harcamalar konusunda müvekkiline hesap vermeye zorunludur. ( 07.11.1987 tarih 1987/49 E, 1987/88 K) , ÇELĠK, Lamih, (Bilgi Verme Yükümlülüğü), s. 413.

(40)

davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.‟33

Avukatın özen yükümlülüğü asla sonucun garanti altına alınması demek değildir, ancak avukat müvekkilinin menfaatlerini kanunlar çerçevesinde korumak için üzerine düĢen her türlü görevi yerine getirir, iĢi özenle takip eder. Avukat müvekkilinin iĢini özenle takip etmek zorunda olduğu gibi, özel yaĢantısında da özenli olmak zorundadır.34

1.4.3.3 Avukatın Sadakat Yükümlülüğü

Avukat ile müvekkili arasındaki iliĢki güvene dayalı bir iliĢkidir. Zira

müvekkil avukatına menfaatlerini koruması için vekâlet vermektedir, iĢin sonunda avukatın gösterdiği tüm özene rağmen, olumsuz bir sonuç meydana gelmesi halinde riski taĢıyan da iĢ sahibi olan müvekkildir.

Sadakat yükümlülüğünün gereği olarak, avukat müvekkilinin kendisiyle paylaĢtığı sırlarını saklamak mecburiyetindedir. Nitekim bu husus Avukatlık Kanununun 36. maddesinde Ģu Ģekilde düzenlenmiĢtir: „Avukatların, kendilerine tevdi edilen veya gerek avukatlık görevi, gerekse, Türkiye Barolar Birliği ve barolar organlarındaki görevleri dolayısıyla öğrendikleri hususları açığa vurmaları yasaktır.

33 „Avukatlık, „doğruluk karinesi‟nden yararlanan mesleklerdendir. KiĢilerin bu mesleğin

mensuplarına inançları asıldır. Bu nedenle, avukatların, kolektif inanca ters düĢecek ve bu inancı sarsacak davranıĢlardan dikkatle kaçınmaları gerekir.‟ ( TBB Disiplin Kurulunun 09.04.1994 tarih ve 1994/27 E, 1994/31 K sayılı kararı), ÇELĠK, Lamih, „Meslek Kurallarında Avukatın Özen Yükümlülüğü‟, TBBD Yıl: 2007, S:72, s. 340.

34 „Mesleğin genel yararı, meslek mensuplarının birbirleriyle ve halkla olan iliĢkilerinde dürüstlüğü ve

güveni egemen kılma çabası, salt avukatlık iĢlemleriyle sınırlandırılamaz. GeniĢ biçimde değerlendirilmesi mesleğin özelliği gereği olan bu alan, bir anlamda özel yaĢamı bile kapsar. Ġnan ve güven sarsıcı durumlar, kaçınılmaz olaylar sonucunda ortaya çıksa da meslek üyesi, mesleği için özveride bulunarak çekilebilecektir.

Avukatlık, tutum ve davranıĢlarda, giyimde, konuĢmada, özel yaĢamda bile özen isteyen bir meslektir. Görevin doğrudan ilgili olduğu yargı-adalet-hukuk kesimi, hiçbir gölge, kuĢku ve söylentiye elveriĢli olmayan yücelikler alanıdır. Serbest meslek üyesi de olsa, kamu hizmeti gören avukatın tutum ve davranıĢlarında sorumluluk bilinciyle özenli davranması, mesleğin onurunu ödünsüz, kuĢkusuz koruyup sürdürmesi ve her yönden üstün nitelikler taĢıması kamunun beklediği bir husustur.

Avukat, meslek disiplin ve ahlakını olumsuz yönde etkileyecek her eylemden uzak duracak, genelde ve özelde meslek onurunu güçlendirip yükseltecektir.‟(Anayasa Mahkemesinin 23.06.1989 tarih ve 1988/50 E, 1989/27 K sayılı kararı), ÇELĠK, Lamih, ( Özen Yükümlülüğü), s. 343.

Referanslar

Benzer Belgeler

Buna göre, GSYİH içerisindeki payı %5 ve üzerinde olduğu zaman tehlike sinyalleri veren cari açık Rusya ve Türkiye açısından kriz öncü göstergesi olarak kabul

Similar to the EU Regulation (EC) No 1332/2008 on food enzymes, the Turkish Food Codex Food Enzymes Regulation de fines a food enzyme as: a product obtained from plants, animals

[r]

Bu makalede santral apne nedeniyle kafein tedavisi verilen ancak tedavi komplikasyonu olarak supraventriküler taşikardi gelişen bir prematür olgusu sunulmuş ve bu stimülan

Derginizin son sayısında (2013;29:137–138) yayınladığınız ve Demirel ve arkadaşlarını tarafından yazılan‘’Spinal Anestezi Sonrası Diplopi Gelişimi’’

[r]