Faillik ve şeriklik ayrımı ile ilgili ileri sürülen kriterlerin kimi yazarlarca birden fazlasının birlikte kullanıldığı da görülmektedir. Kimi zaman birden fazla objektif teorinin birleştirildiğine rastlanırken; objektif teoriler ile sübjektif teorileri birlikte ele alarak569 ayrımı ortaya koyan görüşler de bulunmaktadır.
566 RGSt 74, 86. 567 Roxin, Tatherrschaft, s. 57. 568 Roxin, Tatherrschaft, s. 57. 569
Bar, Ludwig von, Gesetz und Schuld im Strafrecht: Die Befreiung von Schuld und Strafe durch das Strafgesetz, J. Guttentag, 1909, s. 602–609: Suçun işlenmesinde asıl fiili gerçekleştiren kişi fail olmakla birlikte (şekli objektif teori), kanunda yer alan hareketi bizzat gerçekleştirme kastıyla
Dar fail kavramından hareketle şekli objektif teorinin esasına dayanak görüşü kabul eden Stübel, kanuni tanımda yer alan fiili gerçekleştiren kişiyi fail olarak kabul eder570. Bu görüşte, şekli objektif teoriye uygun olarak kanuni suç tipinde yer alan hareketi gerçekleştiren kişi fail olarak kabul edilirken, suç tipinde yer alan fiilin kapsamı genişletilmektedir. Yazar, olaylar arasındaki benzerlikler nedeniyle fail kavramının genişletilmesi gerektiği düşüncesinde olmakla birlikte, açıklamalarından asıl olarak fail kavramının genişletilmesini değil, suç tipinde yer alan fiilin geniş yorumlanmasını kastettiği sonucu çıkmaktadır. Suç tipinden yer alan fiilin kapsamı genişletilirken kapsam alanına sokulan kişiler için maddi müşterek fail (pyschischer Miturheber) şeklinde bir nitelendirmede bulunan Stübel, vermiş olduğu örnekte hırsızlık malını bulunduğu yerden alan, alındığı yerden uzaklaştıran, saklayan kişilerin bu fiillerinin, müşterek faillik içinde değerlendirilmesi gerektiğini savunmaktadır571. Yakın iştirak ve uzak iştirak kavramları ile ayrıma bir açıklama getiren yazar, failliğin yakın iştirak hallerinde doğacağını belirtirken, yakın iştirak haline giren davranışların aynı tür davranışlar olmasını zorunlu görmemiş; ayrımın hareketin gerçekleştirilme zamanına göre belirlenmesi gerektiğini vurgulamıştır572. Bu ayrıma göre, suçun gerçekleştirilmesinden önce veya sonra ortaya konan hareketler uzak iştirak kavramı içerisinde yer alıp şeriklik oluşturacaktır573. Bununla beraber yazarın, suçun gerçekleştirilmesi sırasında yapılan fiziksel katkıların müşterek faillik oluşturacağını belirterek574, eşzaman teorisi ile fiziksel ve manevi yardımın nedenselliği kriterini birlikte kullandığı görülmektedir. Stübel, failliği
hareket etmesi (kast teorisi) ve suçu sonuçlandıracak hareketin icrasına katılması (eşzaman teorisi) gerekir. Aynı şekilde, sağlanmamış olsaydı suçun işlenemeyeceği bir desteği kasıtlı olarak faile sunan (zorunluluk teorisi) kişi de faildir. (Roxin, Tatherrschaft, s. 58’den).
570
Stübel, Über den Tatbestand, s. 33: “Birden fazla kişi farklı şekillerde suça neden olduklarında,
her biri suçun müşterek faili olarak görülmelidir.”
571
Stübel, Über den Tatbestand, s. 34–35: Böylelikle yakın (socii proximi) ve uzak (socii remoti) iştirak kavramlarını vücut bulmakta olup, azmettiren uzak fail kategorisi içerisinde değerlendirilmektedir.
572
Stübel, Über den Tatbestand, s. 36: Buna göre; örneğin, kasten öldürme fiilinde sadece öldürücü yarayı oluşturan davranışı gerçekleştiren kişi değil, mağduru savunmasız hale getiren, yere yatıran, ellerini tutan, ağzını kapayarak bağırmasını engelleyen kişi de yakın iştirak kavramı içerisinde değerlendirilmektedir.
573
Stübel, Über den Tatbestand, s. 36. 574
doğrudan ve dolaylı faillik şeklinde ikiye ayırarak incelediği eserinde575, bir başkasının suç işleme iradesinin oluşmasına etki etme ve suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunma hallerini dolaylı faillik içerisinde mütalaa etmektedir. Bununla birlikte, bu hareketlerin dolaylı faillik oluşturabilmesi için, bulunmaması halinde suçun işlenmesinin imkânsız olması gerekir576. Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında sağlanan yardım olmasa bile suç işlenebilecekti denilebiliyorsa bu hareketin faillik değil, yardım etme içerisinde değerlendirilmesi gerektiği yönündeki görüşü ile zorunluluk teorisini de dikkate aldığı söylenmelidir577.
Karma teorilerin genelde kanuni tanımda yer alan fiili gerçekleştirme (şekli objektif teori) ve yapılan hareketin suçun oluşması için olmazsa olmaz oluşu (zorunluluk teorisi) objektif kıstaslarını esas aldığı ve bunun üzerine kast teorisini eklediği görülmektedir578. Sübjektif ve objektif teorilerin tek başına yetersiz olacağı gerekçesiyle bu teorileri eleştiren Mayer579, Roxin’in fiil hâkimiyeti teorisini, sübjektif ve objektif teorilerin sübjektif temele dayandırılmış karma bir teori olarak görür580.
2) Hâkimiyet (Fiil Hâkimiyeti) Teorisi (Tatherrschaftstheorie)
İştirak ilişkisinde faillik ve yardım etme ayrımı noktasında hâkimiyet teorisinden önce ileri sürülen görüşler isabetli belirlemelerde bulunmakla birlikte ayrımı ortaya koyabilmekte uyguladıkları kriterler tek başına tatmin edici bir sonuca götürmeye elverişli değildir. Bu eksikliğin görülmesi üzerine teorilerde gelişim süreci içerisinde karma kriterler kullanma yolu seçilmiştir. Bu kapsamda diğer
575
Stübel, Cristoph Carl, Über die Teilnahme mehrerer Personen an einem Verbrechen, Dresden, 1828 (Stübel, Über die Teilnahme).
576
Stübel, Über die Teilnahme, s. 2. 577
Stübel, Über die Teilnahme, s. 3. 578
Ayrıntılı Bilgi için bknz. Roxin, Tatherrschaft, s. 57 vd. 579
Mayer, AT, s. 159: Yazar, fiili kendisine ait görme olarak ortaya konan kriterin içinin boş olduğunu, sağlam ve güvenilir bir sonuca götürmeyeceğini savunmaktadır. RGSt 74, 85 kararı ile yüksek mahkemenin bu riski görerek, sübjektif teoriye menfaat kıstasını eklediği belirten yazar, objektif teorileri ise nedensel değerine göre kategorize etmesi nedeniyle ve nedensel etkilerin faillik halinin belirlenmesinde öne çıkarılması durumunda tamamen önemsiz hareketlerin gereksiz bir değer kazanacağını gerekçesiyle eleştirmektedir.
580
teorilerin hâkimiyet teorisine ulaşılma sürecinde tarihi gelişim olarak değerlendirilmesi uygun düşecektir581.
Özel hükümlerde düzenlenen suç tipinin unsurları içerisinde yer alan hareketleri kısmen ya da tamamen bizzat gerçekleştiren kişinin fail, diğerlerinin ise sadece azmettiren ya da yardım eden olarak sorumlu tutulabileceğini savunan şekli objektif teori, suç tipinde yer alan fiilden hareket etmekle doğru bir çıkış noktası belirlemektedir. Bununla beraber, teorinin kanuni tanıma bağlılığı noktasındaki sıkı şekilciliği, müşterek faillik ve dolaylı faillik durumlarında, suça katılanların sıfatlarını belirlemede yetersiz kalmaktadır. Zimmerl, dolaylı faillik halinin geniş fail anlayışının kabulü halinde anlam kazanacağını belirterek eksikliği gidermeye çalışmıştır. Bu ekleme, kanuni tanımdaki şekle uygun olmayan hareketlerle katılan kişileri de fail kapsamına dahil etme sonucu doğuracağından, teorinin esasına uymayacaktır. Örneğin, Zimmerl’in görüşü doğrultusunda yapılacak bir değerlendirmede, dolaylı fail ile araç olarak kullanılan kişinin irtibatını sağlamak suretiyle suça katkı sağlayan kişi geniş fail kavramı içerisine dahil olacaktır. Bu ise eleştirilmelidir. Aynı şekilde teori, hangi fiillerin kanuni tanımda yer alan fiil kavramı içerisinde değerlendirileceğini ortaya koymaya yeterli bir kriter de getirmemektedir.
Fiile olan katkının tehlikeliliğine göre bir ayrıma dayanan maddi objektif teoriler ise şekli objektif teoriler gibi kanuni tanımda yer alan fiili esas almakla birlikte, bu fiilin belirlenmesinde yetersiz kalmaktadır. Örneğin; kanuni tanımda yer alan fiili bizzat gerçekleştiren kişi ile, iştiraki olmasaydı fiilin işlenemeyeceği şekilde vazgeçilmez katkılar sunan kişilerin eşit tutularak fail kabul edildikleri zorunluluk teorisi, kanunda tarif edilen fiili esas alması bakımından doğru bir tespitte bulunmaktadır. Bununla beraber, katkısı olmaması halinde de suçun işlenebileceği hallerde, bu yan katkıları sağlayan kişileri yardım eden olarak nitelendirmesi nedeniyle müşterek faillik oluşturan olaylarda yetersiz kalmaktadır. Eşzaman teorisi suçun işlenmesinde nedensel etkisi olan her davranışı değil, kanuni tanımda suçun işlenmesi sırasında gerçekleştirilerek netice bakımından nedensel etki doğuran
581
Hakeri, İştirak, s. 76: “Bu kapsamda, bugün Alman Doktrini’nde çoğunlukta olan görüş fiil
davranışları faillik kapsamı içerisinde görmekte olması nedeniyle fiil hâkimiyeti teorisine en yakın teori olarak görülebilir. Lakin teorinin uygulamasında; gerçekleştirdiği davranış kanuni tanımda yer alan fiili oluşturmasa da suçun işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştıran kişinin hareketinin, failin hareketi ile eşzamanlı olması nedeniyle, faillik olarak kabulü zorunlu olacaktır. Aynı şekilde, kanuni tanımda yer alan fiil ile eşzamanlı hareketlerin faillik kabul edilmesi sebebiyle mağduru elleri kolları bağlı bir şekilde bir bodruma kapattıktan sonra öldürecek kişiyi çağıran ve öldürme fiili sırasında aktif hiçbir davranışta bulunmayan kişinin bu davranışları kasten öldürme fiilinin gerçekleştirilmesi ile eşzamanlı olmadığı için suçun işlenmesini kolaylaştırması nedeniyle ancak, yardım eden olarak sorumluluğunu gündeme getirecektir.
Geniş fail kavramını esas alan sübjektif teorilerde ise, kişinin suça olan katkısının objektif yapısına bakılmaksızın irade, saik, iştirak edenlerin duyguları gibi kişinin iç dünyasına yönelik psişik kriterlerden hareketle kişilerin iştirak şekilleri belirlenmektedir. Bu durumda ise, faillik sıfatının belirlenmesinde kanuni tanımda yer alan fiilin hiçbir önemi kalmamakta; sadece suçun işlenmesinde kişinin iradesi göz önünde bulundurulmaktadır. Kiralık katil örneğinde; bir başkasını öldüren kişi suçu bir başkası için istediği ve kendi suçu olarak görmediği için kast teorisine göre fail olarak kabul edilemeyecektir. Bu suç için kendisini tutan kişiden herhangi bir menfaat elde etmemiş olması halinde ise menfaat teorisine göre de fail olarak kabulü mümkün değildir. Bu durumda, ister kast teorisi ister menfaat teorisi esas alınsın, fiili kanuni tanımda yer alan fiilin gerçekleştirilmesi niteliği taşımayan kişi, azmettiren değil, fail olarak sorumlu olacaktır.
Günümüz hukukunda kabul gören teori hâkimiyet teorisidir. Hâkimiyet teorisinde kanuni tanımda yer alan fiilin işlenişi üzerinde kurulan hâkimiyet ölçü alınarak, faillik ve şeriklik ayrımına gidilmektedir. Suç oluşturan fiil üzerinde failin bizzat elinde tuttuğu hareket hâkimiyeti “doğrudan faillik”; arka plandaki kişinin araç olarak kullandığı, suçun icraî hareketlerini gerçekleştiren şahıs ve dolayısıyla bu kişinin hareketi üzerinde hâkimiyet kurmak suretiyle sahip olduğu irade hâkimiyeti “dolaylı faillik”; suçun icra hareketlerine birden fazla kişinin katılması ile oluşan
fonksiyonel hâkimiyet ise “müşterek faillik” oluşturmaktadır582. Bununla beraber, suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, sunmuş oldukları katkı suçun kanuni tanımında yer alan fiilin gerçekleştirilmesini oluşturmayan davranışları sergileyen kişiler ise bu katkılarından dolayı şerik olarak sorumlu tutulacaklardır.