T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI
BİR İŞTİRAK ŞEKLİ OLARAK
YARDIM ETME
(ASLİ FAİL YARDIM EDEN AYRIMI)
Ömer ÇELEN
DOKTORA TEZİ
Danışman
Prof. Dr. M. Hakan HAKERİ
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
BİLİMSEL ETİK SAYFASI
Bu tezin proje safhasından sonuçlanmasına kadarki bütün süreçlerde bilimsel etiğe ve akademik kurallara özenle riayet edildiğini, tez içindeki bütün bilgilerin etik davranış ve akademik kurallar çerçevesinde elde edilerek sunulduğunu, ayrıca tez yazım kurallarına uygun olarak hazırlanan bu çalışmada başkalarının eserlerinden yararlanılması durumunda bilimsel kurallara uygun olarak atıf yapıldığını bildiririm.
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
DOKTORA TEZİ KABUL FORMU
Ömer ÇELEN tarafından hazırlanan “Bir İştirak Şekli Olarak Yardım Etme – Asli Fail Yardım Eden Ayrımı” başlıklı bu çalışma 23/01/2015 tarihinde yapılan savunma sınavı sonucunda oybirliği/oyçokluğu ile başarılı bulunarak jürimiz tarafından doktora tezi olarak kabul edilmiştir.
Prof. Dr. M. Hakan HAKERİ Başkan
Prof. Dr. İbrahim ERCAN Üye
Prof. Dr. Doğan SOYASLAN Üye
Prof. Dr. Yener ÜNVER Üye
TEŞEKKÜR
Bu çalışma benim emeklerimin dışında, birçok kişinin maddi, manevi destekleriyle oluşmuştur. Bu nedenle teşekkür etmem gereken birçok kişi bulunmaktadır.
Bu çalışmanın hazırlanmasında bana danışmanlık yapan,çalışmam sırasında karşılaştığım teknik ve teorik problemleri aşmamda sağladığı katkısı ile eksik ve hatalarımı gidermemdeki yol göstericiliğinin yanında; yurt dışı çalışmalarım için gerekli olan yurt dışı akademik referansı temin edebilmemi sağlamış olması, yeni kaynaklara ulaşmam noktasındaki katkıları ve özellikle yaşadığım kimi sağlık problemleri nedeniyle tezimin tamamlanmasının uzaması karşısındaki hoşgörüsü ve motive edici davranışları ile bu aşamaya ulaşmamı sağlamış olan kıymetli hocam Prof. Dr.Dr.hc. M. Hakan HAKERİ’ye,
Tezin hazırlanması sürecinde yardımlarına sık sık başvurduğum, fikirlerinden istifade ettiğim ve başarıya ulaşmak için gerekli olan güveni kaybetmemem noktasında örnek aldığım değerli hocam Prof. Dr. Doğan SOYASLAN’a,
Babacan tavırlarıyla kendisinden yardım bekleyen herkese yardıma koşan, hangi şart altında olursa olsun katkılarını esirgemeyen Prof. Dr. Mustafa AVCI’ya,
Teorik alanda karşılaştığım problemleri açıklığa kavuşturmak için sormuş olduğum sorulara bıkmadan her seferinde açıklama yaparak, zorlandığım hususlardan çıkış noktası bulmamı sağlayan Prof. Dr. İlhan ÜZÜLMEZ’e,
Doktora programı süresince manevi katkılarıyla yanımda olan hocam ve dostum Yrd. Doç. Dr. Murat AKSAN’a,
Çalışmam süresince kendilerini ihmal ettiğim, zorlukları aşabilmemde en büyük destekçim olan değerli eşim Betül ÇELEN, dualarını eksik etmeyen annem Gülsiye ÇELEN, abim Halil ÇELEN ve motive ve huzur kaynağım olan çocuklarım Mehmet Emin, Gülsüm Ecrin ve Zeynep Şevval’ime;
Çalışmalarımda manevi desteklerini her zaman hissettiren dostlarım Dr. Akın Ünal, Öğr. Gör. Musa İYİLER ve Arş. Gör. Gökhan ŞAHAN’a,
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Ö
ğr
enc
ini
n
Adı Soyadı Ömer ÇELEN Numarası: 074134001006
Ana Bilim / Bilim Dalı
Kamu Hukuku
Danışmanı Prof. Dr. M. Hakan HAKERİ
Tezin Adı Bir İştirak Şekli Olarak Yardım Etme (Asli Fail Yardım Eden Ayrımı)
ÖZET
Ortaya konulan bu çalışmada, Türk Ceza Kanunu’nda bir iştirak şekli olarak düzenlenmiş olan “yardım etme” kurumu incelenmiştir. Bir başkası tarafından kasten gerçekleştirilmiş, tipik ve hukuka aykırı bir fiile, kanuni tanımda yer alan fiili oluşturmayan davranışlarla sağlanan ve azmettirme olarak nitelendirilemeyecek katkılar yardım etme oluştururlar.
TCK md. 39 ile düzenlenen yardım etmeden dolayı sorumluluk için öncelikle başkasının gerçekleştirdiği kasıtlı, tipik ve hukuka aykırı bir asıl fiilin bulunması gerekmektedir. Öyleyse yardım etmeden bahsedilebilmesi için failin, yardım edenin katkı sağlamak istediği suçu işlemiş olması gerekir. Ancak, asıl fiilin tamamlanması şart olmayıp, teşebbüs aşamasına ulaşmış bir fiile sağlanan katkılar da sorumluluk doğuracaktır.
TCK md. 39/2 hükmü ile yardım etme türleri sayma suretiyle belirlenmiştir. Yardım edenin, kanunda düzenlenen ve maddi ve manevi yardım olarak iki başlık altında toplanabilecek olan yardım türlerinden biriyle, asıl fiile kasıtlı olarak sağladığı katkılar yardım etmeden dolayı sorumluluk doğururlar. Bu katkılar suçun işlenmesinden önce sağlanabileceği gibi suçun işlenmesi sırasında da ortaya konulabilir. Yardım oluşturacak davranışlar hukuken izin verilmeyen riziko arttırılması kapsamında kabul edildiğinden, suçun
gerçekleştirilmesinde nedensel bir değer taşımalıdır. Bu nedenle suçun bitmesinden sonra sağlanan katkılar yardım etmeden dolayı sorumluluk doğurmazlar.
Yardım edenin sorumluluğunun sübjektif şartını iştirak (yardım etme) kastı oluşturur. Yardım edenin kastı, hem asıl fiilin unsurlarını hem de bu fiile destek olmayı kapsamalıdır. Buna karşın, yardım edenin asıl fiile ilişkin tüm şartları bilmesi gerekmez. Hareketi ile suçun işlenmesi riskini arttırdığını bilmesi yeterlidir.
Kanun, faillik ve şeriklik ayrımında fiil hâkimiyeti teorisini benimsemektedir. Bu teoriye göre, yardım eden, kanuni tanımda yer alan unsurları gerçekleştirmeyecek şekilde bir başkasının fiiline kasıtlı olarak katkı sağlayan kişidir.
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Ö
ğr
enc
ini
n
Adı Soyadı Ömer ÇELEN Numarası: 074134001006
Ana Bilim / Bilim Dalı
Kamu Hukuku
Danışmanı Prof. Dr. M. Hakan HAKERİ
Tezin Adı Aiding as a kind of complicity (The distinguishing of perpetrator and aider)
ABSTRACT
In this study, the notion of aiding (and abetting) were scrutinized which are arranged as a kind of complicity in the scope of Turkish Penal Code. The aiding can describe that the supplement to guilty acts which is committed by the perpetrator without accomplice or instigator.
Firstly, the responsibilitiy of aider (and abettor) need to a guilty act which is unlawful and committed intentionally in primarily within the Article 39 of Turkish Penal Code. So in order to aiding (and abetting), guilty act have been committed by the perpetrator which is aider (and abettor) wish to contribute it. However, it is not essential to completion to guilty act.
The kinds of aiding is determined by counting (numerus clauses) within the Article 39/2 of Turkish Penal Code. These kinds of aiding can group two essential headline which are moral (abetting etc.) and physical. The moral and physical assistances made up of criminal responsibility. The aiding must conduct before or during committing of crime. These contributions (assistances) are considerated to increase of unlawful impermissible risk
behavior, however, the aiding is need to a value in terms of chain of causation. Therefore, the assistances which are provided after commiting a crime can not made up of criminal resposbilitiy as a aiding (or abetting).
The malice of aiding is make out of subjective elements of criminal responsibility of aiding. The malice of aider involve to the all legal elements of guilty act by perpetrator and assistance of it. Conversely, no need to knowing all the circumstances of the guilty act. The knowing of increasing of commiting by the aider is enough. Turkish Penal Code accept to division of perpetrating and complicity. The essential theory is the “actually sovereignty” about the distinguishing of perpetrating and complicity. According to this theory, the aider is peaple who contributed deliberately to the guilty act without actually sovereignty.
İÇİNDEKİLER
KISALTMALAR ... VI
GİRİŞ ... 1
– BİRİNCİ BÖLÜM – TARİHİ GELİŞİM, İŞTİRAKİN CEZALANDIRILMASININ TEMELİ, İŞTİRAK EDENLERİN SORUMLULUĞUNA İLİŞKİN SİSTEMLER §1 Tarihi Gelişim ... 1
I– Roma Hukuku’nda ... 5
II–Cermen Hukuku’nda ... 8
III–İtalyan Hukuku’nda ... 10
IV–İslam Hukuku’nda ... 12
1) Asli İştirak ... 13 2) Fer’an İştirak ... 14 3) Değerlendirme ... 16 V– Türk Hukuku’nda ... 18 1) Osmanlı Hukuku ... 18 2) Cumhuriyet Dönemi... 20 A)765 Sayılı TCK’da ... 20 B)5237 Sayılı TCK’da... 23
§2 İştirakin Cezalandırılmasının Temeli ... 28
I– Teoriler ... 29
1) Kusura İştirak Teorisi (Schuldteilnahmetheorie) ... 29
2) Başkasının Haksızlığına Destek Olma (Die Solidarisierung mit fremden Unrecht)... 33
3) Neden Olma Teorisi (Verursachungstheorie)... 35
B)Bağımlılığı Esas Alan Neden Olma Teorisi (Die
akzessorietätsorientierte Verursachungstheorie)... 40
II–Değerlendirme ... 45
§3 İştirak Edenlerin Sorumluluğuna İlişkin Sistemler ... 48
I– Eşitlik Sistemi ... 51
II–İkilik Sistemi ... 53
III–Cezanın Faile Göre Tespiti... 56
IV–Değerlendirme ... 58
İKİNCİ BÖLÜM – İŞTİRAK, BAĞLILIK KURALI, YARDIM ETME – FAİLLİK ve AZMETTİRME AYRIMI §1 İştirak ... 60
I- Genel Olarak ... 60
II-İştirakin Türleri ... 61
1) Faillik ... 61 A)Müşterek Faillik ... 62 B)Dolaylı Faillik ... 64 2) Şeriklik ... 67 A)Azmettirme ... 68 B)Yardım Etme ... 70
§2 Özel Durum – Zorunlu İştirak (notwendige Teilnahme/concursus necessarius) ... 73
I) Karşılaşma Suçları (Begegnungsdelikte) ... 84
II-Birleşme Suçları (Konvergenzdelikte) ... 85
§3 Bağlılık Kuralı ... 88
II–TCK’da Bağlılık Kuralı... 94
§4 Faillik ve Yardım Etme Ayrımı ... 102
I- Faillik kavramı ... 105
II–İştirak İlişkisi Noktasında Savunulan Teoriler ... 109
1) Hâkimiyet (Fiil Hâkimiyeti) Teorisinden Önceki Teoriler ... 110
A)Objektif Teoriler... 111
a) Şekli (Biçimsel) Objektif Teori (Die formell–objektive Theorie) ... 112
b) Maddi Objektif Teori (Die materiell–objektive Theorie) ... 116
aa) Zorunluluk Teorisi (Notwendigkeitstheorie) ... 117
bb) Eşzaman Teorisi – Fiilden Önce ve Fiil Sırasında Birlikte Etkide Bulunma Öğretisi (Gleichzeitigkeitstheroie) ... 119
cc) Fiziksel ve Psişik Yardımın Nedenselliği ... 121
dd) Failin Üstünlüğü Öğretisi – Üstünlük Teorisi (Die Lehre von der Überordnung des Täters – Überordnungstheorie) ... 124
B)Sübjektif Teoriler ... 125
a) Kast Teorileri ... 125
b) Menfaat Teorileri ... 129
C)Karma Teori ... 130
2) Hâkimiyet (Fiil Hâkimiyeti) Teorisi (Tatherrschaftstheorie) ... 132
A)Hareket Hâkimiyeti – Fonksiyonel Hâkimiyet ... 135
B)İrade Hâkimiyeti... 144
III–Türk Hukuku’nda Durum... 149
IV–Değerlendirme ... 160
1) Teorilerin Değerlendirilmesi ... 160
2) Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi ... 166
§5 Yardım Etme – Azmettirme Ayrımı ... 179
– ÜÇÜNCÜ BÖLÜM –
YARDIM ETME
§1 Genel Olarak... 191
§2 Yardımdan Dolayı Sorumluluğun Şartları ... 193
I– Objektif Şartlar ... 193
1) Failin Kasıtlı ve Hukuka Aykırı Bir Fiilinin Varlığı ... 193
2) Yardım Etme Hareketinin Varlığı ... 203
A)Genel Olarak ... 203
B)İhmali Hareketle Yardım Etme ... 207
C)İcrai Hareketle Yardım ... 210
a) Maddi (Fiziksel) Yardım ... 210
aa) Fiilin İşlenmesinde Kullanılan Araçları Sağlamak Suretiyle Maddi Yardım ... 211
bb) Suçun İcrasını Kolaylaştırmak Suretiyle Maddi Yardım ... 214
b) Manevi (Psişik) Yardım ... 220
aa) Suç İşlenmesini Teşvik Etme Yoluyla Manevi Yardım ... 222
bb) Suç İşleme Kararını Kuvvetlendirme Yoluyla Manevi Yardım ... 226
cc) Suç İşlendikten Sonra Yardım Vaadi Yoluyla Manevi Yardım ... 229
dd) Suçun Nasıl İşleneceği Hususunda Yol Gösterme Suretiyle Manevi Yardım ... 234
D)Başkasının İştirak Hareketine Katkı Suretiyle Yardım Hareketi – Zincirleme Yardım (Kettenbeihilfe) ... 237
E)Birden Fazla Yardım Hareketinin Bir Arada Bulunması ... 247
3) Yardım Etme Hareketin Nedenselliği ... 249
II–Sübjektif Şart – Kastın Varlığı ... 256
III–Yardım Etme Anı... 266
§3 Özel Durum: Nötr Yardım ... 270
§5 Teşebbüs – Gönüllü Vazgeçme ve Etkin Pişmanlık ... 279
I– Teşebbüs – Gönüllü Vazgeçme ... 279
II– Etkin Pişmanlık ... 289
§6 Bazı Suç Tiplerinde Yardım Etme ... 292
I– İhmali Suçlara Yardım Etme ... 292
II–Özgü Suçlara Yardım Etme ... 296
III–Taksirli Suçlara Yardım Etme ... 302
IV–Neticesi Sebebiyle Ağırlaşan Suçlara Yardım Etme ... 308
V– Zincirleme Suçlara Yardım Etme ... 312
VI–Kesintisiz Suçlara Yardım Etme ... 315
VII– Çok Failli ve Örgütlü Suçlara Yardım Etme ... 319
VIII–Kabahatlere Yardım Etme ... 324
IX–Suç Tipinde Yer Alan Yardım Etme ... 328
§7 Yardım Etmenin Diğer Kurumlarla Olan İlişkisi ... 331
I– Hukuka Uygunluk Nedenleri ... 331
II–Kusurluluk ... 337
III–Hata ... 342
IV–Objektif Cezalandırılabilme Şartları ... 350
V– Şikâyet ve Vazgeçme ... 352 §8 Muhakeme ve Yaptırım... 354 I- Muhakeme ... 354 II–Yaptırım ... 363 SONUÇ ... 370 KAYNAKÇA ... 379
KISALTMALAR
ACK Avusturya Ceza Kanunu
ad adde – addatur
AsCK Askeri Ceza Kanunu
AT Allgemeiner Teil
AÜHFD Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
AY Anayasa
AYM Anayasa Mahkemesi
B Band bknz. bakınız c cümle C Cilt Cap Capellae CD Ceza Dairesi
CGTİK Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun
CMK Ceza Muhakemesi Kanunu
Co Company
ÇKK Çocuk Koruma Kanunu
D Digesta Iustiniani Augisti, recognovit Th.
Mommsen, Berolini 1870, Nachdr. 1962 – 63 (editio maior); Corpus iuris civilis I, Digesta, rec. Th. Mommsen, retr. P. Krüger, editio sexta decima, Berolini 1954
dn dipnot
E Esas
ed eiusdem
ErÜHFD Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
f – ff folgende
FS Festcshrift
GA Golddammer’s Archiv
GSÜ Galatasaray Üniversitesi
İÜHFM İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası
JA Juristische Arbeitsblätter
Jura Juristische Ausbildung
JuS Juristische Schulung
K Karar
KHukA Kamu Hukuku Arşivi
KK Kabahatler Kanunu
KMK Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu
KTK Karayolları Trafik Kanunu
kn kenar numarası
Kom. Komentar
Lib Libitum
LK Leipziger Kommentar
md madde
MÜHF Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
NK Nomos Kommentar OLG Oberlandessgericht pr praetor RGSt Reichsgerict Strafrecht s sayfa S Sayı
SBE Sosyal Bilimler Enstitüsü
Sch–ZStR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht
S/S Schönke/Schröder
SK Systematischer Kommentar
StGB Strafgesetzbuch
Str.S Strafsenat
TBB Türkiye Barolar Birliği
TBBD Türkiye Barolar Birliği Dergisi
T.C. Türkiye Cumhuriyeti
TCK Türk Ceza Kanunu
vd ve devamı
vor – vorbem Vorbemerkung
VUK Vergi Usul Kanunu
Wistra Zeitschrift für Wirtschafts– und Steuerstrafrecht
Y Yargıtay
YCGK Yargıtay Ceza Genel Kurulu
YKD Yargıtay Kararları Dergisi
GİRİŞ
Ceza kanunlarında yer alan suç tipleri, örgütlü suçlar gibi kimi istisnalar dışında, tek bir kişi tarafından işlenebileceği öngörülerek düzenlenmektedir. Buna karşın neredeyse tüm suçlar tek bir kişi tarafından işlenebilmeye müsait olmakla birlikte, genellikle birden fazla kişinin katılımıyla işlenmektedir. Suça katılan kişilerin, suçun işlenmesine olan katkılarının farklı ağırlıkta olması sebebiyle, iştirak eden kişilerin cezalandırılma şekilleri tarihi gelişim içerisinde farklılık göstermiştir. Bu bağlamda bütün faillerin eşit olarak cezalandırıldığı eşitlik sistemi, suça katılanlar arasında fail – şerik ayrımının yapılarak şeriklere farklı cezanın öngörüldüğü ikilik sistemi ve somut olayın özelliklerine göre suça katılanların cezasının belirlendiği cezanın faile göre tespiti sistemleri ortaya atılmıştır. TCK’da ikilik sistemi benimsenmiş iken, Kabahatler Kanunu’nda (md. 14) eşitlik sistemine yer verilmiştir.
Ancak söz konusu ayrım, sadece kasıtlı suçlar bakımından geçerlidir. Taksirli suçların birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde, her bir katılan kendi kusuru oranında fail sıfatıyla sorumlu tutulacaktır. Zira taksirli suçlarda iştirak hükümleri uygulanmamaktadır.
Bununla birlikte, kanunilik – tipiklik unsurunu oluşturabilmesi için, birden fazla kişinin fail sıfatıyla suça katılmasını gerektiren çok failli suçlar da mevcuttur. Söz konusu suçlar suç tipinin niteliği gereğince birden fazla kişi tarafından, birlikte işlenebilmektedirler. Çok failli suçlar, birden fazla failin hareketinin aynı yönde birleşerek ortaya çıktığı “birleşme (yakınsama) suçları1” ve birden fazla failin birbirine yönelik hareketi şeklinde ortaya çıkan “karşılaşma suçları2” olarak işlenebilmektedir.
Ayrıca Türk Ceza Kanunu’nda (TCK) suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi genel bir ağırlatıcı neden olarak kabul edilmemiş, sadece belli suç tipleri bakımından suça birden fazla kişinin iştirak etmiş olması, suçun işlenmesini kolaylaştıracak olması (TCK md. 149/1–c) ya da tehlikeliliğini arttıracak olması (TCK md. 102/3–d) sebebiyle cezayı artıran bir nitelikli hal olarak öngörülmüştür.
1
Örneğin, Suç İşlemek İçin Örgüt Kurma Suçu. 2
Türk Ceza Kanunu’nda benimsenen sisteme göre, suça katılanlar arasında asli fail – yardım eden ayrımı dikkate alınarak; yardım eden sıfatıyla suça iştirak edenlere fail olarak katılanlara nazaran daha az ceza öngörülmesi sebebiyle, iştirak şeklinin, başka bir ifade ile iştirak edenlerin hangi sıfatla suça katıldıklarının belirlenmesi hususu önem arz etmektedir.
Bilindiği üzere Türk Ceza Hukuku’nda kanunilik ilkesi geçerlidir. Bu husus TCK md. 2/1 hükmünde “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza
verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.” şeklinde açıkça
belirtilmiş ve maddenin 3. fıkrası ile “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin
uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz” denilmek suretiyle kıyas ve kıyasa yol açan genişletici
yorum yasağı getirilmiştir. “Suçta ve cezada kanunilik ilkesi” olarak adlandırılan bu düzenleme dikkate alındığında, suçun kanuni tanımında yer alan fiili gerçekleştirmeyen kişilerin cezalandırılması mümkün olmayacaktır. Oysa, somut olaylarda yapmış olduğu hareket ile bu fiilin gerçekleşmesine katkı sağlayan kişiler de bulunabilmektedir. Ceza kanunlarında kanunilik ilkesi gereği suç tipinde yer alan fiilden dolayı sorumlu tutulamayacak bu kişilerin cezalandırılmasına imkân sağlamak üzere şerikliğe ilişkin hükümlere yer verildiği görülmektedir. Böylelikle ceza sorumluluğunu genişleten hükümler olarak kabul edilen, şerikliğe (azmettirme – yardım etme) ilişkin düzenlemeler ile şeriklerin cezalandırılmasında kanunilik unsuru sağlanmış bulunmaktadır. Suça olan katkıların tümünün kanunilik ilkesi çerçevesinde cezalandırılmasına imkân sağlayan bu düzenlemeler sayesinde, ceza kanunlarının koruma ve önleme amacı doğrultusunda daha etkin bir mücadele imkânı elde edilmektedir.
İştirakle ilgili olarak fail dışında şeriklik statüsünün de belirlenmiş olması ve TCK’da iştirak şekillerine göre farklı cezalandırmayı öngören ikilik sisteminin benimsenmesi nedeniyle faillik ve şeriklik ayrımı büyük önem kazanmaktadır. Şerikliğin bir türü olan azmettirme hali, genellikle suçun işlenmesinden önce gerçekleştirilen manevi bir katkıdan ibaret olması nedeniyle faillikten kolaylıkla ayrılabilmektedir. Aynı şekilde, failde bulunan suç düşüncesinin doğması anına göre
bir belirlemenin yeterli olmasından dolayı, şeriklik türleri olan azmettirme ve yardım etme ayrımında da istisnalar dışında fazla bir güçlük çekilmeyecektir. Buna karşın suçun işlenmesi sırasında yardımda bulunma şeklinde yardım hali başta olmak üzere, gerçekleştirdiği hareket doğrudan kanuni tanımda yer alan fiili oluşturmasa da, bu fiilin işlenmesini sağlayan katkıların niteliğinin belirlenmesi, somut birçok olayda güçlükler içermektedir.
Üç bölümden oluşan çalışmanın birinci bölümünde; iştirak kurumunun tarihsel gelişimi, şeriklerin, failin fiilinden dolayı sorumlu tutulmasının gerekçeleri üzerine ileri sürülen felsefi görüşler ile iştirak türlerine göre ne şekilde bir cezalandırma yoluna gidileceğini belirten iştirak sistemlerine ilişkin açıklamalara yer verilmiştir.
Çalışmanın ana gövdesini oluşturan ikinci bölümde öncelikle iştirak türleri anlatılmıştır. Türk Ceza Kanunda yer alan faillik ve şeriklik ayrımı dikkate alınarak incelenen iştirak türleri ile ilgili olarak genel bilgilerin verilmesiyle yetinilmiş, ayrıntılı doktriner tartışmalara girilmemiştir. Bölüm içerisinde Türk Hukuku’nda genel olarak çok failli suçlar olarak adlandırılan ancak bu durumu da içine almakla birlikte, daha geniş bir kavram niteliğinde olan “zorunlu iştirak” hali ise ayrı bir başlık altında incelenmiştir. Şeriklerin fail tarafından işlenen suçtan sorumlu tutulmasının genel şartlarını düzenleyen “bağlılık kuralı” kanunda düzenleniş şekli ve doktiriner açıdan irdelenmiştir. Türk Hukuku’nda genel hükümleri ele alan kitaplarda yer alan açıklamalar dışında, ayrı bir başlık olarak inceleme konusu yapılmamış olan faillik ve şeriklik ayrımı, yardım etme eksenli olarak incelenmeye çalışılmış ve bu kapsamda Türk – Alman doktrin görüşleri ve mahkeme uygulamaları tartışma konusu yapılmıştır.
Çalışmanın üçüncü bölümünde ise, özel olarak yardım etme hali incelenmiş olup, bu kapsamda; yardımdan dolayı sorumluluğun şartları, failin gerçekleştirmiş olduğu asıl fiil, yardım hareketi, manevi unsur, katkı anı gibi hususlar üzerinde durulmuştur. Suçun icrasına başlanmış olmakla birlikte tamamlanmamış olması halinde, bu durumun yardım eden etkisi açıklanmaya çalışılmış ve genel başlıklar altında toplanabilecek ihmali suçlar, özgü suçlar gibi bazı suç tiplerine yardım etmenin ne şekilde değerlendirilebileceği irdelenmiştir. Suça katılan kişilerde bulunan hukuka uygunluk, kusurluluk, hata gibi özel haller ile objektif
cezalandırılabilme şartları ve suçtan zarar görenin şikâyetinin diğer suç ortaklarına ne şekilde etkili olacağı incelendikten sonra, muhakemenin yapılması ve yaptırımın uygulanma şeklinin, suç ortaklarına göre değişiklik oluşturup oluşturmayacağı doktrin görüşleri çerçevesinde ele alınmıştır.
Çalışmamızın son kısmında yer alan sonuç başlığı altında, yukarıda belirtilen konularla ilgili görüş ve öneriler ile çalışmada ulaşılan sonuçlar belirtilmiştir. Çalışmada, yardım etme ile ilgili olarak sadece Türk doktrin ve uygulamaları değil, karşılaştırmalı hukukta yer alan çalışmalardan ve özellikle de Alman doktrin görüşleri ve Federal mahkeme kararlarından yön gösterici olarak faydalanılmıştır.
– BİRİNCİ BÖLÜM –
TARİHİ GELİŞİM, İŞTİRAKİN CEZALANDIRILMASININ TEMELİ, İŞTİRAK EDENLERİN SORUMLULUĞUNA İLİŞKİN SİSTEMLER
§1 Tarihi Gelişim
I– Roma Hukuku’nda
Roma Hukuku’nda iştirak şekilleri bakımından bir ayrım öngörülmekle birlikte, cezalandırılabilir iştirak kapsamına giren her davranışın faillik olarak kabul edilmesi sebebiyle, günümüz ceza hukuku anlamında bir iştirakten bahsetmek mümkün değildir.
12 levha kanunlarında suçun öznesi olarak insanlar, “kötü kişi” şeklinde kabul edilmişti3. İnsanların patrizier (soylu), plebejer (ikinci sınıf yurttaş), impube (genç), infans (çocuk, 7 yaşına kadar), sklave (köle), furious (akıl hastası), hostis (yabancı) şeklinde sınıflandırıldığı Roma Hukuku’nda iştirak, genellikle özel bir suç tipi olarak düzenlenmiş ve genel bir iştirak4 hükmüne yer verilmemiştir.
Katı nedenselliğin arandığı 12 Levha Kanunları’nda5, suça olan katkılar ya faillik oluşturur ya da sorumluluk doğurmazlardı. Buna göre, neticeye doğrudan neden olan hareketi gerçekleştiren herkes faildir6. Şerikin hareketinin doğrudan illi etkisinin bulunması şart olduğundan, yardım eden açısından faillik oluşturmadığı müddetçe sorumluluk söz konusu değildi7. Azmettirmede ise durum farklıdır. Azmettiren, suçun kaynağı olarak sorumlu tutulmaz iken, tipik hareket için gerekli olan doğrudan nedenselliğin azmettirenin hareketi ile kurulamamasından dolayı bu kişiyi, suçun failli olarak da sorumlu tutmak mümkün değildi. Zira fail ile netice
3
Rehaag, Constantin, Prinzipien von Täterschaft und Teilnahme in europäischer Rechtstradition, Duncker&Humblot, Berlin, 2009, s. 43.
4
Rehaag, s. 43: “Suçlar genellikle netice suçları, nadiren hareket suçu olarak düzenlenmiştir.
Hareketi gerçekleştiren herkes ceza yaptırımı ile karşılaşacak olup, kişinin tek başına hareket etmesi ile ikinci bir kişiyle neticeye sebep olması, sorumlulukta aynı sonucu doğurur.”
5
Nedensellik bağı bakımından ayrıntılı bilgi için bknz. Rehaag, s. 17 vd. 6
Rehaag, s. 51. 7
12 Levha kanunlarının uygulamasında olay yerinde bulunan bir iştirakçinin hareketi netice için nedensel kabul edilir ve fail olarak sorumluluk doğururdu. Rehaag, s. 94.
arasındaki objektif bağlantı, azmettirme durumunda bulunmamaktadır8. Bununla birlikte çocuğun (impube ya da infans) veya kölenin (sklave), efendinin talimatlarına–kurallarına uyma zorunluluğu bulunduğundan, bu kişiler emir doğrultusunda hareket ederlerse efendinin (dolaylı) fail olarak sorumlu olması gerektiği de ileri sürülmüştür9.
Sonuç olarak şu söylenebilir: netice bakımından doğrudan nedensel olan hareketi yapan herkes fail olarak sorumlu tutulacaklardır. Bu durum 12 Levha Kanunu uygulamasında eşitlik siteminin geçerli olduğunu göstermektedir. Lakin kimi hallerde yardım etme (Gai, 3, 202)10 ve azmettirme (Declamatio in Catilinam 19, 65)11 hareketlerinin özel suç tipi olarak düzenlendiği de görülmektedir.
Justinian dönemi Roma Hukuku’nda, fiili doğrudan ve birlikte işleyenler, unsurları tek başına veya işbölümü çerçevesinde gerçekleştiriyorlarsa fail olarak sorumlu tutulurlardı12.
Klasik Roma Hukuku gibi eşitlik ilkesinin geçerli olduğu Justinian Hukuku’nda, sadece, fiili kendi fiili olarak kabul eden ve suça “bizzat katılan” kişi değil, netice için bir kötülük ile katılarak “neden olan” kişilerin de iştirakten dolayı sorumlu tutulacakları kabul edilmekteydi. Ayrım, suçun unsurlarının, bizzat ya da doğrudan bir nedensel etki ile gerçekleştirilmesi noktasında toplanmaktadır. Bugünkü terminolojiye göre doğrudan fail ve diğer iştirak edenler şeklindeki bu ayrımda, suçun sadece bir kısmını gerçekleştiren müşterek failler, şerik olarak kabul edilirlerdi13.
Ayrım, “yapan” veya “yapmış gibi” formülasyonuna (…facit, ut…) dayanmakta olup, suçu doğrudan gerçekleştiren (facit) ile suça doğrudan nedensel etkide bulunan (ut) arasında bir ayrım oluşturmaktadır. Buna göre “facit” fail, “ut” ise şerik olarak kabul edilirdi. Bu ayrımın sebebinin, suçun unsurlarını
8
Rehaag, s. 51. 9
Binder, Julius, Die Korrealobligationen im römischen und im heutigen Recht, Leipzig, 1899, s. 124 (Rehaag, s. 47’den). Bununla birlikte 12 Levha Kanunları’nın uygulamasında efendinin emri ile suç işlenmesi halinde fail olarak köle sorumlu idi. Efendi sadece köleyi teslim etmediği (noxae deditio) takdirde zararı gidermekle yükümlü tutulurdu. Rehaag, s. 47.
10
Rehaag, s. 65. 11
Flach, Dieter, Die Gesetze der frühen römisch Republik, Darmstadt, 1994 (Rehagg, s. 51’den). 12
Rehagg, s. 148. 13
gerçekleştirmese dahi şerikin cezalandırılabilirliğini sağlamak olduğu belirtilmektedir14. Aynı şekilde, suçun işlenmesinden sonra verilen destekler de (çalınan malı saklama gibi) “ut” kapsamında değerlendirilirdi15. Bazı suçlar bakımından (hırsızlık), kişinin maddi (ope ipse) ya da manevi (ope consiliove) destek ile suça katılması halinde sorumlu olacağı hüküm altına alınmıştı16.
Justinian dönemi Roma Ceza Hukuku’nda iştirak şekilleri, tanımlanmış (benannte) ve tanımlanmamış (unbenannte) iştirak şeklinde bir ayrımı tabi tutulmaktaydı. Buna göre, özellikle azmettirme şeklinde iştirakler, kamu düzenine karşı suçlarda, kanunda bağımsız suç tipi olarak belirtilmiştir (benannte Teilnahmeformen)17. Tanımlanan bu iştirak şekillerinin, esasında bağımsız bir suç tipi değil, asıl fiil bakımından müşterek faillik veya dolaylı faillik oluşturduğu ileri sürülmüştür18.
Köle efendi arasında yer alan iştirak ilişkisi Justinian döneminde de geliştirilerek devam etmiştir19.
Kanunda tanımlanmayan iştirak şekilleri (unbenannte Teilnahmeformen) bakımından, Justinian dönemi Roma Ceza Hukuku’nda iştirakten dolayı sorumluluk
14
Rehaag, s. 207. 15
Fakat bu durumlar genelde ayrı birer suç tipi olarak düzenlenmekte idi. Ayrımın ikinci bir önemi bu noktada kendisini gösterir. Zira kimi durumlarda şerike daha az ceza verilmesi öngörülmektedir. Suçun işlenmesinden sonra gerçekleştirilen hareketler nec manisfesti olarak takip edilir ve suça iştirak gibi cezalandırılırdı. Ancak şerik fail gibi cezalandırılırken, bazı suçlar için iştirak edenlerin daha az cezalandırılacağı öngörülmüştü. Rehaag, s. 203 vd.
16
Gai III, 202: Bu maddede başkasının eline parayı vermek; koyun veya sığırları, çalacak kişiye doğru kovalamak; kapıyı açık bırakmak; malı dışarıda bırakmak gibi hareketler destek kabul edilerek hırsızlık suçu içerisinde değerlendirilmiştir. Rehagg, s. 150.
17
Rehaag s. 191. 18
Rehaag, s. 195. 19
Kişi kendisinin ya da emri ile hareket eden kölesinin gerçekleştirdiği fiilden sorumludur (Ulpianus 38 ad ed.). Köle efendisinin emri olmadan suç işlemiş ise fail, köledir; ancak tazmin sorumluluğu efendidedir. Köle efendinin emri ile bir suç işlerse, kasten hareket etmemiştir ve efendi fiili bizzat işleyendir (D.48.10.15.3 – Callistrat 1quaest; D.43.16.1.11 ve 12 – Ulpianus 69 ad ed.; D.50.17.152.21 – Ulpianus 69 ad ed.). Ancak bazı suçlarda – hırsızlık, öldürme – efendinin emri ile hareket etmiş olsa bile köle cezalandırılırdı. Köle, efendinin emri olmadan, ancak bilgisi dâhilinde birini öldürürse, efendi de suçu bizzat işlemiş kabul edilir (D.9.4.2pr Ulpianus 18 ad ed.). Ayrıntılı bilgi için bknz. Rehaag, s. 120 vd. Buna göre, Justinian dönemi Roma Ceza Hukuku’nda kasten öldürme suçlarının, ihmali hareketle işlenebileceğinin kabul edildiğini söylenebilir. Efendinin öldürme fiilinin gerçekleştirileceğini bilmesine rağmen, buna engel olmaması halinde, bizzat sorumlu tutulacak olması, ihmali suretle öldürme olarak kabul edildiğini göstermektedir.
için; fail tarafından gerçekleştirilen bir fiilin varlığı20, şerikin fikir verme (consilium) ya da bir destek hareketinin (ops) bulunması21, iştirak hareketinin asıl fiil için nedensel olması22 ve iştirak kastının varlığı23 şartlarının aranacağı belirtilmektedir.
II– Cermen Hukuku’nda
Eski Alman (Cermen) Hukuku’nda, özellikle azmettirme, ortaçağın sonlarına kadar cezalandırılmamaktaydı. Daha sonraları sadece belirli suç tipleri kapsamında cezalandırılmaya başlamıştır. İlk zamanlar, Frizya (Batı Alman) Hukuku’nda öldürmeye azmettirme durumunda kişi, sadece faile yardımcı olarak kabul edilir ve sorumluluğu kan parasının üçte birinin ödemek ile sınırlı tutulurdu24. Frenkler döneminde ise azmettirene faile göre daha az ceza verildiği görülmektedir25. Daha sonraları ise azmettirme, genellikle faillik ile bir tutularak aynı ceza verilmiştir26.
Yardım etmeden dolayı cezalandırma, ilk olarak çete şeklinde işlenen örgütlü suçlara iştirak olarak ortaya çıkmıştır. Bu suçlarda en üstte bir ya da birden fazla lider (çete reisi) bulunur, diğer iştirak edenler ise ya suçun işlenişine maddi olarak katılarak (handtätige Teilnahme) ya da gerekli olduğu durumlarda yardım etmek üzere hazır bulunma şeklinde (Folge) suça iştirak ederlerdi. Burada çete reisleri suçun faili olarak sorumlu olup, çete adına bizzat suç işleyen kişiler (handtätiger
20
Katı bağlılık kuralı gereği, fiilin hukuka aykırılık ve kusurluluk şartının birlikte gerçekleşmesi şartı aranmaktadır. Rehaag, s. 162; “Yalnız failin fiiline yönelik yargılama engelleri iştirak edenin
sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” Rehaag, s. 163.
21
Rehaag, s. 163–165. 22
Rehaag, s. 166. 23
Rehaag, s. 169. Ancak, şerikin fail ile aynı kastı taşımasından maksadın aynı suçu işleme iradesi olduğu belirtilmektedir. Örneğin; hırsızlık yapan kişiye destek olan kişi, malın sahibine zarar vermeyi istiyorsa, hırsızlığa iştirakten sorumlu değildir. Rehaag, s. 174 vd: “İştirakten dolayı
sorumluluk için, birinin suçuna destek olunduğu bilinci ile hareket edilmesi yeterli olup, fail ile şerik arasında bir anlaşma ya da ortak bir plan çerçevesinde hareket etme şart değildir.” Rehaag,
s. 178. 24
Les Fris, 2. Sogar im Ostfries Ldr., Lib. III, Cap. 18 vom Anfang des 16. Jahrhundert, Bloy, René, Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, Duncker&Humblot, Berlin, 1985, s. 50. 25
Brunner, Heinrich/Schwerin, Claudius Freiherr von, Deutsche Rechtsgeschichte, Zweiter Band, 2. Auflage, Münschen/Leipzig, 1928, s. 743 (Bloy s. 50’den); Manevi iştirak hakkında ayrıntılı bilgi için bknz. Wilda, Wilhelm Eduard, Geschichte des deutschen Strafrechts, Erster Band: Das Strafrecht der Germanen, C.A. Schwetschke und Sohn, Halle, 1842, s. 628 vd.
26
Bloy, s. 50. Ancak kimi zaman azmettirene faile göre daha hafif, kimi zaman ise daha ağır ceza verildiği de görülmektedir.
Teilnehmer) ile suçun işlenişine katılmayıp gerekli olduğu zaman destek olmak üzere hazır bulunanlar (Folge) yardım eden olarak sorumlu tutulurlardı27.
Genel olarak yardım edenler, faile göre daha az cezalandırılmakla birlikte, faille aynı cezayı alması öngörülmüş olsa bile, kan parası ödeyerek sorumluluktan kurtulabiliyorlardı28. Kimi suçlar bakımından iştirakten sorumluluk için farklı şekiller söz konusu olabilmekteydi. Örneğin; lex salica uygulamasında, bir suçta en fazla 3 failin olabileceği kabul edilmekteydi. Buna göre; bir kişinin örgüt faaliyeti kapsamında öldürülmesi halinde, suça katıldığına karar verilen 3 çete üyesi üç kat kan parası ödeyecek, diğer ilk üç kişi 90 Şilin, ondan sonra gelen 3 kişi ise 45 Şilin kan parası ödemekle yükümlü olacaklardı. Suça katılan başka çete üyeleri bulunsa bile bunlar sorumlu olmayacaklardı29. Suça iştirak edenlerin sayısı ise örneğin öldürme ve yaralama suçları bakımından yara sayısına göre belirlenirdi30.
Cermen Ceza Hukuku’nda ilk zamanlar günümüz anlamında bir iştirakin söz konusu olmadığı görülmektedir. Roma Hukuku’nda olduğu gibi, gerek Frenkler gerekse Frizyalılar döneminde özel suç tipleri şeklinde düzenlemeler ile iştirak oluşturan hareketlerden dolayı sorumlulukların belirlendiği söylenebilir.
Tek tip fail kavramının kabul edilmeye başladığı yeni dönem Alman Hukuku’nda, iştirak ile faillik kavramının farklı olması ve şerikin cezasının tamamen farklı ya da en azından değişik bir anlayış ile belirlenmesi gerektiği savunulmuştur31. 18. ve 19. yüzyıl Alman Ceza Hukuku’nda ise suça katılanlar, yardım eden ve fail olarak sorumlu tutulmaya başlamıştır32.
27
Bloy, s. 51. 28
Bloy, s. 51: “Bununla birlikte, korkutucu etkisini kuvvetlendirmek için bazı suçlarda (genellikle
ırza geçme) fail ile aynı cezaya çarptırıldığı da görülmektedir.”
29
Bloy, s. 52. 30
Özgenç, İzzet, Suça İştirakin Hukuki Esası ve Faillik, İstanbul Büyükşehir Belediyesi Hukuk Müşavirliği, İstanbul, 1996 (Özgenç, Suça İştirak), s. 26: Yazar, eski Alman Ceza Hukuku’nun bu nedenle iştirak müessesesinde sıkı bir şekilciliğe mahkûm olduğunu belirtmektedir.
31
Bockelmann, Paul, Die Moderne Entwicklung der Begriffe Täterschaft und Teilnahme, in: Strafrechtliche Untersuchungen, Verlag Otto Schwartz & CO, Göttingen, 1957 (Bockelmannn, Die moderne Entwicklung), s. 111.
32
Faillik, manevi faillik ve maddi faillikten oluşurdu. Buna göre; manevi faillik oluşturan azmettirmenin dolaylı faillik şeklinde kabul edildiği görülmektedir… 19. yüzyıl başlarında dolaylı faillik – azmettirme ayrımına yönelik çabalara rastlanmaktadır. 19. yüzyıl ortalarında ise Hegelci
Roxin tarafından günümüz Alman Hukuku’nda geçerli olan fiil hâkimiyeti teorisi ortaya atılmıştır33. Bu teoride, kanuni tipte yer alan unsurlara yönelik fiilin gerçekleştirilmesinde hâkimiyet kuran kişilerin fail, diğerlerinin ise şerik olarak sorumlu tutulacağı savunulmuştur34. Böylelikle, fiil üzerinde maddi olmasa da, iradi hâkimiyeti bulunan dolaylı faillik halinin, azmettirmeden farklı olduğu, kabul edilebilir bir mantıkla ortaya konulmuş bulunmaktadır. Son dönem Alman Hukuku’na hâkim olan bu teori, aşağıda “Faillik ve Yardım Etme Ayrımı” başlığı35 içerisinde ayrı bir başlık altında ayrıntılı olarak incelenecektir.
III– İtalyan Hukuku’nda
İtalya Hukuku’nda 13. yüzyıl sonralarında, ceza hukuku sistemini ilk geliştiren kişi olarak bilinen Gandinus, “Tractatus de malifici” adlı eserinde faillik ve şeriklik hususuna da değinmiştir36. Suça yardım ile ilgili olarak (auxilium37) Gandinus tarafından, öldürme suçuna (ad ipsum homicidium) yardım38 ve katilin kaçmasına yardım şeklinde yapılan ayrım39; Bartolus’ta üçlü şekilde öngörülmüş ve suçtan önce (auxilium ante delictum), suçun işlenmesinde (in delicto) ve suçtan sonra (post delictum) olarak ele alınmıştır40. Aretinus ise, ayrımı suçtan önce ve suçtan sonra olmak üzere ikili bir ayrıma tabi tutmuştur41.
Suça azmettiren kişi, suça neden olmak suretiyle (qua causam dedit delicto) fail gibi cezalandırılırken; nedensel etkide bulunmayan yardımlar daha az cezalandırılırdı. Buna göre “auxilium” hareketi olmadan suç işlenemeyecek ise, bu
görüşler ile günümüz hukukuna benzer bir ayrım oluşturulmuştur. Schröder, Friedrich–Christian, Der Täter hinter dem Täter, Duncker&Humblot, Berlin, 1965, s. 18–20.
33
Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 8. Bası, Luchterhand, 2009 (SK), vor §25, kn. 12.
34
Roxin, Claus, Täterschaft und Tatherrschaft, 8. Auflage, De Gruyter Recht, Berlin, 2006 (Roxin, Tatherrschaft), s. 60 vd.
35
Bknz. “Bölüm II §3, II–2” altında yer alan açıklamalar. 36
Bloy, s. 53. 37
Auxilium tabiri, terim olarak yardım anlamına gelse de, kavramsal olarak azmettirme ve yardım etmeyi kapsayan anlamda kullanılmaktadır. Bu nedenle kavramın “destek, katkı” olarak anlaşılması daha uygun olacaktır.
38
Burada belirtilen yardımı, günümüz hukukuna göre müşterek faillik oluşturacak tarzda suça katılma olarak anlamak gerekir.
39
Gandinus, Albertus, Tractatus de maleficiis, Venetiis, 1494, Rub. De homicidariis, fol. 31, (Bloy, s. 53’den).
40
Bartolus, Commentario in secundam Digesti Novi partem, Rub. De furtis, lez In furti, §Ope n. 2–4 (Fol. 140), (Bloy, s. 53’den).
41
hareketin nedensel olduğu kabul edilirdi42. Bu ise ortaçağ İtalyan Hukuku’nda suça iştirakten dolayı sorumlulukta, hareketin nedensel olması gerektiğini ve nedensellik ilişkisinin kurulmasında günümüz şart teorisine benzer bir değerlendirmenin yapıldığını göstermektedir.
Burada şu hususun belirtilmesinde fayda bulunmaktadır: Yardım kavramını karşılayan auxilium, sorumluluk bakımından değişik şekilde yorumlanmalıdır. Bu kavram hem azmettirmeyi hem de yardım etmeyi karşılamakla birlikte, sorumluluğun belirlenmesinde azmettirenin fail gibi cezalandırılması sebebiyle, her bir olayda kapsamının ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir. Örneğin; Aretinus’a göre kişinin, kılıcını kullanmasa bile, sadece silahlı bir şekilde olay yerinde bulunması, faili cesaretlendirmesi ve mağdurun cesaretini kırması bakımından yeterlidir. Bu nedenle hareketi, psikolojik yardım oluşturur ve faille aynı cezayı alması gerekir43.
İştirak, Arestinus tarafından daha sonraları “consilium”, “auxilium” ve “mandatum” şeklinde üçlü bir ayrıma tabi tutulmuştur. Auxilium ile consilium arasındaki fark şudur: “Consilium” söz ile gerçekleştirilen (fit verbis, auxilium vero facto44), psikolojik her türlü etkidir45. Buna göre, consilium’un azmettirmeyi oluşturduğu söylenebilir. Azmettirme kapsamında günümüz hukukunda manevi yardım kabul edilen consilium’un sorumluluğunun faille eşit değerlendirildiği görülürken46; suçu kendi menfaati için bir başkasına işlettiren kişiler “mandatum” olarak isimlendirilmiş ve başkasını bozma (in alium quem corrumpit) şeklinde suç işlemesi nedeniyle faile göre daha ağır cezalandırılması gerektiği savunulmuştur47.
Mandans, kendi için bir başkasına suç işlettiren kişi olduğuna göre, suçun maddi hareketlerinin bir başkası tarafından işlenmesi gerektiği açıktır. Bu bağlamda mandans’ın sorumluluğu, fiziksel failin işlediği suçun manevi faili olmasından
42
Farinacius, Opera Criminalia, Pars Quinta, Tit. XV, quaest 130 n. 55 (s. 437), (Bloy s. 54’den). 43
Aretinus, fol. 44, (Bloy, s. 54’den): “Böylelikle Aretinus’un görüşü, her halükarda, suçtan önce ve
suç sırasında yardım hareketlerinin fail ile aynı şekilde cezalandırılması noktasında Bartolus’un görüşü ile uyuşmaktadır.”
44
Farinacius, s. 411, (Bloy, s. 54’den). 45
Aretinus, fol. 43, (Bloy, s. 54’den). 46
Mayer, Hellmuth, Das Strafrecht des Deutschen Volkes, Stuttgart, 1936 (Mayer, Das Strafrecht) s. 326.
47
Bossius, Practica et Tractatus varii, Tit. De mandato ad homicidium n. 1 (s. 246), (Bloy, s. 55’den).
kaynaklanmaktadır48. Azmettirmeden dolayı, azmettirenin (mandans) sorumlu tutulması bu nedenle bir başkasının fiilinin varlığına bağlıdır. Heimberger, ortaçağ İtalyan Hukuku’nda mandans’ın sorumluluğunun, iştirakin bağımlılığı öğretisi çerçevesinde kabul edildiğini belirtmektedir49. Sonuç olarak, Orta Çağ İtalyan Hukuku’nda maddi fail manevi fail ayrımı yapıldığı görülmektedir. Buna göre “mandans”, suçu kendi menfaati olarak gören arkadaki fail, yani manevi faildir50.
Orta Çağ İtalyan Hukuku’nda, günümüzde benimsenen şekilde olmasa bile, faillik–şeriklik ayrımının bulunduğu söylenebilir. Suçu bizzat işleyen kişinin dışında, suça katılanlar şerik olmakla birlikte, cezalandırma açısında eşitliğin, hatta mandatum durumunda faile nazaran daha fazla cezalandırma gerekliliğinin savunulduğu dikkate alındığında, ayrımın sadece sorumlu tutma kapsamında kalacağı, cezalandırmada ise faillik–şeriklik ayrımının önemsenmediği görülmektedir. Günümüz kusura iştirak teorisine51 benzer bir yaklaşımla cezalandırma yoluna gidilen Orta Çağ İtalyan Hukuku’nda, kişilerin kusurları göz önünde bulundurularak, suçu doğrudan işleyen kişiyle nedensel bir etkide bulunanlar aynı derecede kusurlu görülerek, aynı ceza ile cezalandırılmaktaydı. Buna karşılık, suça katılmakla birlikte etkisi nedensel kabul edilmeyen, hareketi olmadan da suçun işlenebileceği kabul edilen davranışları gerçekleştirenlerin daha az ceza ile cezalandırıldığı görülmektedir.
IV– İslam Hukuku’nda
İslam Hukuku’nda “İştirak şekilleri dört grup altında toplanmaktadır:
1. Suçlu, suçun maddi unsurunda başkasıyla iştirak edebilir. 2. Suçlu, suçun icrasında başkasıyla ittifak edebilir.
3. Suçlu, başkasını suça tahrik ve teşvik edebilir.
48
Engelmann, Woldemar, Der geistige Urheber des Verbrechens nach dem italianischen Recht des Mittelalters, Leipzig,1911, (Bloy, s. 56’dan).
49
Heimberger, Joseph, Die Teilnahme am Verbrechen in Gesetzgebung und Literatur von Schwarzenberg bis Feuerbach, Leipzig, 1896, s. 36.
50
Bloy, s. 56. 51
4. Suçun icrasına iştirak etmeksizin çeşitli yollarla suçun işlenmesinde suçluya yardımda bulunabilir52”.
İslam Hukuku’na göre iştirak asıl olarak, asli iştirak ve fer’an iştirak olmak üzere iki başlık altında incelenmektedir53.
1) Asli İştirak
Asli iştirak, esasen suçun maddi unsurunu icra eden suçluların çokluğu halinde söz konusu olmakla birlikte, bazı dolaylı iştirak şekilleri de bu çeşit iştirak içerisinde değerlendirilmektedir54. Suçun işlenmesine madden iştirak edenle, suçun maddi unsuruna iştirak etmeyeni birbirinden ayırmak için; maddi unsuru bizzat irtikâp edene “doğrudan iştirakçi”, suçu bizzat icra etmeyene “dolaylı iştirakçi” denilmektedir55. İslam hukukçuları suçu bizzat doğrudan doğruya işlemek ile ilgili hükümlere önem vermişler, dolaylı olarak sebep olma suretiyle suça iştirak etme ile ilgili hükümlere fazla önem vermemişlerdir56. İslam hukukçularının dolaylı iştirak olarak nitelendirdikleri durum esasen “azmettirme” kavramını karşılayan ve fer’an iştirak başlığı altında değerlendirilen, sadece cana tecavüz ve yaralama suçları bakımından istisna oluşturmaktadır. Genel kurala göre suça dolaylı şekilde katılanlar, cezanın sadece doğrudan doğruya şerik olana (asli faile) verilebilecek olmasından dolayı, takdir edilmiş ceza ile cezalandırılmazlar. Sadece öldürme ve yaralama suçları bakımından bir istisna kabul edilerek, bu suçlara dolaylı iştirakçi olarak katılanlarında suçun cezası ile cezalandırılacağı kabul edilmektedir57. 1904 tarihli
52
Udeh, Abdülkadir, Mukayeseli İslam Hukuku ve Beşeri Hukuk (Et Teşriü’l–Cinâiyyü’l–İslâmi Mukarinen bi’lKanuni’l–Vaz’i) Cilt I, Tercüme: Ruhi Özcan, Ali Şafak, Rehber Yayıncılık, Ankara, Ağustos 1990, s. 321.
53
Ayrıntılı bilgi için bknz. Udeh, s. 323 vd. 54
Udeh, s. 323. 55
“Bu ayrımın esası şudur: Birincisinde cürmün maddi unsurunun icrasını bizzat yaparak suça
dolaysız bir şekilde iştirak etmiş olurken, ikincisinde teşvikiyle, yardımıyla suça sebep olmuş fakat suçun maddi unsurunu icraya bizzat katılmamış ve suça katılması da dolaylı şekilde olmuştur.”
Şerhu’z–Zurkani, 8/10, (Udeh, s. 321’den ). 56
Udeh, s. 321–322: “Bunun 2 sebebi vardır. Birincisi, İslam hukukçuları hadd ve kısas cezasını
gerektiren suçlara önem vermişlerdir. Çünkü bunlar, değişiklik kabul etmeyen sabit suçlardır ve cezaları da eksiklik ve fazlalık kabul etmeyen, önceden takdir olunmuş cezalardır. İkinci sebep ise, İslam Hukuku’nda ki genel kurala göre, takdir olunmuş cezalar bizzat suçu işleyene verilir. Sebep olana verilmez.”
57
“Bu suçlar mahiyetleri icabı dolaylı ve dolaysız olarak işlenebilirse de çoğu kere dolaylı olarak
işlenirler. Kural yalnız bizzat suçu işleyene uygulanacak olursa, suçun maddi unsurunu icra ettiği halde suça dolaylı katılana cezanın verilmesi mümkün olmaz.” Udeh, s. 322.
Mısır Ceza Kanunu58 değişikliğine kadar suçu doğrudan icra eden şerikin (asli failin), diğer şerikin (esasen azmettirenin) elinde bir alet konumunda olması, onun istediği biçimde hareket etmesi halinde, fiile iştirak eden asli fail olarak cezalandırılmakta idi59. 1904 tarihli değişiklik ile suçun işlenmesini isteyen kişi, kanunun açık hükmü ile fail değil, asli manevi şerik sayılmıştır60.
Suçun doğrudan işlenmesine birden fazla kişinin katılması halinde, tümünün fail olarak sorumlu tutularak cezalandırılması sebebiyle aslen iştirak içerisinde müşterek failliğin de bulunduğu görülmektedir61.
2) Fer’an İştirak
Fer’an iştirakten dolayı sorumluluk yoluna gidilebilmesi için dört şartın bir arada bulunması gerekir. Buna göre62:
– Cezayı gerektiren kasıtlı bir fiilin varlığı,
– Cezayı gerektiren bu fiilin işlenmesi hususu üzerinde ittifak edilmesi,
– Başkasını tahrik veya teşvik etmek ya da başkasına bu fiil için yardımda bulunmak şeklindeki hareketlerden birinin gerçekleştirilmesi,
– Şerikin bu vesilelerle cezayı gerektiren fiilin işlenmesini istemiş olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
“İttifak” esasen suçun icrasına katılmayıp, bir suçun işlenmesi konusunda önceden varılan bir anlaşmayı (temalü) ifade etmektedir. Sadece İmam Malik tarafından kabul edilen görüşe göre, suçu bilfiil işlemese, hatta faile yardım etmese
58
1883 tarihli Mısır Ceza Kanunu md. 223–224. 59
“Fer’î şerikin (azmettirenin) asli şerik sayıldığı bu duruma örnek olarak, bir kişinin mümeyyiz
olmayan bir kimseye suç işletmesi ya da cebir vasıtalarını kullanma gücüne sahip amirin memuruna verdiği emir neticesinde memurun fiili işlemesi hali gösterilmekte ve bu durumda emri veren amir ile mümeyyiz olmayan bir kişiye suç işleten fiile iştirak eden fail olarak cezalandırılıyordu.” Udeh, s. 324.
60
Udeh, s. 325; Yazar, bu değişikliğe rağmen Mısır mahkemelerinin, fer’an şeriki “doğrudan fail” saymaya devam ettiklerini ve böylelikle İslam hukuku nazariyesini benimsediklerini belirtmektedir.
61
Avcı, Mustafa, Osmanlı Hukukunda Suçlar ve Cezalar, Bilimevi Basın Yayın Ltd. Şti, İstanbul, 2004 (Avcı, Osmanlı Hukuku), s. 71: Buhari’den aktarılan olayda Hz. Ömer devrinde yaşanan ve 4 kişinin birlikte bir çocuğu öldürmesi olayında faillerinin tümüne ölüm cezası verildiği anlatılmaktadır.
62
bile, bir suç işlemek üzere önceden başkası ile anlaşan kişi, suçun işlenmesi sırasında failin yanında bulunuyorsa asli şerik sayılacaktır63.
“Tahrik veya teşvik eylemek” suretiyle suça fer’an iştirakte, mağdur aleyhine suçun işlenmesinin sadece güzel gösterilmesi hareketi ile yetinilmesi gerekir. Aksi takdirde emretme ya da zorlama şeklindeki tahrik veya teşvik, asli iştirakten sorumluluğu gerektirebilecektir. Emretmek ve zorlamak arasındaki fark şu şekilde açıklanmaktadır64: “Emir, memurun iradesine tesir etmez. Kişi o suçu işleyebileceği
gibi işlemeyebilir de. Zorlanan kişi ise böyle değildir. Çünkü zorlama, zorlananın iradesine etkilidir. Suçu işlemek ya da tehdit edildiği şeyi kabul edip sabır göstermek hususlarından birini seçmek zorundadır.” Buradan şu sonuç çıkmaktadır: suç
işlemesi hususunda bir başkasına etki eden kişinin bu etkisi, zorlama niteliğinde ise, bir başka ifadeyle, zorlanan kişi zorlayandan bağımsız hareket edemiyorsa, onun zorlamasına katlanmak ya da suçu işlemek seçeneklerinden birini seçmek zorunda ise, zorlamada bulunan asli faildir. Aksi takdirde zorlamada bulunan suça fer’an iştirak etmiş kabul edilir.
Bir başka fer’an iştirak şekli ise “yardım” olarak karşımıza çıkmaktadır. Kişi daha önceden suçun işlenmesi konusunda fail ile bir ittifak etmemiş dahi olsa, fiilin işlenmesi sırasında yardımda bulunmuş ise suça dolaylı olarak iştirak etmiş kabul edilir65.
Buna göre; İslam Hukuku’nda sadece kasıtlı suçlara iştirakin mümkün olacağı görülmektedir. Ayrıca kasten işlenen bir suça, yine sadece kasten iştirak mümkündür. Dolayısıyla, aralarında iştirak kastı olmaksızın, suçun işlenişine birden fazla kişinin katılması durumu, esasen iştirak olarak kabul edilemeyeceğinden, bu durumda ne aslen ne de fer’an iştirakten bahsedilebilecek ve suça katılanların her biri kendi fiilinden şahsen, fail olarak sorumlu tutulacaklardır66.
63
Şerhu’z–Zurkani, 8/10 ve Mevâhibü’l–Celil 6/42’de yer alan bu görüşler için bk. Udeh, s. 328. Udeh ise “Bu görüşün sadece Malik’e ait olduğunu ve diğer İslam hukukçularının farklı görüşte olduğunu belirtmektedir” s. 328; Avcı, Osmanlı Hukuku, s. 72. “Malikilere göre iştirak iradesi
mevcutsa, asli fer’î ayrımı yapılmadan hepsine aynı ceza uygulanır. Hanefiler ise, önceden iştirak iradesi mevcut olup olmadığını değil, suçun katle elverişli aletlerle icra edilmesini esas alırlar.”
64
Udeh, s. 328. 65
Udeh, s. 329. 66
Dağcı, Şamil, İslam Ceza Hukukunda Şahıslara Karşı Müessir Fiiller, Diyanet İşleri Başkanlığı Yayınları, Ankara, 1996, s. 111.
3) Değerlendirme
İslam Hukuku’nda iştirak, doğrudan ve dolaylı olmak üzere iki şekilde karşımıza çıkmaktadır. Asıl olarak asli iştirak, doğrudan iştirak olmakla birlikte, öldürme ve yaralama suçları bakımından, dolaylı iştirakin bir türü olan tahrik ve teşvik de asli iştirak içerisinde değerlendirilmektedir. Bu iki suç tipi dışında yer alan suçlar bakımından, fail ile önceden suç konusunda anlaşma gerçekleştiren, tahrik veya teşvikte bulunan ya da fiilin işlenmesinde faile yardımda bulunan kişi suça fer’an iştirak etmiş kabul edilir.
İslam Hukuku’nda asli fail ile yardımda bulunan birbirinden ayrılmaktadır67. Kişi ne zaman asli şerik sayılacaktır? İmam Malik, suç hakkında önceden anlaşma ve kasıtlı hareket halinde yardımcının asli şerik kabul edilmesi gerektiğini düşünür68. Bunu ileri sürerken yazarın kıstası şudur: “Yardımcı, olay yerinde veya çok yakınında
ise, suçun işlenmesi sırasında kendisinden yardım istenildiğinde yardıma gelebilecek durumda ise ve suç hakkında aralarında daha önce anlaşma yapılmış ise asli şeriktir.69” Fiil hâkimiyeti teorisine benzeyen bu görüşte, yardım hareketinde bulunan kişinin, fiilin işlenmesi sırasında yardım hareketlerine başlamamış olsa dahi, fiil üzerinde hâkimiyet kurabilecek durumda olması halinde asli fail sayılması gerekmektedir. Yalnız burada dikkat edilmesi gereken husus şudur: suçun maddi unsurunu oluşturan hareketleri bizzat gerçekleştiren kişi fail sayılırken, suçun oluşması için gerekli olmayan fakat suçun işlenmesinde faile katkı sağlayan hareketler70 yardım hareketi sayılmaktadır. Yardım konusunda önceden yapılan bu anlaşmaya göre yapılacak hareketler için kişi olay mahallinde hazır bulunmakta ise, bir başka ifadeyle suçun işlenmesinde güçlük çıkması halinde doğrudan devreye girilebilecek durumda bulunulması halinde, yardım hareketinde bulunsun ya da bulunmasın asli fail sayılacaktır. Fakat bu görüş, sadece İmam Malik’e ait olup, diğer
67
Udeh, s. 329: “Fail yasak fiili işleyen veya işlemeye gayret gösterendir. Yardımcı ise aynı fiili
bizzat işlemeyen veya bilfiil işlemek için gayret göstermeyen kişidir. Asıl suç oluşturan fiil ile ilgisi bulunmayan fiilleriyle faile yardımda bulunmuştur.”
68
Udeh, s. 330. 69
Udeh, s. 329–330. Yazar, aynı kıstası tahrik ve teşvik eden, yani azmettiren bakımından da kabul etmektedir. Buna göre: “Kişi suç işleme anında yardım etsin veya etmesin, suç işlenirken suç
mahallinde bulunuyor ise, asli fail sayılmalıdır. Bunun için şart şudur: Başkası suçu işlemediğinde, tahrikçinin kendisi o suçu işlemeye girişir durumda olmalıdır.”
70
Gözcülük yapma, faili olay yerine getirme, suçun işlenmesinden sonra kaçmasını sağlamak için olay yerine yakın bir yerde bir araç içerisinde bekleme gibi.
İslam hukukçuları ise gerçekleştirilen hareketin doğrudan suç oluşturan bir fiil olup olmamasına bakmaktadırlar71. İslam hukukçuları arasında ihtilaf, hangi hareketin yardım sayılacağı hususunda olmayıp, suç olan hareketin hangisi olduğu hususundadır72. Eğer sebep olma73 ile fiilen icra bir arada bulunuyorsa, bu hareketlerin neticenin gerçekleşmesindeki değerine bakılır. Burada asıl olarak nedensel etkiye bakılmakla birlikte, bir görüşe göre nedensel etkinin yanında, sebep olan hareketin ağırlığı da önemlidir. Bu durumlar üç değişik şekilde irdelenebilir74: sebebin fiilen icraya üstün gelmesi, fiilen icranın sebebe üstün gelmesi, sebep ile fiilen icranın birbirine eşit olması. Sebebin fiilen icraya üstün gelmesi ve fiilen icra ile eşit olması durumlarında, sebebi oluşturan hareketi yapan kişi fer’an fail sayılmayacak ve asli şerik olarak sorumlu tutulacaktır75. Doğaldır ki, fiilen icranın sebebe üstün gelmesinde durumunda, suç oluşturan hareketi gerçekleştiren kişi fail olarak kabul edilecektir.
İslam Hukuku’nda belirlenen cezalar sadece asli faile uygulanabilir. Ancak bu kural sadece hadd ve kısas cezaları gerektiren suçlar bakımından geçerlidir76. Hadd ve kısas cezalarını gerektiren suçlar bakımından ikilik sistemi benimsenmiştir77. Buna göre; hadd ve kısas cezasını gerektiren suçlara fer’an iştirak eden şerik, asıl ceza ile değil ta’zir cezasıyla cezalandırılacaktır78. Ta’zir cezasını gerektiren suçlarda ise iki farklı görüş ileri sürülmektedir. Birinci görüşe göre, hadd ve kısas cezasını gerektiren suçlara uygulanan kurallar genellikle ta’zir suçlarına da aynen tatbik edilir
71
Udeh, s. 329. 72
“İhtilaf, suçun işlendiği yolu açıklayan kuralların tatbikinden kaynaklanır. Suç olan fiilen icra
mıdır? Yoksa sebebiyet vermek midir?” Udeh, s. 329.
73
“Sebep olma”dan kasıt, suçun işlenmesine katkıda bulunmaktır. Katkı ise yukarıda açıklandığı üzere anlaşma, tahrik veya teşvik ya da yardım hareketlerinden birinin gerçekleştirilmesiyle mümkündür.
74
Udeh, s. 330. 75
Yalnız bu durumda sebebin üstün ya da eşit kabul edilip edilmemesi konusunda ihtilaf çıkmaktadır. Örneğin; bir kişinin öldürülen kişiyi tutması, bir diğerinin öldürmesi halinde tutanın hareketi sebep olarak telakki edilmekte; ancak, fiilen icra ile değeri konusu tartışmalı kalmaktadır. Bir görüşe göre, tutanın hareketi fiilen icra ile eşit görülerek, tutan kişi asli maddi şerik kabul edilirken; bir başka görüşe göre ise, tutan kişinin hareketinin yalnızca yardımda bulunmak olduğu noktasından hareketle, tutan kişinin sorumluluğunun dolaylı iştirakten olması gerektiği savunulmaktadır. Görüşler için bknz. Udeh, s. 330 vd.
76
Udeh, s. 332. 77
Avcı, Mustafa, Osmanlı Ceza Hukukuna Giriş, Mimoza Yayınları, Konya, 2008 (Avcı, Osmanlı Ceza Hukuku), s. 78.
78
ve fer’an şerik asli şerikten daha az tehlikeli ve suç bakımından daha hafif suçlu olduğu için cezasının da daha hafif olması gerekir79. Diğer bir görüşe göre ise, gerek asli failin hareketi ve gerekse yardım ta’zir cezasını gerektirmektedir80. İslam Hukuku’nda ta’zir cezaları önceden sabit olarak belirlenmemiş81, genellikle asgari ve azami haddi olmak üzere iki sınırı olan, hâkimin takdirine bırakılmış cezalardır. İkinci görüşten yana olanlara göre fer’î şerikin cezası, suçlu ve suçun durumu göz önünde bulundurularak82 hâkim tarafından asgari ve azami sınırlar içerisinde takdir edilebilecektir83. Buna göre; İslam hukukçuları ta’zir suçlarına iştirakte, ikilik ve cezanın faile göre tespiti sistemlerinin uygulanması noktasında birbirinden ayrılmaktadırlar.
Son olarak asli şerikte bulunan özel durumlar diğer şerike ya da fer’an şerike uygulanmayacaktır84. Aynı husus, fer’î şerikte bulunan özel haller bakımından da geçerli olup, bu özel hallerden asli şerik faydalanamayacaktır85.
V– Türk Hukuku’nda 1) Osmanlı Hukuku
Osmanlı Ceza Hukuku’nda “asli iştirak” ve “fer’î iştirak” olmak üzere iki iştirak şekli öngörülmüştü. Suçun işlenişine katılanların cezai sorumluluğu iştirak şekline göre belirlenmekteydi. Günümüz hukukunda olduğu gibi suça azmettirme
79 Udeh, s. 333. 80 Udeh, s. 333. 81
Zuhayli, Vehbe, İslam Fıkıh Ansiklopedisi, Cilt 7, Tercüme: Ahmet Efe Beşir Eryarsoy, H. Fehmi Ulus, Abdürrahim Ural, Yunus Vehbi Yavuz, Nurettin Yıldız, Risale Yayınevi, İstanbul, 1994: “Tazir cezası, ‘dövme, hapsetme, tevbih, azarlama, korkutma’ (s. 473), ‘mali olarak’
verilebilmektedir.” s. 476.
82
Zuhayli, s. 479: “Hâkimler tazir cezası verirken hem suçların miktarlarını (miktardan kasıt
ağırlık), hem de suçlunun mevki ve derecesini göz önüne alırlar.”
83
Udeh, s. 333. 84
Udeh, s. 325–326: Örneğin, faillerden biri akıl hastası olması hali. “Baba başkasıyla birlikte kendi
oğlunu öldürmeye iştirak etse, kısas cezası babaya uygulanmaz, fakat diğer şerike kısas tatbik edilir.”
85
Udeh, s. 334: “Çocukları üzerinde te’dib hakkı bulunan biri, başkasını bu te’dipte bulunması için
tahrik veya teşvik etse, asli fail bakımından suç mevcut iken, fer’î şerikin bir sorumluluğu olmayacaktır. Tahrik veya teşvikte bulunan fail sadece sınırın aşılması halinde muhtemel kastı sebebiyle sorumlu olacaktır.”
şeklinde fer’î iştirak halinde, azmettiren, fail gibi cezalandırılırken86, yardım suretiyle iştirakte ise faile nazaran daha az ceza uygulanırdı87.
Suça birden fazla kişinin fail olarak katılmaları halinde bu kişilerin müşterek sorumluluğuna gidilebilmesi için iştirak iradesi aranmaktaydı. Aralarında böyle bir iradenin mevcut olmaması halinde, her birinin müstakil sorumluluğu olup, bu sorumluluğun tespitinde fiillerin her birinin netice bakımından elverişliliği ayrı ayrı değerlendirilmekteydi. Neticenin meydana gelmesi bakımından elverişli hareketi gerçekleştiren her bir müstakil fail, suçun cezası ile cezalandırılırken, elverişli olamayan kişilere kısas uygulanamayacağı öngörülmüştü88.
Suça fer’î iştirak halinde, faile yapılan ve ölüm neticesini meydana getirmeye elverişli olmayan destekler daha az cezalandırılırken (kısas yerine müebbet hapis cezası), sorumluluk için kasıtlı bir fiilin varlığının yanında, failin suça yönelik kastının biliniyor olması da zorunlu idi. Eğer şerik, failin kastını bilmiyor ise Hanbeli’lere göre cezalandırılmayacaktır89.
Osmanlı Hukuku’nda dolaylı faillik durumuna da rastlanmaktadır. Bir kimseyi suç işlemesi için tehdit eden kişi işlenen suçun dolaylı faili sayılırdı.90
Hicri 1325 tarihli “Ceza Kanunnameyi Hümayunu Layihası” adı altında basılan, ancak kanunlaşamayan ceza kanunu tasarısının 63–66. maddeleri arasında iştirak kurumu düzenlenmiştir. Bazı değişikliklerle 1925 yılında meclise sunulan 765 sayılı kanuna büyük ölçüde benzerliğinin bulunması dolayısıyla metnin, ceza hukuku ve bu kapsamda iştirak ile ilgili yapılan kapsamlı ilk çalışma olduğu söylenebilir91.
86
Avcı, Osmanlı Hukuku, s. 74 87
Avcı, Osmanlı Hukuku, s. 73: “Bununla beraber, yardım etme şeklinde fer’î iştirakte fer’î failin
mütesebbib sayılması halinde cezası indirilirken mübaşir fer’î faile kısasın belirtilerek faille aynı şekilde cezalandırıldığı görülmektedir.”
88
Avcı, Osmanlı Hukuku, s. 72. 89
Avcı, Osmanlı Hukuku, s. 73. 90
Avcı, Osmanlı Hukuku, s. 74–75: “Aynı şekilde bir kimsenin etki altına alınarak suç işlettirilmesi,
akıl hastası, küçük veya hayvanların kışkırtılması halinde bu fiili gerçekleştirenler suçun dolaylı faili sayılmaktaydı.”
91
Şentop, Mustafa, Tanzimat Dönemi Osmanlı Ceza Hukuku – Kanunlar– Tadiller – Layihalar – Uygulama, İstanbul, 2004, s. 135–136:
“Cürümde İştirak Beyanıdır
Madde 63 – Bir cürmün ikaında eşhas–ı müteaddide iştirak ettiği takdirde müttehiden fail–i mübaşir olanlardan her biri irtikâp olunan cürme mahsus ceza ile mücazat olunur.
Fail üzerinde icra–yı tesiratla cürmün ikaına az ettirenler dahi aynı cezaya düçar olurlar. Ancak fail–i mübaşir ika–ı cürümde şahsına ait esbaba dahi ittiba etmiş olduğu takdirde cürm–i
