Suçun işlenmesine birden fazla kişinin katılmış olması halinde bu kişilerin iştirak sıfatlarının belirlenmesinde kanuni tanımda yer alan fiil çerçevesinde bir değerlendirmede bulunulacaktır. Bir tanıma göre “kanuni tanımda yer alan unsurları
başkasına bağımlı olmaksızın gerçekleştiren kişi faildir”583. Bir başka tanımda ise “hâkimiyet öğretisine göre fail, suçun gelişiminde merkezi konumda olan, olay
üzerinde hâkimiyeti bulunan kişidir” 584. Diğer bir tanımda ise fail, “kendi kararı ve
bunu icrası üzerinde, bir başka ifade ile bunun icra edilip edilmeyeceği, icra ediliş tarzı üzerinde hâkimiyet, iktidar sahibi olan kişidir” 585.
Suçun bütün unsurlarını kendi bedensel davranışları–aktivitesi586 ile gerçekleştiren kişinin işlenen suçta (doğrudan) fail olarak kabul edilmesi gerekir. Failliğin belirlenmesinde suçun kanuni tanımında yer alan fiilin gerçekleştirilmesi esas alındığına göre, doğrudan faillik kavramı, fiil hâkimiyeti teorisinin uygulanmasında açıklanması en kolay, en belirgin kavramdır. Zira fiil üzerinde hâkimiyeti olan kişi suçun faili sayılacak ise bu kişi, fiili bizzat gerçekleştiren kişiden başkası olamaz587.
Söz konusu fiil hâkimiyetinin sadece hareket ile sınırlı olmadığı belirtilmek gerekir. Fiil kanuni tanımında unsurları gösterilen şekilde hareketin gerçekleştirilmesidir. Suç tipi, neticeli bir suç olarak öngörülmüş ise fiil hâkimiyetinin, sadece hareket hâkimiyeti kapsamında mı kalacağı; yoksa netice üzerinde de hâkimiyetin kurulmasının zorunlu mu olacağı hususu üzerinde durulmalıdır. Örneğin; bir kimsenin öldürülmesinde kişinin meydana gelen ölüm
582
Hakeri, Genel Hükümler, s. 535; Koca/Üzülmez, Genel Hükümler, s. 421. 583
Roxin, Tatherrschaft, s. 127. 584
Haas, Volker, Die Theorie der Tatherrschaft und ihre Grundlagen, Duncker&Humblot, Berlin, 2008, s. 11.
585
Özgenç, Suça İştirak, s. 88. 586
Roxin, AT, B. II, s. 19, kn. 38. 587
neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, hareket üzerinde hâkimiyet kurmuş olması yeterli midir; yoksa ölüm neticesi bakımından da bir hâkimiyeti aranacak mıdır? Burada hareket üzerinde kurulan hâkimiyet belirlemesinden sonra, netice bakımından ex post bir değerlendirmenin yapılması ve neticenin meydana gelmesinde elverişliliğine; bir başka ifade ile tehlike oluşturabilecek tarzda gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılması gerektiği savunulmaktadır588. Bu husus, esasında nedensellik bağı kapsamında bir değerlendirmeyi ilgilendirmektedir589. Ex–post değerlendirme sonucunda kişinin hâkimiyet kurmuş olduğu hareket nedeniyle neticenin meydana geleceği açık ise ayrıca netice üzerinde bir hâkimiyet belirlemesi yapılmaz. Örneğin; öldürmek istediği kişiye, hareket üzerinde hâkimiyet kurarak ateş eden fail, mağdurun hastaneye kaldırılması ve tıbbi müdahalelerde bulunulması halinde, ölüm neticesinin meydana gelip gelmemesi üzerinde hâkimiyeti bulunmamaktadır. Başka bir ifade ile kastettiği ölümün engellenmeye çalışılmasına yönelik davranışlar failin hâkimiyeti dışındadır. Ancak bu davranışlar, ölüm neticesine sebep olacak davranışlar olmayıp neticeyi engellemeye yönelik davranışlardır. Dolayısıyla, hareketler üzerinde hâkimiyetin bulunup bulunmamasının failin hareketine bir etkisi olmaz. Suçun tamamlanmasına neden olan netice ölümün gerçekleşmesidir ve buna neden olan hareket failin bizzat gerçekleştirdiği ateş etme hareketidir. Netice meydana gelmiş ise bu neticeye neden olan hareket üzerinde hâkimiyet kuran failin netice üzerinde de hâkimiyetinin olduğu kabul edilmelidir.
Hareket iradi insan davranışı590 olduğuna göre, kişinin, suçun sadece objektif değil, sübjektif unsurlarını da kendinde gerçekleştirmiş olması gerekir591. Sübjektif
588
Schild, Wolfgang, Tatherrschaftslehren, Peter Lang GMbH, Frankfurt am Main, 2009, s. 103. 589
Volker, s. 10, 12. 590
Dönmezer/Erman, C. I, s. 370; Hakeri, Genel Hükümler, s. 145: “Dolayısıyla, ceza sorumluluğu
için olması gereken husus, hareketin bedenin eserinden ziyade iradenin eseri olmasıdır. İradenin eseri olmayan hareketler, hareket sayılmazlar. Böyle bir durumda failin hareket ettiği söylenemez.”
591
OLG Stuttgart, NJW 1978, 715 vd: “Suçun bütün objektif ve sübjektif unsurları bizzat
gerçekleştiren kişi yardım eden değil faildir.”
(http://www.rechtsportal.de/Rechtsprechung/Rechtsprechung/1977/OLG–Stuttgart/Taeter–und– nicht–Gehilfe–ist–wer–alle–objektiven–und–subjektiven–Merkmale–eines–Straftatbestandes–in– eigener–Person–verwirklicht, erişim: 19.03.2014).
unsurlardan kasıt, hareketin sadece bilinçli olarak gerçekleştirilmesi değil592, objektif unsurların tümünün bilinerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Yani olayda manevi unsurunda gerçekleşmiş olması gerekir. Örneğin; tamir için servise bırakılan arabanın freninin tamirci tarafından bilinçli olarak bozulduğu bir olayda; şoförün aracı hız sınırlarının üzerinde kullanırken önüne çıkan bir yayaya, frenin tutmaması nedeniyle duramayarak çarpıp, ölümüne neden olması halinde taksirli sorumluluğu düşünülebilir. Buna karşın, sorumluluk için sübjektif unsuru gerçekleştirmeye elverişli iradi bir hareket mevcut değildir. Kanuni tanımda yer alan objektif unsurların tümü üzerinde bilgi sahibi olmaması halinde, kişinin, sorumluluk doğuracak olan hareketi üzerinde bir hâkimiyetinden bahsedilemez. Olayda şoför, frenin bozuk olduğunu bilmemektedir. Aracına bakım yaptırmış olması nedeniyle dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı bir hareketi de söz konusu değil ise, taksirli sorumluluğu yoluna dahi gidilmemelidir593.
Suçun işlenmesine birden fazla kişinin katılması halinde, bu kişilerden, suçun kanunî tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştirenlerin her biri müşterek fail olarak sorumlu olur. Doğrudan faillik için aranan suçun tüm unsurlarını bizzat gerçekleştirme şartı müşterek faillik içinde geçerli olacaktır594. Müşterek faillik bakımından ayırıcı unsur olarak ortaya konan fonksiyonel hâkimiyet, doğrudan faillik için geçerli hareket hâkimiyeti ve dolaylı faillik için geçerli irade hâkimiyetinden, suçun unsurlarının bir işbölümü çerçevesinde gerçekleştirilmesi noktasında farklılık gösterir595. Buna göre, müşterek faillikte fiil hâkimiyeti, fiilin gerçekleştirilmesinde kişinin fonksiyonuna göre belirlenecektir. Fail, suçun işlenmesi
592
Hakeri, Genel Hükümler, s. 146: “Hareket unsuru aslında tipikliğin maddi unsurunu, objektif
yönünü ilgilendiren bir husustur. Buna karşılık irade, tipikliğin manevi unsurunu, sübjektif yönünü ilgilendirmektedir. Bu bakımdan bir karışıklığa meydan vermemek açısından ifade etmek gerekir ki, hareketin iradi olması şartının aranması, hareket unsurunu tipikliğin manevi unsurunun bir parçası haline getirmemektedir. Her ne kadar burada manevi unsurla alakalı bir hususun, şart olarak aranması söz konusuysa da hareket unsuruna hâkim olan şey, hareketin, neticeye sebep olması ve insan bedenini işi olmasıdır. Ancak bir hareketin cezalandırılabilmesi için iradi olması gerekir. Bu husus kast unsurundan da farklıdır. Kastta neticenin istenmesi söz konusu iken, hareket unsurunda irade, hareketin istenmesi anlamına gelmektedir.”
593
Burada, sadece tamirci bakımından, bir başkasının fiili üzerinde hâkimiyet kurulması suretiyle dolaylı faillikten kaynaklanacak bir sorumluluk söz konusu olabilir.
594
Roxin, AT, B. II, s. 21, kn. 41. 595
Roxin, AT, B. II, s. 77, kn. 188; Özgenç, İzzet, Failliğin Üçüncü Bir Görünüş Şekli Olarak Müşterek Faillik, in: SÜHFD, 1994, C. 4, S. 1–2, (Özgenç, Müşterek Faillik), s. 161.
için yapılan plan doğrultusunda, bu suçun gerçekleştirilmesi açısından önemli olan bir görev üstlenmekte ve suçun bütün aşamalarında olmasa da işbölümü çerçevesinde kendisine düşen kısım üzerinde hâkimiyet kurarak suçun işlenmesini mümkün kılmaktadır596. Fonksiyonel hâkimiyetten bahsedilmek için öncelikle işbölümünü ortaya koyabilecek ortak bir suç planı597, daha sonra birlikte icra598 ve son olarak da birlikte icra sırasında suçun gerçekleştirilmesi için önemli olan bir katkı sunmuş olma599 şartlarının bir arada gerçekleşmiş olması gerekir.
Ortak suç planından kasıt planın birlikte yapılmış olması değildir600. Faillerin bir plan doğrultusunda, bu plana uygun olarak hareket etme konusunda anlaşmış olmaları ortak bir planın varlığının kabulü için yeterlidir. Örneğin, A, B’nin evini soymak için bir plan yapar; planını uygulamadan önce B’yi evinde ziyaret eder ve ev içinde gözlemde bulunur; fiili nasıl gerçekleştireceğine karar verdikten sonra C’ye yaptığı planı anlatır ve B’nin evde olmadığını söyleyerek soygunu birlikte gerçekleştirmeyi teklif eder. Bu durumda, gerçekleşen hırsızlık suçundan A ve C müşterek fail olarak sorumlu olacaklardır. Buna göre, kişi suç planının hazırlanmasına katılmamış olsa da, hazırlanmasına iştirak edilmeyen plana sonradan
596
Özgenç, Müşterek Faillik, s. 162; Roxin, AT, B. II, s. 77, kn. 188: Örneğin; bir banka soygununda suça katılanlardan biri silahı ile banka çalışanını tehdit ederken, diğerinin banka kasalarını boşaltmasında, biri tehdit, diğeri alma fiilini gerçekleştirmektedir. Buna rağmen, her biri kendi davranışı ile olayın tüm akışına hâkim durumdadır. Burada, tehdit eden kişi banka çalışanını etkisiz hale getirmese ya da diğeri kasaları boşaltmaktan vazgeçse yağma fiili başarısız olacaktır. Her biri yaptıkları plana göre kendilerine düşen kısmı gerçekleştirmemeleri halinde suçun başarısızlıkla sonuçlanacağı, birlikte hâkimiyet oluşturan vazgeçilmez bir fonksiyon icra etmektedirler.
597
Ayrıntılı bilgi için bknz. Roxin, AT, B. II, s. 78–80, kn. 190–195. Birlikte gerçekleştirmenin kabul edilebilmesi için müşterek faillerin iradelerinin uyuşması gerekir. Suça bilerek isteyerek birlikte etki etme iradesinin tüm failler için aranması sebebiyle, yalnız birinin, diğerinin fiiline destek olma iradesi ile hareket ettiği durumlarda yan yana faillik söz konusu olup müşterek faillikten bahsedilemez (kn. 190–191). Burada, faillerden diğerinin suçuna katılma iradesine sahip olan kişi açısından bu iradesinin önemi nedensellik bağının tespitinde objektif isnadiyette kendini gösterecektir. Hakeri, Genel Hükümler, s. 527; Herzberg, Rolf Dietrich, Grundfälle zur Lehre von Täterschaft und Teilnahme, in: JuS 1974–11 (Herzberg, in: JuS 1974–11), s. 720.
598
Bu kapsamda hazırlık hareketleri müşterek faillik kapsamında değerlendirilemezler. Ayrıntılı bilgi için bknz. Roxin, AT, B. II, s. 81–87, kn. 196–210; Herzberg, in: JuS 1974–11, s. 721.
599
Ayrıntılı bilgi için bknz. Roxin, AT, B. II, s. 87–88, kn. 211–216: “Sağlanan katkıların asli
nitelikte olması zorunlu değildir; buna karşın fiilin icrası aşamasında gerçekleşen katkının suçun devamı için önemli olması gerekir. Planın başarıya ulaşmasında, kendi hareketine bağlı olacak şekilde bir fonksiyon icra eden kişi, olayın akışında hâkimiyete sahiptir. Suçun oluşması için önemli olan icra hareketlerinin müşterek failler arasında paylaştırılmış olması, fiil hâkimiyetinin kabulü için yeterlidir. Öyleyse gerçekleştirilen katkının tipik hareketi oluşturması zorunlu değildir.”
600
dahil olmak suretiyle suça katılmıştır. Bu nedenle, ortak bir suç planının varlığı kabul edilecektir601. Buna karşın, müşterek faillerin plan doğrultusunda suçun tamamlandığını düşünerek hareket ettikleri hallerde, içlerinden birinin diğerlerinden habersiz hareketlere devam etmesi durumunda, sonraki davranışlar bakımından müşterek faillikten bahsedilemez602. Aynı şekilde, müşterek faillerden birinin gerçekleştirmeye karar verdikleri suçtan ayrılması halinde bundan diğer failler etkilenmeyecektir603. Bununla beraber, suçtan kast olmaksızın ayrılma hallerinde ortak suç planının ortadan kalkmadığının kabulü ile meydana gelen neticelerden müşterek faillerin tümünün sorumluluğu yoluna gidilmelidir604.
Fonksiyonel hâkimiyetin varlığının kabulü için suçun birlikte icrası gerekse de hareketlerin eşzamanlı olarak gerçekleştirilmesi şart değildir605; yeter ki gerçekleştirilen hareketler icra hareketi olarak kabul edilebilsin. Buna göre hazırlık hareketleri sırasında gerçekleştirilen hareketler, suçun icrası için ne kadar önemli olursa olsun, fonksiyonel hâkimiyet içerisinde değerlendirilemeyecek olup bu hareketler müşterek failliğin kabulü için yeterli kabul edilmezler606. Örneğin; gece gerçekleştirilecek olan bir banka soygununda, güvenlik görevlisinin, akşam
601
Keçelioğlu, Elvan, Alman Ceza Hukukunda Faillik, in: TBBD, S. 65, 2006, s. 84. 602
Roxin, AT, B. II, s. 79, kn. 193: Federal mahkeme kararına (BGHSt 9, 180) konu olayda eşler, kızlarının evlilik dışı bebeğini öldürmeye karar verirler ve bu kararlarını icra ederler. Çocuğun öldüğünü ve amaçlarına ulaştıklarını düşünen koca olay yerinden uzaklaştıktan sonra kadın, çocuğun ölmediğini fark eder ve tek başına bebeği öldürür. Burada, koca sadece öldürmeye teşebbüse iştirakten dolayı sorumlu olacaktır. Zira suçun tamamlanmasını kadın tek başına gerçekleştirmiştir ve kocasının ikinci hareket sonucunda gerçekleşen ölüm neticesine yönelik varsayılan iradesi, bu ikinci harekette müşterek faillik iradesinin varlığı için yeterli değildir. 603
Roxin, AT, B. II, s. 80, kn. 194. Örneğin; cebir suçu için varılan anlaşma çerçevesinde hareket edilirken faillerden birinin, diğerlerinden habersiz olarak mağdura ait bir malı alması durumunda yağma fiilinden sadece malı alan kişi, tek başına fail olarak sorumlu olacaktır.
604
Federal mahkeme kararına (BGHSt 11, 268) konu olayda üç suçlu kaçmaya karar verirler. Yaptıkları planda kendilerini takip eden kişiyi öldürmek de vardır. Kaçma sırasında suçlulardan biri arkadan gelen diğerini kendilerini takip eden bir kişi sanarak öldürme kastıyla ateş eder ve yaralanmasına neden olur. Bu olayda şahısta hata hali mevcut olup bu hata esaslı bir hata olmadığı için diğer iştirak edenlerin tümü müşterek fail olarak öldürmeye teşebbüsten sorumlu olacaklardır. Örnek için bknz. Roxin, AT, B. II, s. 80, kn. 195. Ancak, bu durumda yaralanan kişinin, hem mağdur hem müşterek fail olması gibi bir sonuç ortaya çıkacaktır ki; problemin bu kişi açısından iştirak kapsamında değerlendirilmemesi gerekir. Yaralanan kişi açısından olaya bakıldığında; işlenen suçun mağduru kendisidir. Bir suçta fail ve mağdur sıfatları birleşemez. Somut olayda öldürme fiilinin konusunu kendi vücudu oluşturduğuna göre, iştirak iradesinin bulunduğu suç için aranan “bir başkası” şartı gerçekleşmemiştir. Dolayısıyla, bu kişi açısından, suçun konusunun yokluğu nedeniyle işlenemez suç söz konusudur.
605
Hakeri, Genel Hükümler, s. 538; Roxin, AT, B. II, s. 82, kn. 199. 606
vardiyasında görevli arkadaşına vardiyayı devretmeden önce alarmı kapatarak çıkması halinde, sağlamış olduğu katkı suçun başarılı bir şekilde sonuçlanmasında büyük bir öneme sahip olsa da icra hareketleri kapsamında değerlendirilemeyeceği için, ancak, yardım etmeden dolayı bir sorumluluğa vücut verecektir.
Fiilin fonksiyonel hâkimiyet içinde gerçekleşmesi için icra hareketlerine yapılan katkının önemli bir etki oluşturması gerekir. Bu katkıların aynı nitelik ya da nicelikte olması şart değildir. Yapılan hareketin doğrudan kanuni tanımda yer alan fiil olması zorunlu olmayıp bu fiilin gerçekleştirilmesinde hâkimiyet kurulduğu göstermeye elverişli olması yeterlidir. Kasten yaralama suçunda suça katılanlardan biri mağduru kollarından tutarken, diğeri yumruk atmış olsa; mağduru kollarından tutan fail, kanuni tanımda yer alan başkasının vücuduna acı verme hareketini gerçekleştirmemiş olsa da bu fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin varlığı kabul edilmelidir. Burada tespit edilmesi gereken husus, katkıyı sağlayan suç ortağının sağladığı katkı üzerinde kurduğu hâkimiyet ile suçun işlenebilmesini sağlayacak bir etkide bulunmuş olup olmamasıdır607. Roxin, sağlanan katkının önemli olup olmadığının tespitinde ex post (olay sonrasına göre) değil, ex ante (olay anına göre) bir değerlendirmenin yapılması gerektiğini belirtmektedir608. Böyle bir etkinin kabulü için gerçekleştirilen hareketin netice için nedensel olması zorunlu değildir609. Örneğin, üç kişi anlaşarak ayrı yönlerden mağdura ateş açsalar ve sadece birinin tabancasından çıkan kurşunlar mağdura denk gelmiş olsa; diğerlerinin gerçekleştirdiği hareketler tek başına değerlendirildiğinde meydana gelen netice ile nedensellik bağı kurmaya elverişli değildir. Ancak yapılacak bu şekil bir değerlendirme, ex post bir değerlendirmedir. Yapılması gereken ex ante değerlendirme ile nedensellik bağının kurulmamış olması, hareketin neticenin
607
Özgenç, Suça İştirak, s. 145: “Ancak bir şifre görüntüsü arzeden fiil hâkimiyeti, suç ortağının
sadece suçun işlenişine bulunduğu katkı üzerinde değil, suçun teşekkülünü sağlayan vakıalar bütününe kendi damgasını vuracak bir etkide bulunması halinde gerçekleşmiş olacaktır.”
608
Roxin, AT, B. II, s. 87, kn. 212. Yazar vermiş olduğu hırsızlık yapmak isteyen A’nın ev sahibinin evde bulunma ihtimaline karşı boksör olan B’yi yanında götürmesini buna örnek olarak vermektedir. Buna göre, A ve B eve birlikte girerler, ancak evde sahibi yoktur. Olaydan sonra yapılacak ex post değerlendirmeye göre B sadece yardımda bulunmuştur. Ancak ex ante değerlendirme yapılması halinde B’nin hırsızlık oluşturan fiilde fonksiyonel hâkimiyetinin bulunduğunun kabulü ile müşterek fail olarak sorumlu tutulması gerekir.
609
gerçekleştirilmesindeki önemini ortadan kaldırmamalı ve faillerin gerçekleşen neticeden sorumlu tutulmalıdır610.
Fonksiyonel hâkimiyet suçun icrasına katılanlardan birinin iştirak iradesinin varlığı halinde de kabul edilecektir. Herzberg tarafından verilen bir örnekte611: X, Doğu Berlin’den Batı Berlin’e geçmek istemektedir. X’in ölmesini isteyen asker A, gösterdiği bir noktadan kaçabileceğini; orada nöbetçi olan askerin kasıtlı olarak hedefi şaşıracağı yönünde X’e yalan söyler. X, belirtilen noktadan kaçmaya çalışırken, nöbetçi asker B tarafından vurulur. Olayda A’nın hareketinin dolaylı faillik olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. A, suçun mağduru olan X’i hataya düşürmek suretiyle öldürüleceği bir ortamın içine sürüklenmiştir. X, nöbetçinin kendisini vuracağını bilmiş olsaydı kaçmaya çalışmayacaktı ya da en azından kendisini garanti altına alarak hareket edecekti. A, burada mağduru ölümle sonuçlanacak ortamın içine sürüklemek suretiyle gerçekleştirilen fiile iştirak etmiştir. B’nin, iştirak iradesinden haberdar olmamış olması A’nın olaydan fail olarak sorumlu tutulmasına engel oluşturmayacaktır. Olayda B’nin sorumluluğu yan yana faillik kapsamında değerlendirilecek olmakla birlikte A, müşterek fail olarak sorumlu tutulacaktır.
Garantörsel ihmali suçlara iştirak kabul edilmekte ve bu suçlarda ancak yükümlülük altında olan kişinin fail olabileceği savunulmaktadır612. Yapılacak ayrımda yine fiil hâkimiyeti kriteri dikkate alınmakla birlikte613, kanuni tanımda yer alan faillik kriteri şartı kendinde bulunmayan kişiler ancak şerik olarak sorumlu tutulabilmektedirler614. İhmali suçlarda yükümlülük altında bulunan kişinin kendisinden beklenen davranışı yerine getirmemesi söz konusudur. Yükümlülük altında bulunan birden fazla kişinin bu yükümlüklerini birlikte ihmal etmeleri halinde ihmallerinden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekir. Ancak bunun için iştirakin sübjektif unsurunun gerçekleşmesi, bir başka ifade ile alınan ortak bir karar
610
Hakeri, Genel Hükümler, s. 527; Özgenç, Müşterek Faillik, s. 166. 611
Herzberg, Rolf Dietrich, Grundfälle zur Lehre von Täterschaft und Teilnahme, in: JuS 1974–9, (Herzberg, in: JuS 1974–9), s. 576.
612
Hakeri, İhmal Kavramı, s. 281. 613
Maurach/Gössel/Zipf, s. 328, kn. 72. 614
sonucunda yükümlülüklerini yerine getirmemiş olmaları şarttır615. Örneğin, anne baba anlaşarak özürlü çocuklarını ölmesi için bakımsız bırakmaları halinde müşterek faillikten dolayı sorumlu olacaklardır. Buna karşın, aralarında iştirak iradesi yok ise, yan yana faillik kabul edilerek olayın nedensellik bağı kapsamında çözülmesi gerekir. A, yatalak hasta olan babasına gerekli ilaçları vermez; bir müddet sonra babayı bakma sırası gelen diğer çocuğu B’nin evine bırakır; babasına bakmak istemeyen B, aynı şekilde gerekli olan ilaçları vermez ve baba hayatını kaybeder. Olayda A ve B arasında iştirak iradesi olmadığı için bunlar müşterek fail olarak kabul edilmezler ve A meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulamaz616.
İhmali suçlara yardım mümkündür617. Ancak burada sağlanan katkıda hareketin niteliği ve şekli bakımından farklı sonuçlar doğabilmektedir. Bir kimsenin fail olarak sorumlu tutulabilmesi için kanunda tanımlanan fiili, fiil hâkimiyetine sahip olacak şekilde gerçekleştirmiş olması gerekeceği yukarıda anlatılmıştı. Bununla beraber, garantörsel ihmali suçlar sadece yükümlülük altında bulunan kişiler tarafından işlenebileceğinden, bu tür suçlar gerçek özgü suçlardır618. Bağlılık kuralı gereği özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişilerin fail olabilmesi, bu tür suçların işlenişine iştirak eden diğer kişilerin ancak azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabileceklerinin hüküm altına alınmış olması nedeniyle, kişinin gerçekleştirdiği hareket nitelik olarak fiil hâkimiyetini ortaya koyacak şekilde kanuni tanımda yer alan fiili oluştursa da faillik kriteri şartı kendisinde bulunmuyor ise yardım eden olarak sorumlu tutulacaktır619.
615
Hakeri, İhmal Kavramı, s. 281. 616
Hakeri’ye göre, ihmali suçlarda iştirak iradesinin varlığı için önceden anlaşmanın bulunması şart değildir. “Bizim de katıldığımız görüşe göre örneğin boğulmakta olan çocuklarına kurtarma
simidini atmayan anne ve babanın her ikisi de ihmal suretiyle adam öldürmeden sorumlu olurlar ve bunun içinde ayrıca aralarında bir anlaşma bulunmasına gerek yoktur.” Bknz. Hakeri, İhmal
Kavramı, s. 282. Ancak metin içerisinde verilen örnek ile yazar tarafından verilen örnek farklıdır.