2.5 KAMU AVUKATLARININ MALĠ ve ÖZLÜK HAKLARI
2.5.3 VEKÂLET ÜCRETĠ
Kamu avukatlarının vekâlet ücreti 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun
mesleğinden kaynaklanan vekâlet ücretinin birbiriyle bağdaĢtığı, çünkü avukatın bu yönden özel kanunlarındaki hükümlere tabi olacağı açıkça düzenlenmiĢtir.
Ancak baĢlangıçta vekâlet ücretiyle ilgili herhangi bir sınırlama getirilmemiĢken 1997 tarihinde „vekâlet ücretinin yıllık tutarının hukuk müĢavirleri ve avukatlar için on bin, diğerleri için altı bin gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının on iki katını geçmeyeceği‟ hükmü madde metnine eklenmiĢtir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu görüldüğü üzere vekâlet ücretinde limit öngörmektedir. 1136 sayılı Avukatlık Kanunun 164. madde düzenlemesine göre ise avukatlık ücreti, avukatın hukuki yardımın karĢılığı olan değerdir ve %25‟i aĢmamak üzere dava veya hükmolunacak Ģeyin değeri ya da paranın belli yüzdesi olarak kararlaĢtırılabilir.
SözleĢmelerde dava konusu mal veya hakların tümünün ya da bir kısmının aynen avukata ait olacağına iliĢkin hüküm bulunamayacağı gibi, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin belirlediği oranın altında bir meblağ belirlemek de mümkün değildir.
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Avukatlık Kanunun 168. maddesine dayanılarak baro yönetim kurullarınca gönderilen taslakların Türkiye Barolar Birliği tarafından değerlendirilerek son Ģekli verildikten sonra Adalet Bakanlığının incelemesinden geçmesi ve Resmi Gazetede yayımlanmasıyla yürürlüğe girer. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi‟nin Adalet Bakanlığı tarafından bir ay için onaylanmaması ya da yeniden incelenmesi için geri gönderilmesi halinde Türkiye Barolar Birliği tarafından 2/3 oranla kabul edilmesi durumunda tarife yürürlüğe girer.
Barolar Avukatlık Kanununun 76. maddesi düzenlemesi gereği avukatlık mesleğini geliĢtirmek, meslek mensuplarının birbirleriyle ve iĢ sahipleriyle olan iliĢkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak; meslek düzenini, ahlakını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını karĢılamak amacıyla tüm çalıĢmaları yürüten, tüzel kiĢiliği bulunan, çalıĢmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluĢlarıdır. Avukatlık vekâlet ücreti de avukatların meslek onuruna uygun bir yaĢam sürdürebilmeleri ve bağımsız çalıĢabilmeleri için gereklidir. Avukatın ücretinin özel kanun hükümleri ile tespit edilmesi, mesleğin kamu hizmeti niteliğinin ve taĢıdığı özel sıfatın bir sonucudur.65 Böylesi önemli bir konuda standardı
sağlayabilmek için gerekli çalıĢmayı yapma görevi de barolara ve Türkiye Barolar Birliğine verilmiĢtir.66
Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karĢı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti kanunen avukata aittir. Bu ücret, iĢ sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez.
Son fıkrada kararla hükmedilen vekâlet ücretinin avukata ait olduğu gayet açık Ģekilde düzenlenmiĢtir. 67
657 sayılı kanun genel ve eski tarihli kanun, 1136
65 ÜSTÜNDAĞ, Saim, ‘Medeni Yargılama Hukuku‟, Ġstanbul 1997, s.409 66
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin barolar ve Türkiye Barolar Birliği tarafından yapılmasının Anayasaya aykırı olduğuna dair çeĢitli baĢvurular yapılmıĢtır. Anayasa Mahkemesi, Çine Asliye Ceza Mahkemesinin yaptığı baĢvuru sonucunda verdiği, 2002/126 E, 2004/27 K sayılı kararında; „Avukatların hukuksal bilgi ve tecrübelerinden yararlanma, hak arama ve savunmada baĢvurulacak meĢru yol ve vasıtaların baĢında gelir. Vekâlet ücreti, savunma hakkının en önemli parçası olan hukuki danıĢmanlık görevinin, konunun uzmanı olan hukukçular tarafından yapılmasının doğal bir sonucudur. Avukatların mesleklerini serbestçe ve herhangi bir kaygı olmadan yapabilmeleri yaptıkları hizmetin karĢılığı olan makul bir ücret almaları gerekir. Avukatla yapılacak sözleĢmede ücret kararlaĢtırılırken, dava sonunda karĢı tarafa yüklenecek avukatlık ücretinin gözetilmesi engellenmediğinden, itiraz konusu kuralla hak arama özgürlüğünün kullanılmasının zorlaĢtığından bahsedilemez… 1136 sayılı Avukatlık Kanununun değiĢiklikten önceki 168. maddesinde avukatlık ücretinin takdirinde hukuksal yardımın baĢladığı veya davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan tarifeler esas alınmıĢ ise de itiraz konusu kuralla ekonominin gerekleri gözetilerek avukatların emeklerinin gerçek karĢılıklarını almaları amaçlanmıĢtır‟ Ģeklinde gerekçelerle baĢvuruyu reddetmiĢtir. (Ayrıntılı bilgi için bkz. GÜRSELER, GüneĢ, „Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin Türkiye Barolar Birliği Tarafından Hazırlanması Anayasaya Aykırı Değildir‟, TBBD, S:69, Yıl:2007, s.393 vd.
67 Ancak belirtmekte fayda var ki; kanun her ne kadar açık olsa da Yargıtay kararla hükmedilen
vekâlet ücretini yargılama gideri arasında kabul etmekte ve bu nedenle de taraflar lehine hükmedilmesi gerektiğine, vekil ile müvekkil arasındaki iliĢki gereğince müvekkil tarafından vekile ödenmez ise bu halde söz konusu maddenin açılacak olan davada iĢletilebileceğine yönelik kararlar vermiĢtir. Ayrıntılı bilgi için bkz. BURCUOĞLU, Haluk, „Mahkemece Takdir Olunan Vekâlet
sayılı Avukatlık Kanunu ise yeni tarihli bir kanundur. Bu nedenle sonraki yeni tarihli ve özel nitelikteki Avukatlık Kanununun 164. Maddesinin uygulanarak vekâlet ücretinin avukata ait olduğunun kabulü gerekmektedir. Ancak söz konusu kamu avukatları olunca bu genel yorum kuralları tepetaklak olmakta ve çok farklı sonuçlar ortaya çıkmaktadır.
Pek çok kamu avukatı Avukatlık Kanunundaki değiĢiklikten sonra çalıĢtıkları Ġdareler aleyhine dava açmıĢlardır. Bu davaların çoğu ilk derece mahkemeleri tarafından haklı görülmüĢtür. Yerel mahkemeler Avukatlık Kanunu sonraki tarihli ve özel kanun olduğundan, vekâlet ücretinin avukata ait olduğuna hükmetmiĢtir.68
Vekâlet ücretinin avukata ait olması nedeniyle, kamu avukatlarına da sınırsız bir Ģekilde ödenmesi gerektiğine iliĢkin Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesine de baĢvurularda bulunulmuĢ olup, davalarda henüz karar verilmemiĢtir.
Kamu idareleri lehine, davalarını kamu avukatlarının takip etmesi nedeniyle, vekâlet ücretine hükmedilmektedir. Bu Ġdareler davalarını hiç avukat eli değmeksizin, yalnızca idarecileri aracılığıyla takip etseler bu ücrete hükmedilmeyecektir. Ancak ne yazık ki, Ġdareler bu durumu göz ardı etmekte ve ya vekâlet ücretini gelir olarak görmekte ya da kamu avukatlarının haksız gelir elde ettiğini düĢünmektedirler.69
Ücretinin Avukata Aidiyeti Konusunda Yargıtay Uygulamasına Bir BakıĢ‟, http://www.gunisigihukuk.com/vekaletucretikimin.html
68 Örneğin Zonguldak Ġdare Mahkemesi DanıĢtay 11. Dairesinin 12.11.2003 tarih ve 2002/4661 E,
2003/5019 K sayılı Bozma kararına karĢı direnmiĢ ve vekâlet ücretinin davanın avukatla takip edilmesi nedeniyle hükmedilen bir ücret olduğu bu nedenle de avukata ait olması gerektiği yönünde karar vermiĢtir.
69 Maliye Bakanlığı uygulamasında vekâlet ücreti bütçenin Gelirler Hesabındaki Avukatlık Vekâlet
Ücreti Gelirleri ayrıntı koduna alacak kaydedilmektedir, Gelirler Hesabından alınan vekâlet ücretinin avukata ödenebilmesi için Bütçenin 03. 4. 2. 90 Diğer Yasal Giderler ekonomik kodundan ödenek talep edilmesi ve dağıtımın, Giderler Hesabına borç yazılmak suretiyle, 1389 sayılı Kanuna Göre Vekâlet Ücreti Tevzi Yönetmeliği hükümlerine göre yapılmaktadır. (Bu hususta Maliye Bakanlığının 15.01.2007 tarih ve 1475 Sayılı yazısı bulunmaktadır.) Ancak gelir kısmına ıĢık hızıyla alınan vekâlet ücreti, nedense gider kısmından 4-5 aydan önce çıkmamakta, kamu avukatı tahsil ettiği, emek harcadığı vekâlet ücretine bir türlü kavuĢamamaktadır. Bazı kurumlar vekâlet ücretini limit dâhilinde kamu avukatı adına emanet hesabında tutmakta, böylece kamu avukatı hak ettiği vekâlet ücretine daha çabuk kavuĢabilmektedir.
ġu anda kamu avukatları vekâlet ücretlerini 1389 sayılı „Devlet Davalarını Ġntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun‟ hükümlerine göre almaktadırlar. Bu kanuna göre tahsil edilen vekâlet ücretinin %70‟lik kısmı davayı takip eden avukata70, kalan %30‟luk kısmı da muhakemat
müdürleri ve hukuk müĢavirleriyle, memurlara verilmektedir. Kanunda her ne kadar genel bütçeli dairelere ait davalardan ve Hazine Avukatlarından bahsedilmekte ise de, 4353 sayılı Kanunun 38. Maddesinde diğer kamu avukatlarına Hazine Avukatlarına tanınan haklardan daha fazlasının verilemeyeceği düzenlendiğinden, diğer kamu idareleri de bu kanun uyarınca vekâlet ücreti tevzii yapmaktadır.
Vekâlet ücretinin devlet tarafından gelir olarak görülmesi neticesinde bu ücret sınırsız olarak avukata verilmediği gibi, kanunda düzenlenen katsayıların yükseltilmesine dahi yanaĢılmamaktadır. Pek çok kiĢi vekâlet ücretinin sınırsız olmasının kamu kesiminde çalıĢan memurlar arasında eĢitsizliğe yol açacağını, avukatlar arasında da vekâlet ücreti yüksek dosyaların belli avukatlara verilmesinin çalıĢma huzurunu bozabileceğini savunmaktadır. 71
Bu görüĢlerde de haklılık payı olmakla birlikte sorun kamu avukatları konusunda yapılacak köklü değiĢikliklerle çözümlenecektir. Örneğin hazine
70 Kanunun 1. maddesine göre hazine avukatı bulunmayan yerlerde malmüdürü ya da kurumlarına
iliĢkin davalarda ptt merkez müdürlerine de pay verileceği hüküm altına alınmıĢtır.
71 Prof. Dr. Ejder YILMAZ, Kamuda ÇalıĢan Avukatlar (AÜHFD Yıl 2008, C:57, S:3, sf.746 vd.)
isimli makalesinde kamu avukatlarının mali ve özlük haklarının düzeltilmesi için baĢlangıç derecesinin yükseltilmesi, ek göstergesinin arttırılması ve makam tazminatı verilmesi yolunda iyileĢtirmeler yapılabileceği yönünde önerilerde bulunduktan sonra, Ģu görüĢlere yer vermiĢtir: „…657 Sayılı Kanunun 146 ncı maddesindeki sınırlamanın avukat lehine yeniden gözden geçirilmesi ve Avukatlık Kanununun 164 üncü maddesinin son fıkrası hükmüne iĢlerlik kazandırılması suretiyle de iyileĢtirme yapılabilmesi de mümkündür. Hatta kanımca, avukatlık faaliyetinin özüne daha uygun düĢmesi ve davaların kazanılması bakımından teĢvik edici olması sebepleriyle iyileĢtirmenin bu yolla yapılması tercih edilmelidir.
Bu noktada, 657 sayılı Kanundaki sınırın tamamen kaldırılmasının isabetli olmayacağını düĢünüyorum. Çünkü böyle bir durumda, çeĢitli nedenlerle hem kamu avukatlarının aldıkları ücretler arasında dengesizlik ortaya çıkabilir hem de yüksek miktarlı avukatlık ücretlerinin söz konusu olması halinde, „personel rejimi‟ bakımından izahı mümkün olmayan durumlarla karĢılaĢılabilir.
Aynı gerekçeyle, Avukatlık Kanununun 164 üncü maddesinin son fıkrasının, „tarifeye dayanılarak karĢı tarafa yüklenecek vekâlet ücretinin tamamının davayı takip eden avukata verilmesi‟ tarzında yapılabilecek olan yorumun da kabul görmeyeceğini düĢünüyorum. Zira böyle bir yorum, serbest meslek mensubu olan çeĢitli harcamaları bulunan ve bütün riski üzerinde taĢıyan avukat ile farklı koĢullarda çalıĢan kamu avukatı arasında baĢka yönden adil olmayan sonuçlara sebebiyet verebilecektir…‟
avukatlarına vekâlet ücretleri tevzi edilirken, dosyada emeği geçen tüm avukatlara puan verilmekte ve tahsil edilen vekâlet ücreti de puana göre dağıtılmaktadır. Böylece dava ya da cevap dilekçesi yazan avukat, bilirkiĢi raporuna ya da davaya beyanda bulunan avukat, duruĢma ya da keĢfe katılan avukat puanına göre vekâlet ücreti payını almaktadır. Sene sonunda beyanname yoluyla aldıkları vekâlet ücretini bildirmekte, limiti dolduramamıĢ olmaları halinde kalan kısım „Limit DıĢı Vekâlet Ücretlerinin Dağıtım Esasları Hakkında Yönetmelik‟ hükümlerine göre tamamlanmaktadır.
Limit DıĢı Kalan Vekâlet Ücretlerinin Dağıtım Esasları Hakkında Yönetmelik 19.04.1983 tarih ve 18023 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıĢtır. Bu yönetmeliğe göre Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, Ġl Özel Ġdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin ve 1389 Sayılı Kanuna göre vekâlet ücreti alan tüm kamu kurum ve kuruluĢlarının tahsil ettiği vekâlet ücretleri adi emanet hesabında açılacak ayrı bir bölümde toplanır.
Limit fazlası vekâlet ücretleri mali yılsonunda merkeze gönderilir ve beyannamelerin toplanması neticesinde vekâlet ücretlerinde eksiklik olduğunu beyan eden avukatlara ödenir, eğer yapılan ödemelerden sonra hala fazlalık varsa bu meblağ da bir sonraki yıl dağıtılmak için bekletilir, hazineye gelir kaydedilemez.
Diğer bazı kamu idarelerinde de, anılan yönetmelik hükümlerine göre, vekâlet ücretinin davayı takip eden avukat adına emanet hesabına alınması, sene sonunda limitin doldurulamaması halinde merkez teĢkilatına müracaatla kalan kısmın tamamlanması yoluna gidilmektedir.
Kamuda görev yapan avukatların kariyer mesleği icra ettiğinin kabulü gerekmektedir. Bunun kabulü ile statülerinin B Grubu memurluk olarak değil de, kariyer meslek icra edenlerin mensup olduğu A Grubu kadroya alınması ve gerekli düzenlemelerin yapılması halinde, vekâlet ücretine iliĢkin tartıĢmalar da sona erecektir.72
72 Ülkemizde kariyer meslek grubu olarak adlandırılan meslekler yarıĢma ve yeterlilik sınavıyla