Fail suçu gerçekleştiren kişidir. Buna göre fail, sonuca (suçun oluşmasına) birlikte neden olan hareketlerden, tipik olmaması nedeniyle faillik oluşturmayan hareketler dışında kalan tipik davranışı bizzat gerçekleştiren kişidir (restriktiver Täterbegriff – dar fail kavramı)469. Yani suçun gerçekleşmesine yönelen birden fazla davranışın bulunduğu durumlarda, kanuni tanımda yer alan tipik fiili oluşturmayan hareketler göz önünde bulundurulmaksızın, kanuni tanıma uygun fiili gerçekleştiren kişi faildir.
“Suçun işlenişine bulunulan katkıların neticeyle olan illiyet ilişkisinden
hareketle yola çıkan bu görüşe göre, bütün suç ortakları değil, sadece neticeye sebebiyet veren, başka bir ifadeyle, kanuni tarifte belirtilen fiili gerçekleştiren suç ortağı fail olabilir. Bu teoride esas olarak dar fail kavramı benimsenmektedir.”470 Gerçekleştirilen kanuni tanıma uygun hareketin objektif olarak suçun gerçekleşmesine yapmış olduğu desteğe nazaran farklı anlamlar ihtiva etmesi durumunda, faillik ve iştirakin yine objektif kriterlere göre birbirinden ayırt edilmesi
468
Dar ve geniş anlamda fail kavramları için bknz. Özgenç, Suça İştirak, s. 50 vd. 469
Jescheck/Weigend, s. 648. 470
zorunluluğu ortaya çıkmaktadır471. Dar fail kavramı bu nedenle objektif teori ile bağlantılıdır472. Ancak473, suça sağlanan katkıların eşitliği prensibinden hareketle, neticenin oluşumuna nedensel etkide bulunanların fail olarak kabul edileceğini savunan maddi objektif teori, geniş fail kavramını esas almaktadır474.
Faillik–şeriklik ayrımında suçun işlenişinde bulunulan katkının neticeyle olan illi etkisini dikkate alarak objektif kriterlere göre yapılan ayrımlara ilişkin görüşler şekli objektif teori ve maddi objektif teori olmak üzere iki başlık altında toplanmaktadır.
a) Şekli (Biçimsel) Objektif Teori (Die formell–objektive Theorie)
Suçun işlenişinde bulunulan nedensel katkılar içerisinde, neticeye doğrudan sebep olan davranışı gerçekleştiren kişinin fail, diğer nedensel katkıları gerçekleştirenlerin ise şerik olarak nitelendirildiği şekli objektif teoride, katkının netice ile olan nedensel ilişkisi dikkate alınmaktadır. Bu teoriyi savunan görüşe göre, özel hükümlerde düzenlenen suç tipinin unsurları içerisinde yer alan hareketleri kısmen ya da tamamen bizzat gerçekleştiren kişi fail, diğerleri ise sadece azmettiren ya da yardım eden olacaktır475. Dar fail anlayışından hareket eden bu görüşe göre bütün suç ortakları değil, sadece neticeye doğrudan neden olan, yani kanuni tarifte belirtilen fiili gerçekleştiren suç ortağı faildir476.
Suçun oluşmasında nedensel etkiyi esas alan teoride ileri sürülen görüşler failin niteliği noktasında hem fikir olmakla birlikte, şeriklik oluşturan fiiller ve iştirak hükümleri noktasında birbirinden ayrılmaktadırlar. Kanunda belirtilen tipe uygun hareketler faillik oluştururlar. Maddi objektif teoride olduğu gibi suçun işlenişine olan katkıların eşitliği prensibinden yola çıkılarak, suç tipine uygun olan hareketi
471 Jescheck/Weigend, s. 648. 472 Jescheck/Weigend, s. 648; 473
Özgenç, Suça İştirak, s. 51: “Fakat bu, objektif teorilerin mutlaka dar fail kavramını esas aldıkları
anlamına gelmez.”
474
Objektif teorinin, davranışı tipik hareket oluşturmasa da tipik neticenin gerçekleşmesine birlikte neden olan herkesin fail olarak kabul edileceğini belirterek, geniş fail anlayışını benimsediği yönündeki benzer görüş için bknz. Jescheck/Weigend, s. 649, §61, IV, 1 altında yer alan açıklamalar.
475
Roxin, Tatherrschaft, s. 34. 476
Özgenç, Suça İştirak, s. 51; Bringewat, Peter, Grundbegriffe des Strafrechts: Grundlagen – allgemeine Verbrechenslehre – Aufbauschema, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden–Baden, 2003, s. 294.
gerçekleştiren kişinin fail olarak cezalandırılacağı belirtilirken; suça nedensel etkide bulunmakla birlikte hareketi kanuni düzenlemede yer alan fiili oluşturmayan kişiler cezalandırılmayacaktır477. Bu kişilerin cezalandırılmalarının dayanağı, kanunun genel hükümlerinde yer alan iştirake ilişkin hükümler olup şerikler için öngörülen bu düzenlemeler ceza sorumluluğunu genişleten nedenler (Strafausdehnungsgründe) olarak görülmektedir478.
Tipik fiilin gerçekleştirilmesine yönelik icra hareketleri ile hazırlık hareketleri ve yardım hareketleri ayrımını esas alarak479 suçun oluşmasında nedensellik bağının değerlendirilmesine dayanan teorinin savunucularından Beling, iştirak sıfatının belirlenmesinde nedensel etkiye sahip davranışların kanuni suç tipine uygunluğunu kriter olarak ortaya koymaktadır480. Yazara göre, suçun unsurlarının gerçekleştirilmesinde nedensel davranışları gerçekleştiren herkes tipik davranmaktadır ve bu nedenle cezalandırılması için kusur yeterlidir481. Azmettirme ve yardım etmeye ilişkin hükümler özel hüküm (lex specialis) niteliğinde olup daha az veya daha fazla cezalandırmayı sağlama fonksiyonu dışında bir özelliği bulunmamaktadır482.
Faillik ve şeriklik ayrımı bağlamında objektif ve sübjektif teoriler ile ilgili gayretin boşa bir çaba olduğunu ve gerekli şeyin “iştirake ilişkin hükümlere neden
ihtiyaç duyulduğu” sorusunun cevaplanması olduğunu belirten Zimmerl483 vermiş olduğu örneklerde ayrımda esas olarak şekli objektif teoriyi benimsediğini ortaya koymaktadır. Örneğin, bir başkasını öldüren kişi cezalandırılıyorsa fail öldürme fiilini gerçekleştiren kişidir. Bu fiile neden olan ya da destekleyen kişi fail olarak nitelendirilemez484. İntihar fiilinde, intihara destek olan kişinin
477
Mayer, Max Ernst, Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, Heildelberg, 1923 (Mayer, Max Ernst), s, 375 vd. (Özgenç, Suça İştirak, s. 58’den): “İlliyet bağı itibariyle eşit olan
hareketlerin teolojik olarak farklı yorumlanabileceği, tabii bilimler bakımından aynı anlama gelebilen hareketlerin sosyal bilimler bakımından farklı anlamlar ifade edebileceği düşüncesinden hareket eden M. E. Mayer, ancak kanunda tarif edilen suç tipine uygun hareketi icra edenin fail olabileceği kanaatindedir.”
478
Mayer, Max Ernst, s. 390 (Özgenç, Suça İştirak, s. 58’den). 479
Mayer, AT, s. 159. 480
Beling, Ernst, Grundzüge des Strafrechts, Tübingen, 1930, s. 40. 481 Beling, s. 63. 482 Beling, s. 63. 483 Zimmerl, s. 40. 484 Zimmerl, s. 45
cezalandırılmayacağını belirten yazarın, bu örneğinde dar fail kavramından hareket ettiğini; aynı şekilde, yardım eden kişinin hareketini kasten öldürme fiili olarak nitelendirmeyerek, kişinin kötülük yapma ya da tehlikeye neden olma yönündeki iradesini dikkate almaması sebebiyle sübjektif kriterleri benimsemediğini söyleyebiliriz485. Zimmerl’in suçları hareket suçları ve netice suçları olarak ikiye ayırdığı ve netice suçları bakımından geniş fail kavramının, hareket suçları için ise dar fail kavramının uygulanmasının daha uygun olacağını ileri sürdüğü belirtilse de486 yazarın bu ayrımı, suçun oluşmasında nedenselliğin tespiti için yaptığı söylenebilir. Zira hareket suçu olarak öngörülen haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunda bir kimseyi başkasına gelmiş bir mektubu okumaya teşvik eden ya da bu kimsenin mektubu okumasına yardım eden postacının fail olarak sorumlu tutulacağını belirttiği487 örnekte geniş fail kavramını esas almıştır. Aynı şekilde, netice suçu olarak öngörülen öldürme suçunda, öldürme oluşturan hareketi gerçekleştiren kişinin fail, bu fiile destekte bulunan kişinin ise şerik olarak cezalandırılacağını belirttiği örnekte488 ise dar fail kavramına göre bir belirlemede bulunmaktadır. Yazara göre, cezaya layıklık kanuni düzenlemeye göre belirlenmelidir. Suç tipinde yer alan fiili gerçekleştiren kişi cezalandırılmalıdır. Bu fiil dışında davranışları gerçekleştirenlerin fiillerinde tipikliği sağlayan iştirake ilişkin hükümlerdir489. Mayer ve Beling’in kabul ettiği gibi bu hükümler ceza sorumluluğunu genişleten hükümler olup490, şerikin sorumluluğunun doğabilmesi için sınırlı bağlılık prensibinin kabulü ile failin gerçekleştirdiği tipik ve hukuka aykırı bir fiilin tüm unsurlarıyla şerike yüklenebilmesi gerekir491
485
Örnek için bknz. Zimmerl, s. 53–54. 486
Özgenç, Suça İştirak, s. 61. 487
Zimmerl, s. 44–45. Yazar, bir diğer örneğinde, mesleğini icrası sırasında öğrendiği bir sırrın ifşasını gerçekleştirmesi için eşini yönlendiren ya da buna imkân sağlayan doktorun fail olarak sorumlu olacağını belirterek geniş fail kavramını esas almaktadır.
488 Zimmerl, s. 46. 489 Zimmerl, s. 46. 490 Zimmerl, s. 45. 491
Zimmerl, s. 52. Yazar, tipik ve hukuka aykırı bir fiilin gerçekleştirilmesine etki yapılmış olmasını şerikliğin konusu olarak kabul edip, kusur veya tehlikelilik ile ilgili olan diğer unsurları kişisel olarak nitelendirmektedir. Bu durumda, kanun kusurlu bir fiile iştirak eden şerik için, kusursuz fiile iştirak edene göre daha ağır bir yaptırım öngörmemişse, kusurluluğu ilgilendiren durumun sadece fail için söz konusu olduğu hallerde, kusur şerikle alakalı olduğu ölçüde göz önünde bulundurulabilir. Öyleyse, bu özel durumdan kaynaklanan problem şerik bakımından genel
Şekli objektif teori, eksiklikler içermektedir. Öncelikle, teori, dolaylı faillik durumunu açıklamada yetersiz kalacaktır. Bu teoriye göre fail, ancak suçun kanuni tanımından yer alan fiili bizzat gerçekleştiren kişidir. Oysa dolaylı faillikte kanuni tanımda yer alan fiili dolaylı fail değil, araç olarak kullanılan kişi gerçekleştirmektedir. Öyleyse, şekli objektif teoride araç olarak kullanılan kişi fail, suçun kanuni tanımında yer alan fiili bir başkasını araç olarak kullanarak gerçekleştiren kişi ise yardım eden ya da azmettiren olarak sorumlu tutulacaktır. Ancak, bağlılık kuralı gereği bir kimsenin şerik olarak cezalandırılabilmesi kasten işlenmiş bir filin varlığına bağlıdır. Dolaylı failliğin söz konusu olduğu kimi durumlarda492 araç olarak kullanılan kişi suçun kanuni tanımında yer alan unsurları bilerek ve isteyerek gerçekleştirmemektedir. Başka bir ifade ile kasten gerçekleştirdiği, tipik ve hukuka aykırı bir fiili mevcut değildir. Hal böyle olunca cezalandırılabilir kasıtlı bir asıl fiilin bulunmaması nedeniyle şeriklerin cezalandırılması mümkün olmayacaktır. Bu durumda karşımıza fail ve şerikin bulunmadığı bir suç çıkmaktadır. Zimmerl, dolaylı faillik halinin geniş fail anlayışının kabulü halinde anlam kazanacağını belirterek eksikliği açıklamaya çalışmaktadır493. Buna göre, araç olarak kullanılan kişinin bir suçun işlenmesinde, örneğin bir hayvanın kullanılmasından farkı yoktur. Bu nedenle, aradaki davranışı gerçekleştiren kişinin yani araç olarak kullanılan kişinin hareketi hukuken yok kabul edilecek ve dolaylı fail kanuni tanımda yer alan hareketi bizzat gerçekleştiren olarak değerlendirilecektir494.
Teorinin, esas olarak faillik–şeriklik ayrımına ilişkin bir kriter ortaya koyduğu söylenemez. İleri sürülen görüşlerde kanuni suç tipinde yer alan fiili gerçekleştirenin fail, diğerlerinin ise şerik olduğu belirtilmekle yetinilmiş; ancak kanuni tanımında yer alan fiilin gerçekleştirilmesinden neyin anlaşılması gerektiği ortaya konmamıştır. Bir başka ifade ile teoride, hangi davranışların kanuni tanımda yer alan fiilin
kurallara göre çözülecektir. Bir başka ifade ile kusurluluk hali şerik için failin kusurluğundan bağımsız olarak ayrıca değerlendirilmelidir.
492
Dolaylı faillik halleri, aşağıda “İrade Hâkimiyeti” başlığı anlatılmıştır. Burada söz konusu olan dolaylı faillik hali, TCK md. 37/2–c.1 kapsamında yer alan durumlar ile sınırlıdır.
493
Zimmerl, s. 47. 494
Zimmerl, s. 48; M.E. Mayer de benzer gerekçeyi ileri sürmektedir, M.E. Mayer, s. 377 (Özgenç, Suça İştirak, s. 59’dan).
gerçekleştirilmesi olarak kabul edileceğine ilişkin bir kriter bulunmamaktadır. Buna göre, tipik neticeye neden olma noktasında hareketi tek başına değerlendirmesi ve faillik–şeriklik ayrımı için hareketin haksızlığının elverişli bir tasvirinin eksiz kalması nedeniyle gerçek netice suçlarında yetersiz kalacaktır495. Faillik için özel suç tipinde belirlenen hareketi esas alan teoride496, hangi davranışın tipe uygun olduğu ortaya konulmadığından, birçok durumda – örneğin, bir başkasının kasten yaralanması fiilinde mağdurun kollarını tutan, ancak yaralamaya yönelik davranışta bulunmayan kişinin – iştirak sıfatının belirlenmesi mümkün olmayacaktır.
Sıkı şekilciliğinin sonucu olarak, belli bir suçu işleme hususunda anlaşıp işbölümü çerçevesinde hareket eden kişilerin katkılarını nitelendirmede adil olmayan sonuçlara götüreceği gerekçesi ile de teorinin eksik kaldığı ileri sürülmüştür497. Bir başka ifade ile teori müşterek failliğin belirlenmesinde yetersizdir. Örneğin; bir kimseyi zehirlemek konusunda anlaşan A ve B’den, aralarındaki işbölümü çerçevesinde A, mağdura verilecek çorbanın içerisine zehir koymuş; B ise bu arada lafa tutarak C’nin dikkatini dağıtmıştır498. Sadece kanuni suç tipinde yer alan hareketi gerçekleştireni fail, diğerlerini ise şerik olarak kabul eden teoriye göre bu durumda A fail, B ise yardım eden olacaktır. B, kanuni suç tipinde yer alan hareketi gerçekleştirmediği için müşterek fail olarak kabul edilmeyecektir.
b) Maddi Objektif Teori (Die materiell–objektive Theorie)
Maddi objektif teori, şekli objektif teorinin eksik kaldığı noktaları “failin fiile
olan katkısının yardım edene göre üstün tutulması” gerekliliğine dayanan tehlikelilik
görüşü ile doldurmaktadır499. Teoride genel olarak geniş fail kavramı esas alınmakta olup faillik, şerikliği de kapsayan bir kavramdır. Şerikliğe ilişkin düzenlemelerin cezanın sınırlandırılması sebebi (Strafeinschränkungsgrund) olarak kabul edildiği teoride, ceza hukuku normu ile korunan hukuki menfaat açısından daha az tehlikeli
495
Jescheck/Weigend, s. 648. 496
Roxin, Tatherrschaft, s. 35: “Katil, mağdurun kalbine bıçağı saplayan, hırsız takıları kasadan
toplayan ve oradan götürendir.”
497
Özgenç, Suça İştirak, s. 62. 498
Roxin, Tatherrschaft, s. 37. 499
olan davranışlar şerikliği oluştururlar500. Teori ile ilgili ileri sürülen düşünceler objektif kriterler ile ayrımı ortaya koymaya çalışırken, nedensellik bağı noktasında birbirlerinden ayrılmaktadırlar501.
aa) Zorunluluk Teorisi (Notwendigkeitstheorie)
Maddi objektif teori kapsamında ileri sürülen alt teorilerin en eskisi olan zorunluluk teorisine (Notwendigkeitstheorie) göre, kanuni tanımda yer alan fiili bizzat gerçekleştiren kişi ile iştiraki olmasaydı fiilin işlenemeyeceği şekilde vazgeçilmez katkılar sunan kişiler eşit tutulmaktadır502. Fail (Urheber – auctor delicti) ve yardım eden (Gehülfe – socius delicti) olmak üzere ikili bir ayrım yapan Feuerbach; kanuni tanımda yer alan fiili oluşturan hareketi bizzat geçekleştireni maddi fail (physicher Urheber – a psysice talis), bir başkasında suç işleme iradesinin oluşmasını kasıtlı bir hareketi ile sağlayan kişiyi ise manevi fail (intellectueller Urheber – direct mittelbarer Urheber) olarak nitelendirmektedir503. Faillik ve yardım etme ayrımında sağlanan katkının suçun oluşmasına nedensel etkisini dikkate alan yazar, yardım etme olarak nitelendirilebilecek davranışları suçun işlenmesinde ana neden (Hauptursache) ve yan neden (Nebenursache) oluşturmasına göre ikiye ayırmaktadır504. Faillerin suçun oluşmasındaki hafif nedensel etkilerini kuvvetlendiren davranışları sergileyen kişiyi yardım eden (Gehülfe – socius delicti); buna karşın, sağlanan katkı olmasaydı suç işlenemeyecekti denilebiliyorsa, başka bir ifade ile sağlanan katkı suçun gerçekleştirilebilmesi için zorunlu ise, katkıyı sağlayan kişi asıl yardım eden (Hauptgehülfe, indirect mittelbarer Urheber – socius principalis) olarak sorumlu tutulacaktır505.
500
Özgenç, Suça İştirak, s. 53: “Bu genel anlamdaki fail kavramı, kanunun azmettirme ve yardımda
bulunma olarak belirlediği iştirak şekillerini de kapsamaktadır. Fiili icra etmeyip, kasten hareket edenin icra hareketini destekleyen, kolaylaştıran kimse, fiili icra edene oranla korunan hukuki menfaati daha hafif bir şekilde ihlal etmiş olur.”
501
Roxin, Tatherrschaft, s. 38. 502
Roxin, Tatherrschaft, s. 38. 503
Feuerbach, Paul Johann Anselm, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 1812 (Feurbach, Lehrbuch ), s. 45.
504
Feurbach, Lehrbuch, s. 46. 505
Berner’e göre ise, bu durumun kabul edilebilmesi için kişinin kendi katkısı olmaksızın suçun işlenemeyeceğini bilerek hareket etmesi gerekir506. Yazara göre fail suçu işleyen kişi olup; yardım eden suçu gerçekleştirmemekte, manevi (intellectueller Behülfe) ya da maddi (physicher Behülfe) katkısı ile failin suçu işlemesini kolaylaştırmaktadır507. Buna göre, faillik–şeriklik ayrımı fiilin kapsamında değil, niteliğinde aranmalıdır508. Böylelikle Berner, Feuerbach’ın asıl yardım eden olarak nitelendirdiği suç ortağını müşterek fail olarak kabul etmektedir. Etkili olan davranışları sergileyen kişinin fail olacağını belirten Liepmann’a göre, davranışı netice açısından etkili olmayan, başka bir ifade ile gerçekleştirdiği katkı ortadan kalktığında suçun işlenemediği kişi değil; bu katkısı ile bir başkasının suçu gerçekleştirme ihtimalini arttıran kişi yardım edendir509. Kohlrausch, “davranışını
neticenin ortaya çıkması için sergileyen ve davranışının suçun gerçekleşmesinde vazgeçilmez olduğu bilinci ile hareket eden kişi faildir” demek suretiyle zorunluluk
teorisine sübjektif çerçeve eklemektedir510.
Zorunluluk teorisinin faillik–şeriklik ayrımında yeterli olmadığı görülmektedir. Nedensel etkiden yola çıkan teoriye göre, suçun işlenmesi için zorunlu olan ve gerçekleştirilmemiş olsaydı suç işlenemezdi denilebilecek davranışlar faillik oluşturacaktır. Oysa müşterek failliğin söz konusu olduğu hallerde, müşterek faillerin hareketleri kimi zaman gerçekleştirilmemiş olsa da suç işlenebilirdi diyebiliriz. Öyleyse, teoride uygulanan kritere göre bu davranışlar faillik oluşturmayacaktır. Örneğin; iki kişinin birlikte hırsızlık gerçekleştirmesi halinde müşterek faillikten bahsedilemez. Zira diğeri olmasaydı da mal bulunduğu yerden alınabilirdi511. Azmettirme halinde, henüz suç işleme fikri olmayan bir kimsenin suç yoluna itildiği dikkate alınacak olursa teorinin ortaya koyduğu kıstasa göre azmettirenin şerik değil, fail olarak sorumlu tutulması gerekir512. Azmettirenin davranışından önce failin kafasında suç düşüncesi olmadığına göre, bu davranış suçun işlenmesi için zorunlu
506
Berner, Albert Friedrich, Lehrbuch des deutschen Strafrechtes, 5. Baskı, 1857, s. 184. 507
Berner, s. 182. 508
Berner, s. 182. 509
Liepmann, Moritz, Einleitung in das Strafrecht, Verlag von D. Häring, Berlin, 1900, s. 70. 510
Kohlrausch, ZStW–1916, s. 519 vd (Roxin, Tatherrschaft, s. 39’dan). 511
Roxin, Tatherrschaft, s. 40. 512
bir davranıştır. Zira azmettirenin hareketi olmasaydı suç hiçbir şekilde işlenmeyecekti. Öyleyse azmettiren, suçun işlenmesinde zorunlu davranışı gerçekleştirdiğinden fail olarak sorumlu tutulmalıdır. Teorinin savunulduğu dönemde kabul edilen fail ve yardım eden ayrımı ve azmettiren manevi fail sayılması düşüncesi geçerliliğini kaybettiğinden, fail – şerik ayrımına geçildiği günümüz ceza hukukunda teorinin uygulanma kabiliyeti bulunmamaktadır.
765 sayılı TCK md. 65/2’de yer alan “bu maddede yazılı fiillerden birini
işleyen kimsenin iştiraki inzimam etmeksizin fiilin irtikâbı mümkün olamıyacağı sabit olan hallerde o kimse yukarıda gösterilen tenzilâttan istifade edemez.” şeklindeki
düzenlemede zorunluluk teorisinin etkisinden bahsedilebilir. Ancak düzenleme, bu kişilerin sadece indirimden yararlanamayacağını belirtmekle yetinmek suretiyle, katkıları olmasaydı suç işlenemezdi denilebilecek hallerde bu katkı sağlayan kişileri fail olarak kabul etmemiştir. Bu bakımdan, mülga kanunda düzenlenen bu hükmün anlamını faillik–şeriklik ayrımında değil, iştirak edenlerin sorumluluğuna ilişkin sistemler içerisinde yer alan eşitlik sisteminde aramak gerekir.
bb) Eşzaman Teorisi – Fiilden Önce ve Fiil Sırasında Birlikte Etkide Bulunma Öğretisi (Gleichzeitigkeitstheroie)
Suça olan katkıların suçun işlenmesinden önce (concursus antecedens), suçun işlenmesi sırasında (concursus concomitans) ve suçun işlenmesinde sonra (concursus subsequens) sağlanabileceği düşüncesinden hareketle, katkının sağlanma anına göre faillik–şeriklik ayrımını ortaya koymaya çalışan bir teoridir513. Teoride suçun işlenmesi sırasında etkide bulunmanın müşterek faillik olarak nitelendirildiği görülmektedir.
Birkmeyer, suça iştirakten dolayı sorumlu olunabilmesi için katkının suçun işlenmesinden önce veya sırasında sağlanmış olması gerektiğini belirtmektedir514. İmparatorluk Yüksek Mahkemesi vermiş olduğu çeşitli kararlarında, suçun işlenmesine etki oluşturduğunun kabulü ile (müşterek) faillikten bahsedilebilmesi için, katkının suçun işlenmesi sırasında ve işlenmesi için sağlanmış olması
513
Roxin, Tatherrschaft, s. 41. 514
Birkmeyer, Karl, Die Lehre von der Teilnahme und Rechtsprechung des Deutschen Reichsgericht, Verlag von Otto Liepmann, Berlin, 1890, s. 200.
gerekliliğini vurgulamıştır515. İmparatorluk Mahkemesi’ne göre, suçun işlenmesinden sonra iştirak mümkün olmayıp; bu aşamadan sonra sağlanan katkılar suçluyu kayırma oluşturacaktır ve suçun işlenmesinden önce gerçekleştirilen hareketler ise faillik olarak değil, farklı bir yardım türü olarak kabul edilmelidir516.
Katkının suçun işlenme anına göre değerlendirilmesinden yola çıkması nedeniyle, zorunluluk teorisinde fail kavramı içerisinde kabul edilen azmettirme, teoride manevi yardım (intellectueller Gehülfe) olarak görülmektedir517. Azmettirmede fiilin gerçekleştirilmesi için manevi bir etki olduğundan fiilin birlikte gerçekleştirilmesinden bahsedilemez518. Bu nedenle, azmettirme farklı bir iştirak türü olarak değerlendirilmelidir519. Buna göre, kanuni tanımda yer alan fiilin gerçekleştirilmesi objektif kriterinden hareket eden eşzaman teorisinin, suçun işlenmesinden önce sağlanan katkıları birlikte işleme olarak kabul etmediği ve bu nedenle önceki katkıları yardım etme kavramı içerisinde değerlendirerek, azmettirmeyi de yardım kavramı içine aldığı söylenebilir.
İştirak şeklinin belirlenmesinde suç ortaklarının, suçun gerçekleşmesindeki nedensel etkilerini ön plana çıkarması dolayısıyla şekli objektif teoriden izler taşıyan eşzaman teorisi, her nedensel etkiyi değil, suçun işlenmesi sırasında gerçekleştirilerek netice bakımından nedensel etki doğuran davranışları faillik kapsamı içerisinde görür. Bu bakımdan zorunluluk teorisi günümüz hukukuna daha uygundur520. Buna karşın teoriye göre, hırsızlık suçunun işlenmesine birden fazla kişinin katılması halinde, fiilin işlenmesi sırasında katkı sağlayan herkes zorunlu olarak fail sayılırken, kasten öldürme suçunda mağduru olay yerine getiren kişi, fiilin gerçekleştirilmesi sırasında aktif bir harekette bulunmaz ise (müşterek) fail olmayacaktır521. Bu örnekler göz önünde bulundurulduğunda, teorinin faillik ve şeriklik ayrımı için elverişli olmadığı söylenmelidir.
515
II. Str.S. von 17.05.1881, R.III, 309, G.IV. 177 [38] (Birkmeyer, s. 200’den). 516
III. Str.S. von 09.02. 1881, R. III, 28 [34] (Birkmeyer, s. 200’den). 517
Birkmeyer, s. 197. 518
III. Str.S. von 09.02.1881, R. III, 28 [34] (Birkmeyer, s. 197’den).