2.3.1 KAMU AVUKATLIĞININ KAMU HĠZMETĠ NĠTELĠĞĠ
Avukatlığın kamu hizmeti olma niteliğinden birinci bölümümüzde
bahsetmiĢtik. Kamu avukatları da kamu hizmeti ifa etmektedirler. Doğrudan kamu hizmeti sunan idareler bünyesinde çalıĢmaları mesleğin kamu hizmeti olma niteliğini daha da perçinlemektedir.
2.3.2 KAMU AVUKATLIĞININ ĠLGĠLĠ KURUMUN
MEVZUATINA TABĠ OLMA NĠTELĠĞĠ
Kamu avukatları bünyesinde çalıĢtıkları kamu idaresinin mevzuatına
tabidirler. Devlet, avukat istihdamını 657 sayılı Kanunun Avukatlık Hizmetleri Sınıfından atama yaparak karĢılamaktadır.
Ancak ülkemizde personel rejimi farklılıklar göstermektedir. Ne yazık ki, ülkemizde eĢit iĢe eĢit ücret verilmediği gibi, eĢit iĢ yapanlar arasında hem mali haklar, hem de özlük hakları bakımından farklılıklar yaratılmaktadır. Bu nedenle avukatların kamuda ne Ģekilde istihdam edildiğine değinmekte fayda vardır.
2.3.2.1 657 sayılı Kanun Kapsamında ÇalıĢan Kamu Avukatları 657 sayılı Kanunun 4. maddesinde istihdam Ģekilleri açıkça anlatılmıĢtır. 4/ A
maddesine göre: „Mevcut kuruluĢ biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kiĢiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır.‟
Avukatlık Hizmetleri Sınıfı 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36. maddesinde düzenlenmiĢtir. Özel kanunlarına göre avukatlık ruhsatına sahip, baroya kayıtlı ve kurumlarını yargı mercilerinde temsil yetkisini haiz memurlar avukatlık hizmetleri sınıfını oluĢturur.
657 sayılı Kanunun A bendi kapsamında çalıĢan kamu avukatlarının asli ve sürekli görevi çalıĢtıkları kamu idaresini yargı mercileri önünde temsil etmek ve
hukuk iĢlerini takip etmektir. Bu pozisyonda çalıĢan kamu avukatları memurluğun getirdiği tüm hak ve yetkilere sahip oldukları gibi, memurların yüklendiği sorumlulukları da yerine getirmek durumundadırlar.
2.3.2.2 657 sayılı Kanunun 4/B Bendi Kapsamında ÇalıĢan Kamu Avukatları
657 sayılı Kanunun 4/B Bendine göre: „Kalkınma planı, yıllık program ve iĢ
programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleĢtirilmesi, iĢletilmesi ve iĢlerliği için Ģart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici iĢlerde, Bakanlar Kurulunca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde kurumun teklifi ve Devlet Personel BaĢkanlığının görüĢü üzerine Maliye Bakanlığınca vizelenen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleĢme ile çalıĢtırılmasına karar verilen ve iĢçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.‟
657 sayılı Kanunun 4/B bendi mali yılla sınırlı olarak sözleĢme ile çalıĢtırılan, ancak iĢçi sayılmayan kamu hizmeti görevlilerini düzenler. Yani geçici bir pozisyondur. 48
Kanunda avukatın 4/B statüsünde istihdamı için dava sayısının azlığından ve zorunlu halden bahsedilmekte ise de49, ülkemizde bu koĢulların varlığı pek de dikkate alınmamaktadır. Zira 4/B kapsamında çalıĢan avukatların iĢ yükü de 4/A kapsamında çalıĢanlardan geri kalmamaktadır. Kaldı ki; idarelerde çoğu zaman kadrolu ve sözleĢmeli kamu avukatları birlikte çalıĢmaktadırlar.
48
Devlet geçici pozisyonda istihdam yaptığında hem kadrolar ĢiĢmiĢ görünmemekte, hem de bu personel geçici olduğundan sözleĢme feshedilebilmektedir. Ayrıca özlük hakları bakımından da bu pozisyonlar arasında bazı farklılıklar görülebilmektedir. ( Aynı yöndeki görüĢler için bkz. http://kpssdersanesi.blogcu.com/4-b-sozlesmeli-ogretmenin-maliyeti-15-daha-yuksek/6728971 )
49
Aynı kanunun ikinci bendinde 2007 yılında yapılan değiĢiklikle „…dava adedinin azlığı nedeni ile kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatların…zorunlu hallerde sözleĢme ile istihdamları caizdir.‟ hükmü getirilmiĢtir.
2.3.2.3 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname Kapsamında ÇalıĢan Kamu Avukatları
399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname teĢebbüs ve bağlı ortaklıklar
bünyesinde sözleĢmeli olarak istihdam edilecek personele iliĢkin olarak çıkarılmıĢtır. Kanun Hükmünde Kararnamede avukatların istihdamında uygulanacak özel bir düzenleme bulunmamaktadır. ÇalıĢma saatleri, izinler, aylık ve ücretler gibi pek çok konu kararnamede düzenlenmiĢ olup, kararnamede düzenlenmeyen hususlar için 657 Sayılı Kanun düzenlemesi geçerli olacaktır.
399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında çalıĢan kamu avukatları bütün emek ve mesaisini kurum bünyesinde harcar ve kendi bürosu olamaz.
Bu kapsamda sözleĢmeli personel olarak çalıĢan avukatlara, mahkeme ve icra dairelerince teĢebbüs ve bağlı ortaklık lehine hükmedilip borçlusundan tahsil edilen, vekâlet ücretleri 657 sayılı Kanun hükümlerine göre dağıtılır.
2.3.2.4 ĠĢ Kanunu Kapsamında ÇalıĢan Kamu Avukatları
Özel bütçeli bazı kamu idareleri avukatlık hizmetini, iĢ akdi ile bünyelerinde
tam zamanlı ya da kısmi zamanlı olarak avukat istihdam etmek suretiyle temin ederler. Bu nedenle bazı kamu avukatları da ĠĢ Kanununa tabi olarak çalıĢmaktadırlar.
2.3.2.5 SözleĢmeli Kurum Avukatlığı Kavramı
Bazı kamu idareleri yukarıda anlattığımız Ģekillerde avukat istihdam
etmelerine rağmen, serbest avukatlarla sözleĢme yapmak suretiyle (tıpkı normal vatandaĢ gibi vekâlet vererek) avukatlık hizmeti almaktadır.
SözleĢme imzalamak suretiyle kamu idaresinin vekilliğini yürüten avukat yol parası, dosya masrafı, vekâlet ücreti ve eğer sözleĢmede hüküm varsa aylık ücret almaktadır. Her sözleĢme idareden idareye farklılık arz etmekte, ancak aynı Ġdarenin istihdam ettiği avukatlara matbu olarak uygulanmaktadır.
SözleĢme imzalayan avukat bürosundaki iĢlere devam etmekte, vekâlet veren idare de avukatın müvekkili haline gelmektedir. Bu durumda avukat mesleğin bütün karakteristik özelliklerine sahip durumdadır, bu nedenle bu durumdaki avukata „sözleĢmeli kurum avukatı‟ denmesi kanaatimizce daha uygun düĢecektir.
SözleĢmeli kurum avukatları için sözleĢme imzaladıkları kamu idaresi de tıpkı diğer müvekkilleri gibidir. ÇalıĢma Ģartları ve uymaları gereken kurallar, avukatın idareye karĢı sorumlulukları, idarenin avukata karĢı sorumlulukları sözleĢmeyle düzenlenir.50
2.3.3 KAMU AVUKATLARININ BAROYA KAYIT
ZORUNLULUĞUNUN BULUNMAMASI
Anayasanın 135. maddesine göre kamu kurum ve kuruluĢları ile kamu
iktisadi teĢebbüslerinde asli ve sürekli görevlerde çalıĢanların meslek kuruluĢlarına girme mecburiyeti yoktur.
Avukatlık Kanununun Ek-1. maddesi de Anayasanın 135. maddesine uygun olarak düzenlenmiĢtir. Bu maddeye göre de kamu avukatları görev yaptıkları yer barosuna bilgi verir ve mesleki bakımdan baro denetimine tabidir. Yani avukatlıkla ilgili bir hususta Ģikâyet söz konusu olması halinde baronun soruĢturma yapma ve gerekirse disiplin cezası verme hakkı bulunmaktadır.
50 Ġdarelerin matbu sözleĢmeleri bazı durumlarda Avukatlık Kanunuyla çeliĢebilmektedir. Mesela
2008 yılında Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından sözleĢmeli avukat istihdamı için duyurulan sözleĢmenin Türkiye Barolar Birliğince incelenmesi neticesinde bazı hükümlerin Avukatlık Kanununa aykırı olduğu tespit edilmiĢtir.
Söz konusu sözleĢmede Türkiye Barolar Birliğince yapılan incelemede: (4.6). maddedeki „Avukatın para tahsil (ahz-u kabz) yetkisi yoktur‟
(5.2). maddedeki „Kurum lehine tahsil edilen vekalet ücretinin yüzde ellisi avukata ödenir.‟ (5.3). maddedeki „Henüz tahsil edilmemiĢ vekalet ücretinden herhangi bir hisse talep etmeyecektir‟ (5.4). maddedeki „Kurumca Avukata vekalet ücreti ödenmeyecektir.‟
(5.6). maddedeki dağıtım oranı
düzenlemeleri Avukatlık Kanununa, Avukatlık Meslek Kurallarına ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine aykırı bulunmuĢ ve çalıĢma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına sözleĢmenin mevzuata uygun hale getirilebilmesi için 11.06.2008 tarih ve 20042 sayılı yazı ile aykırılıkların ne Ģekilde düzeltilebileceğine iliĢkin görüĢ ve öneriler sunulmuĢtur.
Görüldüğü üzere kamu avukatlarına baroya kaydolma zorunluluğu getirilmemiĢ, bu husus tamamen onların tercihine bırakılmıĢtır. Ancak Ģunu belirtmekte fayda vardır, kamu avukatları istihdam edilirken avukatlık ruhsatnamesi sahibi olmaları Ģartı aranmaktadır. Zira gerekli prosedürü tamamlayarak avukatlık ruhsatnamesini almamıĢ kiĢiler avukatlık mesleğini icra edemediği gibi, avukatlık unvanını da kazanamazlar. Demek ki, kamu idareleri barolara ve Türkiye Barolar Birliğine tanınan yetkiler sonucu ruhsatname alan, yani avukat olan kiĢileri istihdam etmektedir. Ancak yasal düzenlemelere getirilen istisnalar neticesinde kamu avukatları meslek örgütlerinden koparılmaktadır.
Kamu avukatları belli bir maaĢ karĢılığında çalıĢırlar ve memur olmaları nedeniyle de tayin edilirler. Barolar ise gerek nakilde ücret almakta, gerekse senelik olarak aidat toplamaktadırlar. Senelik aidat yılda iki taksit olarak alınmaktadır ve miktarı barodan baroya değiĢmektedir. Nakilde istenen ücretler de hiç azımsanacak miktarda değildir. 51
Kamu idareleri avukatların ruhsatnameleri sayesinde hizmetlerinden faydalanabilmektedirler. Kanuni düzenleme her ne kadar üyeliği avukatın tercihine bırakmakta ise de, yapılacak düzenlemeler ve Türkiye Barolar Birliğinin de katkılarıyla kamu avukatlarının barolara üyeliği teĢvik edilebilir.
Mesela baroya üye olan kamu avukatlarının keseneklerinin bünyesinde çalıĢtıkları kamu idareleri tarafından karĢılanacağı, bu avukatlardan baro aidatı dıĢında baĢkaca kesenek talep edilemeyeceği Ģeklinde bir düzenleme yapılabilir. Hatta kamu avukatlarının tayin durumları da göz önünde bulundurularak Türkiye Barolar Birliği bünyesinde kamu avukatlarının özel bir sicili tutularak, sicile kayıtlı avukatların bildirim Ģartıyla görev yaptıkları yerin barosuna kaydolması sağlanabilir. Böylece hem avukatların meslek örgütüyle bağı kesilmemiĢ olur, hem de avukatların meslek kurallarına daha uygun davranması sağlanmıĢ olur. Bu durum barolar
51 Barodan baroya nakilde bir takım prosedürlerin yerine getirilmesi gerekmektedir. Çoğu baro
Avukatlık Kanunun 81. maddesine dayanarak giriĢ keseneği almaktadır. 81. maddede genel kurulun görevleri belirtilmiĢ olup, baro levhasına kaydolacak avukattan alınabilecek giriĢ keseneği miktarları belirtilmektedir.
açısından da cazip olacaktır, çünkü hem aidat gelirleri artacak hem de tüm avukatları temsil eder duruma geleceklerdir.
Ayrıca kamu avukatının yalnızca çalıĢtığı kamu idaresine hizmet verdiği, serbest iĢ yapma imkânının bulunmadığı göz önünde bulundurularak baro üyelik aidatının çalıĢtığı Ġdare tarafından ödenmesi yönünde düzenleme yapılabilir.