Her bir suç ortağının kendi müstakil kusuru sebebiyle cezai sorumluluk altına alınması gerektiğini savunan teori115, iştirak edenin, failin kusurluluğunu üstlenmesi veya birlikte üstlenmesi (yardım etme şeklinde) temel prensibinden hareket etmektedir116.
Kusura iştirak öğretisi117, önceleri iştirakin haksızlığını şerikin faili ayartması ve suça bulaştırmasında görmekteydi118. Bu teoriye göre şerik, faili bir suça ve dolayısıyla cezaya sürüklemesi ve cezaya layık olan bu fiile faille birlikte etki etmesi
114
Roxin, Zum Strafgrund, s. 365. 115
Özgenç, Suça İştirak, s. 28. 116
Schönke/Schröder Strafgesetzbuch Kommentar, 27. Bası, Verlag C.H. Beck, München,2006 (S/S), vorbem §25, kn. 19.
117
Teori için “haksızlığa iştirak teorisi” (Unrechtsteilnahmetheorie) kavramının da kullanıldığı görülmektedir. SK, vor §26, kn. 7; Roxin, Claus, Strafrecht Allgemeiner Teil, B. II, Verlag C.H. Beck, München, 2003 (Roxin, AT), s. 133; Leipziger Kommentar StGB, B. 1, §1–31, 12. Bası, De Gruyter, Berlin, 2006 (LK), vor §26, kn. 9; Bununla beraber, Joecks tarafından kusura iştirak teorisi ve haksızlığa iştirak öğretisi ayrı başlıklar altında farklı kavramlar olarak incelenmektedir. Yazara göre kusura iştirak öğretisi, faillik ve iştirakin eşit tutulmasının meşruluğunu, iştirak edenin faili yoldan çıkarmasında ve failin suçunu birlikte üstlenmesinde görmektedir. Buna karşılık, haksızlığa iştirak öğretisi, failin kendi hukuka aykırı fiili sonrasında, en azından soyut bir tehlike şeklinde ortaya çıkan sosyal ayrışmasını, iştirak hükümlerinin hukuki değeri olarak görmektedir. Münchener Kommentar, B. 1, §1–51, Bernd von, München, 2003 (MK), vor §26–27, kn. 4–6. 118
sebebiyle cezalandırılacaktır119. İştirakin cezalandırılmasının nedeni şerik vasıtasıyla sebep olunan hak ihlali değil, şerikin faili yoldan çıkarmasında ve suç oluşturan davranışlara itmesindedir120. Buna göre, iştirak eden faili suça ve cezaya sürüklemesi (azmettiren) veya failin içine düştüğü suç–ceza durumunu desteklemesi (yardım eden) sebebiyle cezalandırılacak olup, bunun için tipik, hukuka aykırı ve kusurlu bir (asıl) fiilin varlığı şarttır121.
Less’e göre iştirakin varlığı, bir kimsenin fail iradesi olmadan bir hak ihlaline neden olmasında belirir. İştirakin cezalandırılması fail tarafından ihlal edilen hakkın korunmasına hizmet etmektedir. Aynı hakka yönelen birlikte saldırı, faillik ve iştirakin haksızlık karakterini oluşturacaktır122. Faillik iradesinin iştirak iradesine göre cezalandırılmaya daha layık olduğu, faillik ve iştirak arasında değer derecelendirilmesinin, bir artı–eksi ilişkisinin bulunduğu genel kabul görmektedir123. Bu ise, iştirak kavramının bağlılık ve karakterinin asıl fiile bağlanmış bir katkı olmasının bir sonucudur124.
Ahlak bozukluğunun içeriğini, “kusura iştirak öğretisi” ve “sınırlı bağlılık” ile açıklayarak problemin çözümünün kolaylaşacağı ileri süren Trechsel, “suça
sürükleme” yerine “sosyal ayrışmaya maruz bırakma” kavramını kullanmaktadır125. Bu düşünceye göre, iştirakten dolayı sorumluluğun esası, failin müdahale sonucunda toplumsal ayrışmasına neden olan olumsuz davranışlara yönelmesindedir. Aynı zamanda iştirakin zorunlu sonucu olarak, şerikin hareketi, kendi sosyal çevresinde bir bozulmaya yol açmaktadır126. Bu kapsamda failin kusur yeteneğinin olup olmamasının önemi yoktur127. Kusura iştirak teorisinin ana yapısını oluşturan failin
119
Ayrıntılı bilgi için bknz. Lange, Richard, Die notwendige Teilnahme, Walter de Gruyter & Co, Berlin, 1940 (Lange, Teilnahme), s. 36 vd.
120
LK, vor §26, kn. 9. 121
Schmidhäuser, Eberhard, Strafrecht Algemeiner Teil, 2. Bası, Tübingen, 1975, s. 534, kn. 59. 122
Less, Günter, Der Unrechtscharakter der Anstiftung, in: ZStW 1957, s. 42. 123
Less, s. 44. 124
Less, s. 44. 125
Trechsel, Stefan, Der Strafgrund der Teilnahme, Verlag Stämpfli & Cie, Bern, 1967, s. 55: “Artık
azmettirenin azmettirileni ‘suça yönlendirmesi’ şeklindeki görüş söz konusu olmayıp, tarafımızdan ‘sosyal ayrışmaya maruz bırakma’ kavramı ahlak bozukluğunun içeriği olarak savunulmaktadır.”
126
Trechsel, s. 54 vd. 127
Trechsel, s. 55: “Bu kapsamda isnat kabiliyeti olmayan faili, tehdit eden müdahalelerde
kusurlu olma mecburiyeti, Trechsel tarafından modifiye edilerek geliştirilmiştir. Teorinin bu son şeklinde, fail kusurlu olmasa dahi iştirak edenin sorumlu olması gerektiği, ayrıca failin tipik ve hukuka aykırı davranışının şart koşulduğu görülmektedir128. Joecks, Trechsel tarafından oluşturulan bu öğretinin geliştirilmiş bu şeklini, yaptığı ayrımda “haksızlığa iştirak öğretisi” olarak değerlendirmekte ve teorinin, sorumluluğun gerekçesini sadece suçun işlenmesindeki nedensel katkıya dayandırması sebebiyle, yardım etme suretiyle iştirakin cezalandırılmasının temelini açıklayamadığını belirtmektedir 129. Ayrıca, yazara göre teori bu şekliyle asıl olarak iştirakin cezalandırılmasının temelini değil, hukuki esasını açıklamaktadır130.
Kusura iştirak teorisinin son savunucularından olan Mayer, “iştirak
hükümlerinin çifte karakteri teorisini” savunmaktadır131. Çifte karakter, iştirakin cezalandırılmasının temelinin bir yandan kusura iştirakte, diğer yandan failliğin iştirakten bağımsız olmamasında görülmesinden kaynaklanmaktadır132. Buna göre, öteden beri cezalandırılabilir olarak değerlendirilen iştirak durumlarında cezalandırılmanın esası, bir yandan bir suçun gerçekleştirilmiş olmasında, diğer yandan, iştirak edenin kendi isteğini kusurlu failin isteği ile birleştirmesinde ve bu kararını suçu destekleme amacı doğrultusunda gerçekleştirmesinde bulunmaktadır133. Yazar, şerikin, hukuka aykırı ve kusurlu davranan faili, suç işleme konusunda kendisiyle fikir birliği oluşturacak şekilde yanlış yola sevk etmesini cezalandırılmasının gerekçesi olarak görmekte ve bu hususu iştirakin bağımlılığına dayandırmaktadır134.
128
Trechsel, s. 55. 129
MK, vor §26–27, kn. 6: “Fail sosyal ayrışmasından kendisi sorumlu olmalıdır. Kötü etkilemelere
karşı cezai sorumluluk hukuk düzenine (düzenimize) yabancıdır.”
130
MK, vor §26–27, kn. 6: “Haksızlığa iştirak öğretisi iştirakin cezalandırılmasını temelini değil,
sadece sınırlı bağımlılığı açıklayabilir. Bu teori asıl olarak, sınırlı bağımlılık içinde gizlenen kusura iştirak teorisinin değiştirilmiş bir şeklidir.”
131
LK, vor §26, kn. 9. 132
LK, vor §26, kn. 9. 133
Mayer, Hellmuth, Täterschaft, Teilnahme, Urheberschaft; in: Festschrift für Theoder Rittler zu seinem achtzigsten Geburstag, Universitätverlag Wagner, Innsbruck, 1957 (Mayer, Täterschaft), s. 254.
134
Mayer, Hellmuth, Strafrecht Allgemeiner Teil, W. Kohlhammer Verlag, Tübingen,1967 (Mayer, AT), s. 158.
Kusura iştirak teorisi günümüzde kabul edilmemektedir135. Bu teori iştirakin cezalandırılmasının temelinin, iştirak eden tarafından sebep olunan hak ihlalinde değil, aksine, iştirak edenin faili kusurlu bir hareket gerçekleştireceği bir duruma sokmasında görmektedir136. Bu itibarla şerikin sorumluluğu tipik neticeden değil, faili suça karıştırmasından kaynaklanmaktadır137.
Öncelikle şerikin sorumluluğunun failin kusuruna bağlanmış olması, her bir suç ortağının kendi kusuruna göre cezalandırılması prensibine açık aykırılık oluşturmaktadır. Gerçi teorinin Trechsel tarafından geliştirilmiş şeklinde, failin kusurlu olma şartı aranmamaktadır. Ancak, yazarın savunduğu bu görüş, asıl olarak cezalandırılmanın temelini değil, iştirakin hukuki esasını açıklaması sebebiyle cezalandırılmanın gerekçesini oluşturmamaktadır.
İkinci olarak; sorumluluğun gerekçesini failin suça itilmesinde görmesinden dolayı bu teori, yardım etme suretiyle iştirakte şerikin sorumluluğunu açıklamada yetersiz kalmaktadır138. Zira yardım etme suretiyle iştirakte, hâlihazırda failin suç işleme hususunda iradesi en azından belirmeye başlamış olup, şerikin hareketi faili suça karıştırma değil, sadece suça veya suç fikrine destek olarak kabul edilecektir. Bu ise, gerek teorinin genel şekli, gerekse Trechsel tarafından geliştirilen sosyal ayrışmaya maruz kılma durumlarında ön şart oluşturan “failin ayartılmış ve suça
bulaştırılmış olması” tezine uymamaktadır.
Ayrıca teorinin, iştirakin cezalandırılmasının gerekçesi olarak değil, faillik– şeriklik ayrımında geçerli olacağı; zira teorinin başka bir kişinin suçuna katılmasının hangi gerekçe ile cezalandırılması gerektiği sorusuna cevap veremediği savunulmaktadır139.
135
Jescheck, Hans Heinrich/Weigend, Thomas, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, 5. Auflage, Duncker & Humblot, Berlin, 1996, s. 685; S/S, vorbem §25, kn. 19; LK, vor §26, kn. 9. 136
LK, vor §26, kn. 9. 137
Roxin, AT, B. II, s. 133, kn. 16: “İştirakin cezalandırılmasının temeli tipik neticeye neden
olmasında değil, şerikin, faili suça bulaştırmasındadır.”
138
S/S, vorbem §25, kn. 19; LK, vor §26, kn. 9: “Bu öğreti, StGB §29 ile failin kusursuz olması
halinde de iştirakin açık bir şekilde kabul edilmesi sebebiyle günümüz pozitif hukuku tarafından ortadan kaldırılmıştır.”; Schmidhäuser, s. 534, kn. 59: “Ahlak bozma düşüncesi sadece azmettirme durumuna uymaktadır.”
139
Maurach, Reinhart/Gössel, Karl Heinz/Zipf, Heinz, Strafrecht Allgemeiner Teil, Teilband 2, 7. Auflage, C.F. Müller Juristischer Verlag, Heidelberg, 1989, s. 323, kn. 50 ve 53.
2) Başkasının Haksızlığına Destek Olma (Die Solidarisierung mit