Geniş fail kavramını esas alan teorilerde, kişinin suça olan katkısının tipik fiili oluşturan hareketler içinde bulunması zorunlu olmaksızın, kanuni tanımda yer alan neticeye birlikte neden olan herkes fail kabul edilebilmektedir541. Ayrımda meydana gelen neticenin suç ortaklarına isnadında objektif kriterler değil, her bir suç ortağının iç dünyasının değerlendirilmesini esas alan sübjektif kriterler kullanılmaktadır. Buna göre, sübjektif teorilerin dış dünyada meydana gelen değişikliklere göre değil; irade, saik, iştirak edenlerin duyguları gibi kişinin iç dünyasına yönelik psişik kriterlerden hareket ettikleri söylenmelidir542. Belirlenen kriterler içinde failin iradesini ortaya koyan kast teorisi ile işlenen suçu kendisinin ya da bir başkasının menfaatine görmeye dayalı menfaat teorisi öne çıktığı için çalışmamızda bu iki teori açıklanmaya çalışılacaktır.
a) Kast Teorileri
Faillik ve şeriklik ayrımı, iştirak edenin suça katılmasındaki iradesine, bir başka ifade ile niyetine göre belirlenmektedir. Çeşitli varyasyonlar ile karşımıza çıkan kast teorileri, şerikin failden farkını belirlemede, kendini bir başkasına (faile) bağımlı kılması ve suçun işlenmesini bir başkasının iradesine terk etmesi noktasında birleşmektedirler.
Bu kapsamda ilk ayrımı yapanlardan Wächter, Roma hukuku ile karşılaştırmalı olarak ortaya koyduğu görüşünde fail, müşterek fail ve tamamen bu kişilere bağımlı olan yardım eden kavramlarını açıklamaya çalışmıştır543. Ayrımı, hareketi gerçekleştiren kişinin amacına göre ortaya koymaya çalışan yazar, suçu doğrudan kendisi için isteyen kişiyi fail, sadece bir başkasının suçuna destek olmayı isteyen
541 Jescheck/Weigend, s. 60. 542 Roxin, Tatherrschaft, s. 51. 543
Wächter, Carl Georg Lehrbuch des Römisch=Deutschen, Strafrechts erster Teil, D.B. Metzler’schen Buchhandlung, Stuttgart, 1925, s. 145 vd.
kişiyi ise yardım eden olarak nitelendirir544. Ayrımda azmettiren ise, faillik içerisinde değerlendirilmekte ve suç işleme hususunda karar alınmadan önce iradesini ortaya koyan kişi (intellectueller Urheber) olarak tanımlanmaktadır545. Davranışları ile suçun unsurları için eşdeğer hareketleri sergileyen kişi de müşterek fail kabul edilecektir546. Buna göre, suçu kendisi için isteyen birden fazla kişinin iştiraki söz konusu ise her biri fail olarak sorumludur. Suçun işlenmesini engellemeyen kişiyi doğrudan yardım eden olarak görmemekle birlikte, bu kişinin hareketi bir başkasının suçuna destek oluşturacağı için, hareketsiz kalan kişi “negatif yardım eden” sıfatıyla yardım eden kapsamında değerlendirilecektir547. Benzer düşünceden hareket eden Janka’ya göre fail, suçun işlenmesine başlamayı kendi kararına dayandırır iken; yardım eden, suçu sonuçlanmasını sağlayan bir hareket gerçekleştirmeyip, bunu bir başkasının kararına bırakmaktadır548.
Faillik ve şeriklik ayrımı fail olma iradesinin bağımsızlığı ve yardım etme iradesinin bağımlılığı noktasında gerçekleşebilir. Buna göre, yardım edeninin iradesi failin iradesine bağlıdır. Buri549 tarafından savunulan bu görüşe göre, yardım eden, failin iradesi hangi yönde ise o iradeyi desteklemektedir. Suçun gerçekleşip gerçekleşmeyeceği kararı faile bırakılmaktadır.
Teorinin eksik yanları ortaya konulmak suretiyle değiştirilerek günümüz ceza hukukunda Bockelmann tarafından savunulduğu görülmektedir. Yazar eleştirisinde, ayrımda suçun bizzat işleme iradesinin kriter olarak kabul edilerek, sadece iradeye göre bir belirlemenin yapılması halinde şeriklik oluşturacak bir kusurun tespitinin
544
Wächter, s. 147: “Kişinin yardım eden olarak nitelendirilebilmesinde suçun fail tarafından işlenip
işlenmemesinin bir önemi bulunmamaktadır. Yardımı sağlayan kişinin desteklediği kişi ile suçu işleyen kimsenin farklı olması önemsizdir.”
545 Wächter, s. 149. 546 Wächter, s. 149 547 Wächter, s. 153. 548
Janka, Karl, Das östereichische Strafrecht, 1890, s. 148 (Roxin, Tatherrschaft, s. 52’den). Bu görüşün kabulü halinde, suçun işlenmesi sırasında gerçekleştirilen tüm maddi davranışların faillik kapsamında değerlendirilmesi gibi bir sonuç çıkacaktır. Kişinin iç dünyasındaki iradesini belirleme noktasında herhangi bir kriter sunulmamış olması bu görüşün zayıf noktası olmakla birlikte, madem ki suçun işlenmesi bir başkasının kararına bırakılmakla suçun tamamlanması için bir hareket gerçekleştirilmemekte, öyleyse bu hareketlerin icradan önce gerçekleştiğinin kabulü gerekir. Schwartz, suçun tamamlanmasını failin kararına bırakan kişiyi yardım eden olarak tanımlarken; Nagler, yardım etmenin failin suç işleme kararını gerçekleştirmesi halinde destek olacak kişi olarak nitelendirir (Roxin, Tatherrschaft, s. 52’den).
549
mümkün olmayacağını ve bütün şeriklik iradelerinin (animus socii) psişik gerçekliği olmayan hayal ürünü bir kavram olarak kalacağını belirtmektedir550. Zira suçun işlenmesine katılan bir kişinin harekette bulunurken, suçu bizzat işleme iradesiyle mi yoksa bir başkasının suçu gerçekleştirmesi iradesiyle mi hareket ettiğini düşünmesi söz konusu olamaz – ki böyle bir şeyin kabulü hukuken bir anlam ifade etmez551. Bu şekilde bir zihni kısıtlama kişinin yardım eden olarak cezalandırılmasını imkânsız kılıp zorunlu olarak fail kabul edilmesi sonucunu doğuracaktır552. Yazar, yardım etmenin faillikten sübjektif kriterlerle ayrılması gerektiğini; ancak, fiili bizzat işleme iradesinin tek başına yeterli olmayacağını belirterek, failin üstünlüğü teorisinde ileri sürülen astlık üstlük ilişkisini, irade açısından kurmaya çalışmıştır. Yardım eden, daha alt konumda olan bir kasta ve failin suç işleme kararının altında, ona bağlı olarak hareket etmek iradesine sahiptir553. Buna göre, şerik iradesini failinkine bağımlı kılarak suçun tamamlanıp tamamlanmamasını onun kararına bırakmaktadır (Anheimstellen). Fakat bu ifadeden, failin suçu işlemek istemesi yardımın şartı olarak görülmeyip, yardım edenin suçun fail tarafından gerçekten karar verilmesi halinde işleneceği bilincinde olması anlaşılmalıdır554. Burada şerik kendi iradesini failin iradesine tâbi hale getirmekte; fiilin gerçekleşmesinde, iradi dahi olsa bir hâkimiyet kurma niyeti taşımamaktadır. Yardım edenin olayın akışını failin iradesine bırakmış olması olarak anlaşılabilecek görüşün, bu yönüyle, hâkimiyet teorisi ile benzerlik gösterdiği görülmektedir555.
Roxin, Bockelmann tarafından objektif teorinin içine “bir başkasının kararına
bırakma” şeklinde eklenen sübjektif kriteri, kullanılabilir ve açık bir çözüm
getirmemesi sebebiyle objektif teorilerden farklı görmez556. Esasında burada fiil
550
Bockellmann, Paul, Über das Verhältnis von Täterschaft und Teilnahme, in: Strafrechtliche Untersuchungen, Verlag Otto Schwartz & Co, Göttingen, 1957, (Bockellmann, Über das Verhältnis), s. 76.
551
Bockellmann, Über das Verhältnis, s. 76. 552
Bockellmann, Über das Verhältnis, s. 76. 553
Bockellmann, Über das Verhältnis, s. 76. 554
Bockellmann, Über das Verhältnis, s. 76: “Yardım eden, suçun işlenmesinde esas olan, sonuca
bağlayan kararı faile bırakmaktadır. Bu bağlamda kişi kendi kastını bir başkasının kararına bağlamaktadır. İşte bu başkasının kararına bırakma şeriklik iradesini (animus socii) oluşturmaktadır. Bu kavram, şerikin suça olan katkısının yardım olarak nitelendirilmesini sağlar.”
555
Roxin, Tatherrschaft, s. 53. 556
Roxin, Tatherrschaft, s. 54: “Suçu bizzat işleyen kişi (şekli objektif teori), vazgeçilmez bir destek
üzerinde hâkimiyet kurma iradesi sübjektif kritere maddi bir kıstas olarak eklenmektedir. Buna karşın, fiil üzerinde objektif hâkimiyetin kurulmuş olması şart olmayıp, kişinin faillik iradesiyle suça katılmış olması yeterli görülmektedir557. Bu durumda tek başına suç işleyen bir kimseyi iç dünyası bakımından bir başkasının hâkimiyeti altında suç işlemesi halinde zorunlu olarak yardım eden kabul etmemiz gerekecektir558. Zira suçun tamamlanıp tamamlanmamasını tamamen bir başkasının kararına bırakmaktadır. Kişi, suça yönelik hareketlerin gerçekleşmesini tamamen kendisini suça yönlendiren kişinin iradesine bıraktığına göre o suçun işlenmesinde faillik iradesi (animus auctoris) mevcut değildir559.
Kast teorisi bağlamında fiil hâkimiyetine bir geçiş sergileyen Lange’nin ileri sürdüğü görüşün karma teori olarak değerlendirilmesi mümkündür. Lange’nin görüşüne göre, sorumluluğun doğabilmesi için hareketi gerçekleştiren kişinin bu davranışının netice bakımından elverişli olması gerekir560. Faillik ve şeriklik arasında ceza hukukunun net ayrımının esasını, hareketlerin niteliğindeki farka dayandıran Lange, ister fail ister şerik olsun, tümü neticeye nedensel bir katkıda bulunmak zorunda olması sebebiyle nedensel etki gibi bir bakış açısıyla bir ayrıma
veya hedefe yönelmiş doğrudan şartı gerçekleştiren kişi (maddi nedensellik öğretisi)… Kast teorisinin, ‘yardım eden suçun tamamlanıp tamamlanmamasını failin kararına bırakırken failin kendi hâkim iradesini kabul etmemesi’ şeklinde dar formatta özetlediği durumdan farklı değildir. Failin hâkimiyet hali ve şerikin ona bağlı görünümü bunun kesin bir ifadesidir.”
557
Özgenç, Suça İştirak, s. 66; Yazarın, Baumann’dan (Baumann, Jürgen, Beiträge zur Strafrechtsdogmatik, Ernst und Werner, Gieseking, 1987, s. 153) naklettiği görüşe göre: “Hâkimiyet iradesi ile hareket eden failin iradesine aykırı olarak ve bilgisi dışında objektif
hâkimiyetin kurulmuş bulunmaması fail olmayı engellemez. Önemli olan, kişinin faillik iradesi ile suçun işlenişine katkıda bulunmasıdır. Aynı şekilde, hâkimiyet iradesi olmadan suçun icrası üzerinde oluşan gayri iradi ve bilgi haricindeki hâkimiyette kişiye faillik statüsü kazandırmaz. Buna karşılık, suçun icra hareketlerini bizzat gerçekleştiren kişi genel olarak faillik iradesiyle hareket ediyor demektir.”
558
Roxin, Tatherrschaft, s. 55. 559
Suça olan katkıların tümünü eşit değerde görerek faillik içerisinde değerlendiren Baumann, şerikliğe ilişkin hükümleri cezanın sınırlandırılması nedenleri olarak nitelendirmektedir. Faillik– şeriklik ayrımı için sübjektif kriter olarak suç ortağının kastını, bir başka ifade ile iradesini esas alan yazara göre, işlenen suçta fiilin icrasına hakim olma iradesi ile gerçekleştirilen katkılar faillik oluşturacaktır. Buna göre: “Faillik iradesine haiz olmadan iştirak eden kişilerin hepsinin şerik
olabileceği kanaatindedir. Buna bağlılık prensibi de engel değildir. Önemli olan, bütün şeriklerce icra edilen iştirak payları toplamından oluşan bir fiilin mevcudiyetidir; yoksa bir failin mevcudiyetine gerek yoktur.” Beiträge, s. 186 (Özgenç, Suça İştirak, s. 66’dan).
560
Lange, Richard, Moderne Täterbegriff und der deutsche Strafgesetzentwurf, Berlin, 1935 (Lange, Moderne Täterbegriff), s. 40.
gidilebilmesinin mümkün olamayacağını savunur561. Öyleyse, netice için nedensel etkisi olan elverişli hareketleri gerçekleştiren suç ortaklarından, olayların akışını hâkimiyetinde tutan ve suçu kendisi için isteyen kişinin fail olarak nitelendirilmesi gerekir562.
b) Menfaat Teorileri
Faillik ve şeriklik sıfatlarının belirlenmesinde suçun işlenmesinde kişinin menfaati kriterine göre yapılan bir ayrımdır. Teorinin bakış açısının Feurbach, Henke ve Buri tarafından savunulan görüşlerin yeni bir görünümü şeklinde belirdiği ve kısmen kast teorileri ile bağlantılı olduğu belirtilmektedir563.
İşlenen suçta elde edilecek menfaati kendisi için isteyen, başka bir ifade ile suçun işlenmesinde menfaati olan kişi fail; buna karşın, suçun işlenmesinde özel bir menfaati olmayan ve tamamen başkasının menfaati için suçun işlenmesine katılan kişi şerik kabul edilecektir. Alman literatüründe küvet davası (Badewannenfall) olarak adlandırılan mahkeme kararına konu olayda564: yeni doğan çocuğun küvetin içine bırakılmak suretiyle boğularak ölmesine neden olan iki kız kardeşten, mağdurun annesi ve annenin fiiline katılan teyzenin iştirak sıfatları tartışılmaktadır.
Menfaat teorisi bağlamında yapılan hareketin faillik sıfatının belirlenmesinde bir önemi bulunmamaktadır. Zira teoriye göre suçun oluşmasında bütün şartlar eşit değerdedir565. Dolayısıyla icra hareketlerine katılmış olma, ayrım bakımından tek başına yeterli olmayacaktır. Mahkeme, sonuca götürmede uygulanması gereken kriteri suça kendisi için katılması veya başkasının suçunu desteklemesi noktasında görmüştür. Birinci durumda faillik, diğer durumda ise yardım etme söz konusu olacaktır. Buna göre, doğum olayının aile içinde ve çevrede duyulması halinde istenmeyen sonuçlar kız kardeşe değil, ilk aşamada anneye yöneleceğinden kız kardeşin suçun işlenmesinde kendi menfaatinin olduğundan bahsedilemez. Burada kız kardeşin anne ile birlikte düşünüp bir karar vererek hareket etmiş olmasının da
561
Lange, Richard, Beteiligter und Teilnehmer, in Feschrift für Reinhart Maurach, Verlag C.F. Müller, Karlsruhe, 1972 (Lange, Beteiligter), s. 239.
562
Lange, Moderne Täterbegriff, s. 43. 563
Roxin, Tatherrschaft, s. 56. 564
RGSt 74, 84 III. Strafsenat vom 19.02.1940 (http://www.jurakopf.de, erişim: 02.03.2014). 565
bir önemi bulunmamaktadır566. Suça katılmada sıfatın belirlenmesi için öldürme hareketini kendisi için mi istediğinin yoksa sadece kardeşinin suçunu desteklemek için mi hareket ettiğinin belirlenmesi yeterli olacaktır.
Menfaat teorilerinin kişinin gerçekleştirdiği hareketi dikkate almaksızın sadece suç ile elde edilecek menfaat üzerinden bir sıfat belirlemesi yoluna gitmesi sebebiyle hukuken uygulanabilirliği bulunmamaktadır. Örneğin, çocuk düşürtme suçunda çocuğun düşürülmesi hareketini gerçekleştiren kişi, bu fiili için bir karşılık almayacak ise, gerçekleştirdiği fiilde bir menfaati bulunmayacağından fail olarak kabul edilemez. Aynı şekilde, bir kimsenin öldürülmesi için kiralık katil tutulması olayına faillik–şeriklik ayrımı için menfaat kriterini uygulanması halinde farklı sonuçlar çıkacaktır. Kiralık katil fiili gerçekleştirmeden önce bu fiili karşılığında anlaştığı parayı almış ise artık o suçun gerçekleştirilmesinde bir menfaati bulunmayacağı için ancak yardım eden olarak sorumlu tutulabilecektir567. Buna karşın, anlaşmanın karşılığı olan menfaati fiilin işlenmesinden sonra alacak ise o suçun işlenmesinde bir menfaati bulunmaktadır ve fail olarak cezalandırılmalıdır. Roxin, teorinin, kast teorisinden doğmasına rağmen getirdiği kriter ile bu teorinin uygulanma alanını daralttığını ve pratikliğini azalttığını savunur568. Gerçekten de net çözümler getirmemiş olsa da, kast teorisinde kişinin sergilediği davranışlar, faillik sıfatının belirlenmesinde kısmen göz önünde tutulmaktadır. Menfaat teorisinde ise, gerçekleştirilen hareket ne olursa olsun iştirak sıfatının belirlenmesinde bir önemi bulunmayıp, işlenen suçtan menfaat sağlayacak olan kişi fail kabul edilmektedir.