Birleşme Suçları (Konvergenzdelikte)

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (TCK md. 220), kamu görevinin terki veya yapılmaması (TCK md. 260), hükümlü veya tutukluların ayaklanması (TCK md. 296) suçları gibi birden fazla failin iradelerinin aynı yönde birleşmesi suretiyle

359

Sancar, Çok Failli Suçlar, s. 168; Artuk/Gökcen/Yenidünya, s. 633, dn. 344; Centel/Zafer/Çakmut, s. 462. Bu tip suçlar heterojen hareketli karşılaşma suçları kavramı içerisinde incelenmektedir. 360

Dönmezer/Erman, C. II, s. 438: Her ne kadar eserde verilen örnekte, cinsel saldırıya uğrayan kişinin rızasının bulunmaması sebebiyle aktif ya da pasif hareketi ile suçun işlenmesini sağlama yönünde bir hareketi bulunmadığından tek failli suç sayılması gerekli olsa da, zorunlu iştirakin kabulü için yukarıda “zorunlu iştirak” başlığı altına anlatılan gerekçelerle suça birden fazla kişinin fail olarak katılmış olması şartı bulunmamaktadır.

361

Özgenç, Genel Hükümler, s. 482: “Karşıt, zıt istikametlerden ve farklı mahiyetteki katkılarla suçun

işlenişine katkıda bulunan bu kişiler, işlenen suçun faili olarak sorumlu tutulacaklardır. Bu itibarla, suçun işlenişi açısından fail olarak katılımı zorunlu olan bu kişilerin hiçbiri, söz konusu suçun mağduru olarak telakki edilemez.” Yazar, bu görüşü ile karşılaşma suçlarının işlenişine

zorunlu olarak katılanların mağdur olamayacaklarını belirtmiş olsa da esasen bu görüşü açıklamalarımıza aykırılık oluşturmamaktadır. Zira yazar, yukarıda kabul ettiğimiz üzere zorunlu iştirak kavramı ile çok failli suç kavramını ayırdıktan sonra karşılaşma suçlarını sadece çok failli suç kavramının alt başlığı kapsamında ele almıştır. Oysa kanunun, zıt istikametten ve farklı mahiyetteki katkısı ile suçun işlenişine katılan kişiyi korumayı amaçladığı hallerde, çok failli suçtan değil, zorunlu iştirakten bahsedilmesi gerekir. Bu durumda, suçun işlenebilmesi için bulunması zorunlu olan bu zorunlu iştirakçi suçun mağduru olabilecektir.

362

işlenebilen suçlar363, kanun hükmünde yer alan düzenleme gereğince karşılaşma suçlarında olduğu gibi ancak birden fazla kişinin birlikte hareket etmesi suretiyle işlenebilirler.

Birleşme suçu364 tipikliğin gerçekleşebilmesi için birden fazla kişinin aynı amaca yönelmiş, birlikte hareketinin arandığı suç tipleridir365. Burada suça katılan kişilerin yan yana veya birbiri ardına gerçekleştirdikleri “aynı yönde” hak ihlalleri söz konusudur366. Suçun işlenişine zorunlu olarak katılan kişilerin hepsi fail olarak sorumlu olurlar367.

Bu suç tiplerinde sorumluluğun belirlenmesinde, suça zorunlu olarak iştirak eden kişilerin aynı yerde veya aynı anda hareket etmesinin zorunluluğun bulunup bulunmadığı hususu üzerinde de durulması gerekir. Kanun, birlikte hareket ile beklediği hareketin müşterek faillik oluşturacak tarzda bir hareket olması halinde zorunlu iştirak eden kişilerin aynı anda ve aynı yerde suçun unsurlarını oluşturan hareketleri gerçekleştirmeleri gerekir368. Örneğin; bir suç örgütünün aldığı karara uygun olarak birden fazla cezaevinde hükümlülerin ayaklanmış olması halinde, TCK md. 296’dan sorumluluğun doğabilmesi için her bir cezaevi bakımından kanunda aranan 3 kişi şartının ayrı ayrı oluşması gerekir. Aynı şekilde, TCK md. 109/3–b hükmünden sorumluk için kişilerin zorunlu iştirak oluşturan hareketlerini aynı yer ve zamanda gerçekleştirmeleri şarttır. Buna karşılık, kanunun – örneğin TCK md. 149/1–f’te olduğu gibi – fiziksel varlığı aramadığı durumlarda, çok faili suç kabul edilen tipik hareketin gerçekleştiğinin kabulü için aynı yer ve zamanda hareket edilmiş olması şart değildir369. Buna ek olarak, kanunda aynı hareketlerin aynı anda gerçekleşmesinin beklenmediği birleşme suçlarında da aynı yer ve aynı zaman şartının aranmayacağı açıktır370.

363

Hakeri, Genel Hükümler, s. 507. 364

Bu suçlar için “yakınsama suçları” kavramı da kullanılmaktadır. Artuk/Gökcen/Yenidünya, s. 632; Demirbaş, Genel Hükümler, s. 478; Özgenç, Genel Hükümler, s. 481.

365

Baumann/Weber/Mitsch, s. 768, kn. 66. 366

MK, vor §26–27, kn. 30. 367

Özgenç, Genel Hükümler, s. 481: “Bunlar arasındaki ilişki, müşterek failliğe benzemektedir. Yani,

bütün bu kişiler, suç teşkil eden haksızlığın gerçekleşişi üzerinde müşterek hâkimiyet kurmaktadırlar.” 368 Baumann/Weber/Mitsch, s. 769, kn. 68. 369 Baumann/Weber/Mitsch, s. 769, kn. 70. 370

Birleşme suçları, kanunda genel olarak, birden fazla kişinin çok failli suç oluşturacak tarzda bir araya gelmesi şeklinde düzenlenmiş olmakla birlikte, kimi zaman bu faillerden birinin hareketi suçun oluşumu için yeterli görülebilir. Esasen bu durumlarda tipikliği oluşturan hareket tek bir failin hareketine bağlanmış olmakla ikinci bir kişinin bu suça katılımı beklenmektedir. Örneğin; TCK md. 99/2 hükmünde yer alan rızaya dayalı çocuk düşürtme suçunun oluşabilmesi için çocuk düşürtme hareketini gerçekleştiren kişinin yanında, bir de çocuğun düşürtülmesine rıza gösteren ikinci bir kişinin varlığına ihtiyaç vardır371.

Birleşme suçlarında esasen suç tipine zorunlu olarak birden fazla kişinin katılması gerekmektedir. Buna karşın kanunun, suç tipinde yer alan unsurun tek bir kişi tarafından gerçekleştirilebileceğini öngörerek bu suçu başka bir suça bağlayarak düzenlemesi halinde de birleşme suretiyle zorunlu iştirakten bahsedilmesi gerekecektir. TCK md. 315 hükmünde yer alan silah sağlama suçunun kanunda ayrı bir suç tipi olarak düzenlenmiş olması sebebiyle, asıl olarak TCK md. 309–314 hükümlerine iştirak niteliğinde olan bu fiilin esasen tek bir kişi tarafından gerçekleştirilebilmesi mümkün iken söz konusu suçlarla bağlantısı nedeniyle birleşme suçu olarak nitelendirilmesi uygun olacaktır. Buna göre, birleşme suçlarını iradeleri aynı yönde birleşen kişilerin, aynı suç tipini ihlal bakımından “unsurlarda

birleşme” ve farklı suç tiplerini ihlal bakımından “amaçta birleşme” şeklinde ikiye

ayırarak incelemek mümkündür372.

Birleşme suçlarında suça katılan herkes failliğin şartlarını oluşturmak kaydıyla fail olarak cezalandırılacak; faillik şartları oluşmaksızın suça katkı sağlayan diğer

371

Erem/Danışman/Artuk, s. 357: Yazarlar, bu tür suçlarda suç oluşturan hareketi gerçekleştiren failleri “hareketin faili”(çocuk düşürme hareketini gerçekleştiren kişi), bunu dışında kalan kişileri ise –geniş anlamda– “suçun faili” (çocuğun düşürülmesine rıza gösteren kadın) olarak adlandırmaktadırlar. Buna göre, faillerden biri hareketi gerçekleştirmiş ise de, diğer fail(ler)in hareketi buna imkân vermiştir.

372

Dönmezer/Erman, C. II, s. 441–442: Yazarlar, birleşme suçlarını, aynı amaca yönelmiş çok failli suçlar olarak nitelendirdikten sonra bu suçları kendi içinde “anlaşma suçları” ve “birleşme

suçları” olarak incelemektedirler. Buna göre “anlaşma suçlarında, faillerin iradeleri aynı ve birbirine uygun bir şekilde belirmekte ve failler adeta aynı şekilde hareket etmek hususunda anlaşmaktadırlar… Birleşme suçlarında ise anlaşma suçlarında yer alan unsurlara ek olarak, belirli bir şekilde hareket etmek üzere az çok devamlı surette birbirine bağlanmak, birleşik hareket etmek unsuru da bulunur.”

kişiler ise iştirakten dolayı sorumlu olacaklarıdır373. Zira zorunlu iştirakin öngörüldüğü suçlara da genel iştirak kurallarını uygulanabilmesi sebebiyle, faillik oluşturmayan suça katkılar yardım etme ya da azmettirmeden dolayı sorumluluğu gerektirir.

§3 Bağlılık Kuralı

I– İştirakin Bağlılığı

Bağlılık kuralı, suçun işlenmesine herhangi bir şekilde katkı sağlayan, ancak bu katkıyı oluşturan fiilleri suçun kanuni tanımında yer alan fiilin gerçekleştirilmesi şeklinde olmayan suç ortaklarının kanuni tanımda yer alan fiilin gerçekleştirilmesinden (işlenen suçtan) dolayı, katkıları oranında doğacak sorumluluklarının şartlarını ortaya koymaktadır. Şeriklerin sorumluluğu, işlenen asıl fiile bağlı olduğuna göre bu bağımlılığının ne şekilde gerçekleştiğinin ortaya konması gereklidir. Bu gereklilik dolayısıyla TCK md. 40 ile düzenlenen hükümle bağlılığın şartları ortaya konulmuştur. Buna göre, suça katılan herkes kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılacak olsa da şeriklerin sorumluluğu için en azından teşebbüs aşamasına ulaşmış, kasten işlenen, hukuka aykırı bir fiilin varlığı aranacaktır.

Suçun kanuni tanımında genel olarak tekil şekilde kullanılan “kişi, kimse” ifadelerinden de anlaşıldığı üzere suçların bir kişi tarafından gerçekleştirildiği esas alınmaktadır374. Aynı şekilde, suç tipinde yer alan ceza tehdidi sadece fiili gerçekleştiren kişi ya da kişilere yönelmektedir. Bu fiili gerçekleştiren kişi fail olarak sorumlu tutulacak iken, gerçekleştirdikleri davranışlar kanuni tanımda yer alan bu fiili oluşturmayan375 kişilerin özel hükümlerde yer alan bu suç tipi düzenlemesi ile cezalandırılmaları, kanunilik ilkesi gereği mümkün olmayacaktır. Bu nedenle, ceza sorumluluğunu genişleten hükümler olarak kabul edilen iştirake ilişkin hükümler vasıtasıyla, suça katkı sağlayan fail dışındaki kişilerinde cezalandırılması sağlanmaktadır.

373

MK, vor §26–27, kn. 30; Wolter, in: JuS, s. 344; Özgenç, Genel Hükümler, s. 481: “Söz konusu

suçların işlenişine şerik (azmettiren veya yardım eden) olarak iştirak eden kişi(ler), suçun teşekkülü için katılımı zorunlu olan failler haricindeki kişi(ler)dir.”

374

Akbulut, s. 168. 375

StGB Strafgesetzbuch Kommentar, Gunter, Carl Hermanns Verlag, 1. Auflage, 2009 (StGB Kom.), vor §25 ff, kn. 16.

Birden fazla kişi suçun işlenmesine, aynı yöndeki iradeleri; fakat farklı ya da aynı değerdeki hareketleri ile katılabilmektedirler. Suçun kanuni tanımında yer alan fiili aynı değerdeki davranışları ile gerçekleştiren kişiler fail olarak kanuni tanımda yer alan ceza ile cezalandırılırlar. Bununla beraber, gerçekleştirdikleri davranış ile işlenen suça katkı sağlayan, ancak bu davranışları tipiklikte ceza tehdidi ile karşılanan fiili oluşturmayan kişiler ise, şerik olarak sorumlu tutulmaktadırlar. Şeriklerin sorumluluğunun dayanağı özel hükümlerde yer alan suç tipi değil, davranışlarını bu suç tipine bağlayan genel hükümler ile düzenlenmiş iştirak normları oluşturmaktadır. Şeriklik türlerini belirten hükümler suç ve ceza içeren bir norm olmadığına göre bu hükümler ile doğacak olan sorumluluğun bağlandığı suç tipi bakımından bulunması gereken bağlılığa ilişkin kurallar belirlenmelidir. Şerikin sorumluluk gerektiren davranışı ve sorumluluk miktarı azmettirme ve yardım etme olarak düzenlenen iştirak türlerine ilişkin hükümler ile belirlenirken; şeriklikten kaynaklanan bu sorumluluğun şartları bağlılık kuralı ile ortaya konmaktadır376. İşte bağlılık kuralı, suça olan katkıları faillik oluşturmayan suç ortaklarının, gerçekleştirilen fiilden dolayı sorumlu tutulmalarını sağlamaktadır377.

Bağlılık kuralının gerekliliği, fail kavramının ceza kanunlarında vücut bulan anlamı ile önem kazanmaktadır. Suçun oluşmasına nedensel etkisi olan herhangi bir katkı sağlayan herkesin fail olarak nitelendirildiği geniş fail378 kavramının kabul edildiği hallerde bağlılık kuralına gerek duyulmayacaktır379. Yardımda bulunanın icra ettiği hareketin ihlal ettiği hukuki menfaat açısından daha az tehlike arz etmesi sebebiyle yardım edene ceza kanunlarında fiili icra edene nazaran daha az bir ceza

376

Özgenç, Gazi Şerhi, s. 528. 377

Akbulut, s. 168. 378

“İlliyet ilişkisi bakımından suçun işlenişine bulunulan katkıların eşitliği prensibini esas alan fail

kavramını geniş yorumlayan düşüncede, söz konusu katkılar arasında ayrım yapılamayacağı iddia edilmekle birlikte, suç ortaklarının sübjektif yönünden hareketle bir ayrıma da gidebilmektedir… Ceza kanununun tarif ettiği suç tiplerinin görevi, insan davranışlarının mahiyetini tasvir değil, hukuki yararların ihlaline ilişkin değer yargılarının izahıdır. Önemli olan tipe uygun hareketin yapılması değil, belli bir hukuki menfaatin ihlalidir. Ceza hukukunun koruması altındaki bir hukuki yararı ihlal eden davranışta bulunan herkes cezai sorumluluğun muhatabıdır… Belli bir suçun işlenmesine, belli bir hukuki menfaatin ihlaline, hukuka aykırı ve kusurlu bir şekilde iştirak eden herkes faildir. Burada kişinin bu ihlali bizzat kendisinin gerçekleştirmesiyle, bu ihlale bir başkasını sevketmesi arasında fark yoktur…” Schmidt, Eberhard, Die mittelbare Täterschaft,

Festgabe für Reinhard von Frank, B. II, Tübingen, 1930, s. 117 (Özgenç, Suça İştirak, s. 52’den); Gropp, AT, s. 350, kn. 13 vd.

379

öngörülmüştür380. Bu nedenle, fail kavramını geniş yorumlayan görüş, şerikliğe ilişkin hükümleri cezanın sınırlandırılması sebebi olarak görmektedir381. Yardımda bulunana daha az ceza verilmesinin sebebi, fiilinin faile bağlı olmasından kaynaklanmamakta; sadece icra ettiği fiilin ihlal edilen hukuki menfaat açısından tehlikelilik değerine göre bir değerlendirme yapılmasına dayanmaktadır382.

Buna karşılık, suç oluşturan fiili gerçekleştiren ile bu fiile olan katkıların değerine göre ayrımı esas alan dar fail kavramının383 kabul edildiği hallerde, faillik oluşturmayan fiili ile suça katkı sağlayan şeriklerin cezalandırılabilmesinde bağlılık kuralı devreye girmektedir. Şerikin sorumluluğunun doğabilmesi için bir fiil icra etmesi gerekli ise de kanuni tanımdaki haksızlığı oluşturmayan bu fiil dolayısıyla haksızlıktan sorumluluğu, suçun konusu ile doğrudan bir bağlantısı olmadan, sadece faille şahsi bağlantısı ve bağlılık kuralı vasıtasıyla mümkün olmaktadır384.

Gerek azmettirenin gerekse yardım edenin cezalandırılabilirliğinin, başka bir kimse tarafından gerçekleştirilen, kasıtlı ve hukuka aykırı bir fiilin varlığına bağlı olmasından dolayı iştirakin bağımlılığından bahsedilir385. İştirakin bağımlılığı

380

Özgenç, Suça İştirak, s. 53. 381

Schmidt, Die mittelbare Täterschaft, Frank FS, s. 118 (Özgenç, Suça İştirak, s. 53’den). 382

“Hukuk ihlaline ilişkin değer yargılarının izahından görülen ve tipe uygun hareketten ziyade belli

bir menfaatin ihlaline önem vererek neticenin haksızlığına dayanan tek tip fail öğretisi Bloy’a göre bu durumda ‘neticeye bağlı haksızlık kavramından ayrılmakta ve hareketin tehlikeliliği, davranışın gerçekleştirilerek ortaya çıkmasına göre şekillenmektedir.” Bloy, s. 119, dn. 23;

Özgenç, bu durumu, görüşün, hareketin bizatihi haksızlık ifade ettiğinin zımnen kabulü olarak yorumlamaktadır. Suça İştirak, s. 53, dn. 75.

383

Koca/Üzülmez, Genel Hükümler, s. 417: Dar fail anlayışında “ilgili suç tipini bizzat gerçekleştiren

kişinin fail olduğu, bunun dışında neticenin gerçekleşmesine illi etkisi olan diğer katkıların faillik bakımından yeterli olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Suçun işlenişine katılmakla birlikte, suçun kanuni tanımındaki icra hareketlerini gerçekleştirmeyen suç ortaklarını fail olarak cezalandırmak mümkün değildir… Suçun işlenişine yaptığı katkı suç tipindeki icra hareketlerini oluşturmayan diğer suç ortakları şerik olarak nitelendirilmekte ve kanundaki suça iştirake ilişkin hükümler çerçevesinde cezalandırılmaları sağlanmaktadır.”

384

Özgenç, Suça İştirak, s. 141; Hakeri, Yeni TCK’da İştirak, in: Ceza Hukuku Dergisi, S. 1, Ekim 2006, Seçkin (Hakeri, İştirak), s. 89.

385

Gropp, AT, s. 349, kn. 9; Önder, Ceza Hukuku Dersleri, s. 424: “İştirakte bağlılık kuralından

geniş kapsamlı olarak anlaşılan şudur: Bir suça katılmak isteyen ve buna yönelik maddi veya manevi nitelikte katkıda bulunmuş olanın bu katkısı suça katılmış olarak kabul edilmesinde yeterli değildir ve iştirak kurallarının harekette geçmesi bakımından daha başka bir şartında gerçekleşmesi gerekir. Bu şart, asli failin bütün suça katılanlar bakımından aynı olan bir suçu işlemiş olmasıdır. Bu şartın gerçekleşmiş olması gerekir ki suça katılanlar işlenmiş olan bu suçtan sorumlu tutulabilesinler.”

noktasında ileri sürülen bağlılık prensibi (Akzessorietätprinzip) değişik görünüm şekillerinde ortaya çıkmıştır386-387.

Alman Ceza Hukuku’nda 1943 yılına kadar failin cezalandırılabilir bir hareketi yapmış olmasının zorunlu olduğu “katı bağlılık kuralı” geçerli idi388. Cezalandırılabilir hareket ile şahsi cezasızlık nedenleri ve muhakeme şartları dışında, tipik, hukuka aykırı, kusurlu ve tüm cezalandırılabilme şartlarını taşıyan bir davranış kastedilmektedir389. Katı bağlılık prensibinde, gerçekleştirdiği fiilde kusursuz hareket etmiş olan faili yönlendiren ya da destekleyen şerikler bakımından genel hükümler ile düzenlenmiş tüm cezai tehditlerden390 vazgeçilmesi öngörülmektedir391. Böylelikle, kanunda suç olarak düzenlenmiş olan fiili gerçekleştiren asıl kişinin cezasız kalacağı bir durumda, bu fiili gerçekleştirmeyip, sadece katkı sağlayan davranışlar ile suça katılanların cezalandırılmasının önüne geçilmiş olacaktır. Buna göre, failin cezalandırılamadığı durumlarda katkı sağlayan davranışlardan dolayı, bu

386

Koca/Üzülmez, Genel Hükümler, s. 444; Önder, Ceza Hukuku Dersleri, s. 426; Akbulut, s. 180. Yazarlar tarafından bağlılık kuralının görünüm şekilleri dört başlık altında (minimal, limitiert, extrem ve streng–hyper) incelenmektedir. Temelde aynı olmakla birlikte, şerikin sorumluluğu için işlenen asıl fiilin, failin tipik ve hukuka aykırı davranışının yanında kusurlu olmasının da arandığı “extreme Akzessorietät”: Koca/Üzülmez tarafından “aşırı bağlılık”, Önder ve Akbulut tarafından “ekstrem/limitten fazla bağlılık”; suçun unsurları ve kusurluluğun yanında cezalandırılabilirlik için gerekli olan diğer şartların gerçekleşmesinin gerekliliğinin belirtildiği “strenge–hyper

Akzessorietät”: Koca/Üzülmez tarafından “katı bağlılık”, Önder ve Akbulut tarafından ise “aşırı bağlılık” olarak kullanılmaktadır. Sadece kavramın tercümesi bakımından farklılık oluşturan bu

durumda ortaya çıkabilecek kavram kargaşasına yol açmamak açısından, çalışmada Koca/Üzülmez tarafından yapılan tercümede yer alan kavramlar tercih edilecektir.

387

Koca/Üzülmez, Genel Hükümler, s. 444: “Asgari bağlılık kuralı (minimale Akzessorietät) şeklinde

adlandırılan bu halde, asıl failin tipik fiili gerçekleştirmesi, suçun diğer unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılmaksızın, şeriklerin sorumluluğu için yeterli görülmektedir. Kanuni tanıma uygun bir fiilin varlığı ile yetinilmeyerek, bunun yanı sıra kastın ve hukuka aykırılığın varlığı da aranabilir. Buna sınırlı bağlılık kuralı (limitierte Akzessorietät) denilmektedir. Bununla yetinilmeyerek şeriklerin sorumluluğu bakımından haksızlığın unsurlarının gerçekleştirilmesinin yanı sıra failin gerçekleştirmiş olduğu haksızlıktan dolayı kusurlu sayılması da aranabilir ki, buna aşırı bağlılık kuralı (extreme Akzessorietät) denilmektedir. Nihayet suçun (haksızlığın) unsurlarını varlığı ve failin kusurlu hareket etmesinin dışında, cezalandırılabilirlik için gerekli olan diğer şartların gerçekleşmiş olması aranabilir ki, buna da katı bağlılık kuralı (strenge Akzessorietät) denilmektedir.”

388

RG 31, 395 (396); 57, 272 (273); 70, 26 (27); Jescheck/Weigend, s. 655. 389

Frank, Reinhart, Das Strafgesetzbuch für Das Deutsche Reich, Tübingen, 1931, s. 120 vd. (Jescheck/Weigend, s. 655’den).

390

Genel hükümlerde yer alan ceza tehditleri kavramı ile iştirake ilişkin hükümler kastedilmektedir. 391

Herzberg, Rolf Dietrich, ‘Täterschaft, Mittäterschaft und Akzessorietät der Teilnahme’, in: ZStW 1987–1 (Herzberg, Täterschaft), s. 64.

davranışlar ayrı bir suç oluşturmadığı müddetçe, sorumluluk doğmayacaktır392. Bu bağlamda, suçun maddi unsurları içinde yer alsa da suçun unsurları dışında değerlendirilen ve bu nedenle, şerikin sorumluluğunun doğabilmesi için kastın kapsamına girmeyen objektif cezalandırılma şartlarının, olayda gerçekleşmiş olması gerekir. Buna göre şahsi cezasızlık nedenleri ile muhakeme şartları dışında failin cezalandırılmasını engelleyen herhangi bir durumun varlığı halinde iştirak edenlerin cezalandırılması da imkânsız olacaktır.

“Aşırı bağlılık kuralı” (ekstreme Akzessorietät) ise, şerikin cezalandırılabilmesi için failin gerçekleştirdiği harekette haksızlığın unsurlarının (tipiklik, kast ve hukuka aykırılık) gerçekleşmiş olmasının yanında, failin kusurlu hareket edebilme yeteneğinin varlığını da aramaktadır393. Katı bağlılık kuralından farklı olarak, şerikliğin sorumluluk doğurabilmesinde cezalandırılabilirliğin tüm şartlarının değil, fail bakımından suçun unsurları ile kusurluluğun oluşmuş olması yeterli görülmektedir. Buna göre, tipik ve hukuka aykırı bir fiili kasıtlı olarak gerçekleştiren failin işlediği suçta kusurlu olması halinde şerikin sorumlu tutulması yoluna gidilecektir. Gerek katı bağlılık kuralı gerekse aşırı bağlılık kuralı, şeriklerin sorumluluğunu hem fiile hem de faile bağlaması nedeniyle, şeriklerin cezalandırılmasını güçleştirmektedir. Özellikle katı bağlılık kuralının uygulanmasında, fail cezalandırılamadığı müddetçe şerikin cezalandırılması imkansız olacaktır. Her ne kadar aşırı bağlılık kuralı ile faile olan bağımlılık katı bağlılık kuralına göre azaltılmış olsa da, failin kusurlu olması şartının aranması

392

Alman Ceza Kanunu 316. madde hükmü (Her kim alkollü bir içecek ya da sarhoş edici diğer maddeleri kullandıktan sonra aracını güvenli bir şekilde kullanamayacak durumda iken trafikte araç kullanırsa... cezalandırılır.) örnek olarak verilmektedir: “Sarhoş olan bir kimseyi araç

kullanması için yönlendiren kişi, sarhoşluğun kusurluluğu ortadan kaldıracak derecede olması halinde cezalandırılmaz.” Herzberg, Täterschaft, s. 64. Bu durumda dolaylı faillik düşünülebilecek

olmakla birlikte araç kullanılmak suretiyle trafik güvenliğinin tehlikeye sokulması suçlarının 27.07.1962 tarihli mahkeme kararında bizzat işlenebilen suç olarak kabul edilmesi sebebiyle yazar burada dolaylı faillikten dolayı da sorumluluğun doğmayacağını belirtmektedir. İlgili mahkeme kararına göre (BGHSt, 18, 6), trafiğin tehlikeye sokulması suçunda sadece, aracın tümünü ya da en azından gerekli teknik donanımını bizzat yöneten kişi fail olabilir. Failin kullandığı araçta bulunan ve failin sarhoş olduğunu bilmesine rağmen şoförlüğü ona bırakan kişi yan fail olarak kabul