SELÇUK ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI
TÜRK HUKUK TARİHİ BİLİM DALI
İ
SLAM HUKUKU VE OSMANLI UYGULAMASINDA
DEVLETE İSYAN (BAĞY) SUÇU
Sevinç OKKA
YÜKSEK LİSANS TEZİ
Danışman
Doç. Dr. S. Gül AKYILMAZ
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
BİLİMSEL ETİK SAYFASI
Bu tezin proje safhasından sonuçlanmasına kadarki bütün süreçlerde bilimsel etiğe ve akademik kurallara özenle riayet edildiğini, tez içindeki bütün bilgilerin etik davranış ve akademik kurallar çerçevesinde elde edilerek sunulduğunu, ayrıca tez yazım kurallarına uygun olarak hazırlanan bu çalışmada başkalarının eserlerinden yararlanılması durumunda bilimsel kurallara uygun olarak atıf yapıldığını bildiririm.
Sevinç OKKA (İmza)
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
YÜKSEK LİSANS TEZİ KABUL FORMU
Sevinç OKKA tarafından hazırlanan “İslam Hukuku ve Osmanlı Uygulamasında Devlete İsyan (Bağy) Suçu” başlıklı bu çalışma ……../……../…….. tarihinde yapılan savunma sınavı sonucunda oybirliği/oyçokluğu ile başarılı bulunarak, jürimiz tarafından yüksek lisans tezi olarak kabul edilmiştir.
Ünvanı, Adı Soyadı Başkan İmza
Ünvanı, Adı Soyadı Üye İmza
ÖNSÖZ
Tüm hukuk sistemlerinde “Devlet” kavramı, toplumun kaostan uzak ve bir düzen içinde varolabilmesi için gerekli bir aşama olarak, hep varolagelmiştir. Bu hem eski Türk devletleri, hem Osmanlı, hem de İslam hukuk sistemi içinde böyle olmuştur.
Modern siyaset bilimi ve Anayasa hukukunda tanımlanan anlamda bir devlet kavramı her ne kadar Kur’an-ı Kerim’de yer almasa da, meşru devlet başkanı veya siyasi iktidarı çağrıştıran kelimeler, Kur’an-ı Kerim ve sünnette yer almaktadır.
İslam hukuku ve Osmanlı hukukunda devlet kavramı her zaman ayrı bir yerde tutulmuş ve meşru devlet başkanına itaatsizlik, toplum düzeninin bozulması endişesi, “fitne” tehlikesi nedeniyle, genelde, hemen ve şiddetli olarak bastırılmıştır. Bunda devletin devamı ve bekası, İslamın ancak güçlü bir devlet eliyle yayılabileceği inancı da etkili olmuştur.
Günümüz hukuk sistemlerinde de “Devlete isyan” ve itaatsizlik Anayasal güvencelerle koruma altına alınan ve cezalandırılan bir suç olma niteliğini korumuştur.
Tezimizde “Devlete İsyan Suçu”nu incelerken, konunun İslam Hukuk Sisteminde nasıl değerlendirildiği, Osmanlı hukuk sisteminde, nasıl bir uygulama alanı bulduğu, hangi hal ve şartlardaki isyanların, hangi kategorilerde incelendiğini açıklamaya çalıştık. Bu cezalandırmanın insanların refahını ve düzenini bozmama gibi bir amaç taşıması yanında, toplumda yaşayan insanların da daha âdil, düzenli, dürüst bir yönetime ulaşma, mutlu müreffeh bir toplum kurma isteklerinin de daima olacağı gözardı edilmemelidir.
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Adı Soyadı Sevinç OKKA Numarası:
Ana Bilim /
Bilim Dalı Kamu Hukuku / Türk Hukuk Tarihi Danışmanı Doç. Dr. S. Gül AKYILMAZ
Ö ğ re nc ini n
Tezin Adı İslam Hukuku ve Osmanlı Uygulamasında Devlete İsyan (Bağy) Suçu
ÖZET
İslam hukuku ve Osmanlı uygulamasında Devlete İsyan (Bağy) suçu konulu tezimde özet olarak şu hususlara değinilmiştir:
İslam ceza hukuku sistemi içinde devlete isyan suçu, adi suç-siyasi suç ayrımı içinde siyasi suç olarak nitelendirilmektedir. Fukahanın ekserisine göre, cezası Kur’an-ı Kerim’de gösterilmektedir. Hanefiler devlete isyan suçunu, meşru devlet başkanına karşı haksız bir şekilde başkaldırmaktır şeklinde kısa ve öz olarak tarif etmişlerdir.
Bağy suçunun oluşabilmesi için öncelikle suçun kanuni bir hükümle yasaklanması, suç filinin oluşması suçlunun suçtan sorumlu tutulabilmesi ve hukuka aykırılık unsurunun bulunması gerekmektedir. Devlete isyan suçu işleyen baği’lerin (isyancıların) hem cezâi, hem hukukî sorumlulukları bulunmaktadır.
Osmanlı hukuk sisteminde, devlete isyan suçu ile ilgili düzenlemelerde, fıkıh kitaplarında belirtilen hükümler korunmuş olmakla birlikte, yasama faaliyetinin oldukça geniş olduğu bir alandır. Çoğu zaman yollanan adaletnamelerle asayiş sağlanmaya çalışılmış, bazen de şiddetli bir bastırmacı siyaset izlenmiştir. Özellikle
“kardeş katli meselesi, İslam Hukuk Sistemi açısından oldukça tartışmalı bir konu olma özelliğini korumaktadır.
Günümüz ceza hukukunda devlete isyan niteliğindeki suçlar, Anayasa ile güvence altına alınmış ve cezalandırılmıştır.
Sonuç olarak; devlete isyan suçu gerek İslam hukuku gerek Osmanlı hukuku ve gerekse günümüz hukuku açısından önemle mütalaa edilmiştir. Bu önem devlet kavramına verilen değerden kaynaklanmaktadır.
Suç ile ceza arasındaki hassas dengenin korunması ve cezalandırma ile güdülen gayenin gerçekleşmesi için hukuk kuralları tarihi gelişim içinde bir takım değişikliklere uğramıştır.
Anahtar Kelimeler: İslam Hukuku, Osmanlı Hukuku, Devlete karşı isyan,
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Adı Soyadı Sevinç OKKA Numarası:
Ana Bilim /
Bilim Dalı Kamu Hukuku / Türk Hukuk Tarihi Danışmanı Doç. Dr. S. Gül AKYILMAZ
Ö ğ re nc ini n Tezin İngilizce Adı
The application of the Islamic Law in offences against the state in Ottomans
SUMMARY
The application of the Islamic Law in offences against the state in Ottomans had been the subject of my thesis and the particular points mentioned are brifely summerized below:
Under the Islamic Criminal Law, the offence of mutiny is distincly identified as a simple offence rather than a political one. According mostly of muslim jurists; it’s punishment is shown in the Quron. Hanafi’s simply define mutiny as an unrightful act that is being committed towards the rightful president of the country
In order for a BAGI (mutinious) offence to occur, the act being committed should primarily be prohibited by the Legitimate State, the wrongdoer must breach that prohibition by doing that act and also be held responsible and finally, there must be existence of an unlawful element. Bagi’s who are liable for mutiny against the government have both criminal as well as other lawful responsibilities.
Under the Otoman Legal System, the amedments made in relation tho the offence of mutiny in Figh (Islamic Law) boks had also been protected, thus making it a vast area for the jurisdiction to operate within that regard. The public order had mostly been sustained by giving a number of Adaletname (Laws) and less commonly, a strict suppressing policies had been followed. Most specifically, the
issue of “frat ricide” had always been the subject of a continious debate within the Islamic Law.
Within today’s criminal law; the mutious offences have been secured by the constitution and the wrondoes receive their punishments accordingly. As a result, mutuious offences had been considered important in İslamic Law, in Otoman Law and today’s criminal law.
The amount of importance being given to these offences show how high the concept of state is being valued. Law has changed in some in historical development for protecting the sensitive balance in between crime and punishment and subjecting the aim to punishment.
Key Words: Islamic Law, Otoman Law, Offences against the state, Fatwa,
İÇİNDEKİLER
BİLİMSEL ETİK SAYFASI...ii
YÜKSEK LİSANS TEZİ KABUL FORMU ...iii
ÖNSÖZ ...iv ÖZET ... v SUMMARY ...vii İÇİNDEKİLER ...ix KISALTMALAR...xii GİRİŞ... 1
I- KONUNUN TARİHSEL AÇIDAN TAHLİLİ ... 1
II- KONUNUN HUKUK TARİHİ AÇISINDAN TAHLİLİ ... 4
III- KONUNUN ELE ALINIŞI VE İNCELENMESINDEKI AMAÇ ... 5
BİRİNCİ BÖLÜM İSLAM HUKUK SİSTEMİNDE DEVLETE İSYAN SUÇU I- İSLÂM HUKUK SİSTEMİNİN GENEL ÖZELLİKLERİ ... 7
II- İSLAM CEZA HUKUKU VE DEVLETE İSYAN SUÇU ... 8
1- Genel Olarak İslam Ceza Hukuku... 8
2- Devlete İsyan Suçu (Bağy)nun Tarifi... 12
3- Devlete İsyan Suçunun Kaynaklardaki Yeri... 14
4- Devlete İsyan Suçunun Niteliği ... 16
5- Siyasi Suç-Adi Suç Ayrımı... 19
III- BAĞY’İN UNSURLARI (İSYAN SUÇUNUN UNSURLARI)... 21
1- Genel Olarak İslam Hukukunda Suçun Unsurları ve Bağy Suçu ... 22
2- Devlet Başkanının Meşru ve Adil Olması... 24
a- Devlet Başkanının Meşru Olması... 24
b- Devlet Başkanının Adil Olması ... 27
4- İsyancıların Sayı ve Güç Acısından Ciddi Bir Tehlike Teşkil Etmeleri (Menea
Sahibi Olmaları)... 37
5- Başkaldırının Kuvvet Kullanma Yoluyla Fiilen Başlaması ... 38
6- İsyan Kasdı ... 40
IV- BAĞY SUÇUNDA HUKUKİ VE CEZAİ SORUMLULUK... 41
1- İsyandan Önceki Sorumluluk... 41
2- İsyan Sırasındaki Sorumluluk... 43
3- Baği’lere Yardım Edenlerin Sorumluluğu... 46
a- Zımmilerin Yardım Etmesi Halinde Sorumlulukları... 46
b- Harbilerin Yardım Etmesi Halinde Sorumlulukları ... 47
4- Bağilere Verilecek Cezalar ... 48
a- Konunun Ceza Hukuku Açısından Değerlendirilmesi ... 48
b- Konunun Medeni Hukuk Açısından Değerlendirilmesi ... 49
5- Darül Bağy Statüsü ve Buna Bağlı Sonuçlar ... 50
İKİNCİ BÖLÜM OSMANLI DEVLETİ'NDE BAĞY SUÇUYLA İLGİLİ DÜZENLEME VE UYGULAMALAR I- GENEL OLARAK OSMANLI HUKUK SİSTEMİ ... 53
II- OSMANLI HUKUK SİSTEMİNDE BAĞY SUÇUNUN DÜZENLENİŞ ŞEKLİ... 56
III- OSMANLI CEZA KANUNNAMELERİNDE BAĞY (İSYAN) SUÇU ... 58
IV- OSMANLI HUKUK SİSTEMİNDE, DEVLETE İSYAN (BAĞY) SUÇU İLE İLGİLİ UYGULAMALAR... 62
1- Osmanlı Devletindeki İsyan Hareketlerinin Sosyal, İktisadi, Kültürel ve Siyasi Açılardan Değerlendirilmesi... 63
2- Osmanlı Devletindeki İsyan Hareketleri ... 65
a- Ulema İsyanları ... 65
b- Celâli İsyanları ... 69
c- Büyük Öğrenci Hareketleri ve Suhte (Öğrenci) İsyanları... 71
e- Yeniçeri İsyanları ... 74
f- Devlete Karşı İsyanlarda Osmanlı Devletinin Genel Olarak İzlediği Tutum....79
V- DEVLETE İSYAN (BAĞY) SUÇUNUN OSMANLI DEVLETİNDE BİR DİĞER UYGULANMA ŞEKLİ: KARDEŞ KATLİ MESELESİ... 81
1- Genel Olarak ... 81
2- Kardeş Katli Meselesinin İslam Hukuku Açısından Değerlendirilmesi ... 82
a- Meşru ve Adil Bir Devlet Başkanı Olmalıdır ... 82
b- İsyancılar Kendilerince Haklı Bir Te’vile Sahip Olmalıdır... 83
c- İsyancıların Sayı ve Güç Bakımından Ciddi Bir Tehlike Teşkil Etmeleri... 84
d- İsyan Hareketinin Kuvvet Kullanma Yoluyla Fiilen Başlaması... 84
e- İsyan Kasdı... 84
3- Kardeş Katli Meselesinin Osmanlı Uygulaması Açısından Değerlendirilmesi... 85
4- Fatih Kanunnamesinin Kapsamı ve İnfaz Şekli... 93
VI- GÜNÜMÜZ CEZA HUKUKUNDA DEVLETE İSYAN SUÇU... 95
SONUÇ ... 101
KISALTMALAR
AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi AÜİFD : Ankara Üniversitesi İktisat Fakültesi Dergisi C. : Cilt
Çev. : Çeviren
DİA : Diyanet İslam Ansiklopedisi Î.A : İslam Ansiklopedisi
İÜEFD : İstanbul Üniversitesi Edebiyat Fakültesi Dergisi
m. : Madde s. : Sayfa Sad. : Sadeleştiren
SBFD : Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi sy. : Sayı
TCK : Türk Ceza Kanunu Tere. : Tercüme Eden
V. : Varak (Yaprak, Sayfa) y.y : Yüzyıl
GİRİŞ
Türk hukuk tarihi, Türk milletinin devletler kurarak tarih sahnesine çıkışından bugüne kadar hukuk sisteminin geçirdiği evreleri, hukuk müesseselerinin tarihini inceleyen bir bilim dalı olması hasebiyle, oldukça geniş ve kapsamlı bir bilim dalıdır. Türk hukuk tarihi araştırmacıları, uzun bir tarihi geçmişe sahip milletimizin hukuk tarihini incelerken, konuyu belli bir sınır dahilinde ele almak mecburiyetindedirler. Bu nedenle çalışmamızda İslam hukuku ve Osmanlı uygulaması açısından devlete isyan suçunun, İslamiyetin kabulünden önceki Türk devletleri ve Cumhuriyet Türkiye sindeki gelişimi, islam hukuku ve Osmanlı uygulamasındaki bu konu ile ilgili hukuk müesseselerinin tarihi gelişimi kapsamlı bir biçimde incelenememiştir. Çalışma alanımız devlete isyan (bağy) suçu açısından, islam hukuku ve Osmanlı uygulaması şeklinde sınırlanmıştır. Çalışmamızın sınırlı alanı dahilinde Türk hukuk tarihinde devlete isyan suçu incelenilmeye çalışılmıştır.
I- KONUNUN TARİHSEL AÇIDAN TAHLİLİ
Türk hukuk sistemi, tarih boyunca büyük değişiklikler geçirmiştir. Türklerin islamiyeti kabulünden önceki devirlere bakacak olursak ki bundan kasıt Türklerin anayurdu olan Türkistan’da geçirdikleri devredir. Kanuna ve hukuka karşı saygının, kurulan tüm Türk devletlerinde çok belirgin bir özellik olarak ortaya çıktığını görmekteyiz1.
Hun İmparatorluğunda kanuna muhalefet büyük suçtur ve kanuna aykırı hareket eden hakan dahi olsa görevinden azledilir. İktidarın kaynağı ilahidir. Devletin tüm kurumları ve halk, “nice bin yıldır” uygulanagelen ve Cengiz Yasası’ndan farklı olan kanunnamelere uymak zorundadırlar. Devlete isyan ise, en büyük ceza olan idam ile cezalandırılmaktadır2.
M.S. 682 yılından sonra Göktürk Devleti’nin kurulması ile gelişmiş bir cemiyet yapısı ve hukuk sistemi ile karşılaşmaktayız. Kanuna ya da töreye muhalefet eden,
1 Ömer Lütfi BARKAN, “Türk Hukuk Tarihine Giriş”, Belgelerle Türk Tarihi Dergisi, sayı, 14, Nisan 1986, s. 14; Halil Cin, Ahmed Akgündüz, Türk Hukuk Tarihi, C. I, İstanbul 1990, s. 40.
ülkeye ihanet eden ve bu yollarla savaşın kaybına neden olan kaanlar azledilir ya da öldürülürler. Devlete karşı isyanın cezası ise idamdır3.
Uygurlarda (M.S. 745-845) devlet yapısının ve buna bağlı olarak hukuk sisteminin oldukça ilerlemiş olduğunu görmekteyiz. “Devlete itaat huzurun kaynağıdır. İsyanın sonu ise üzüntüdür” anlayışı hakimdir. Zaten beylerin hakimiyetinin temelinde adalet kavramı yatmaktadır4.
İslamiyetin kabulünden sonraki devreyi, Türk devletlerine örnek teşkil etmesi açısından, Hz. Peygamber’den sonraki dönemi de içine alarak inceleyecek olursak, islam hukukunun temel kaynağı olan Kur’an ve sünnetin eksiksiz tatbik edildiğini söyleyebiliriz. Özellikle “Raşid Halifeler Devri” adı verilen dönemde halkın kendi rızası ile, halifelik şartlarına haiz kişilere biat ettiğini (hakiki hilafet) görmekteyiz. İslam hukukuna göre, biat edilen bu devlet başkanlarına Kur’an ve sünnetin dışında bir şey emretmedikleri sürece itaat caizdir, zaruridir. Uygulamada, bu devirde de Hz. Osman ve Hz. Ali’ye karşı isyan eden grupların olduğunu görmekteyiz5.
Hz. Ali’nin oğlu Hz. Hasan’ın kendi rızası ile hilafeti Hz. Muaviye’ye terketmesi üzerine, Hz. Muaviye ilk şekli halifedir6. Vefatından sonra oğlu Yezid’in halife olmasını arzu ettiğinden veliahtlık usulünü de kendisi vaz etmiştir. Hz. Peygamberin tabiriyle “ısırıcı saltanat usulü” başlamıştır. Başta sahabe hukukçular olmak üzere, devrin alimleri yapılan veliahdlık tayinlerini meşru usule uymamasına rağmen zaruret ve kamu güvenliği açısından, meşru kabul etmişlerdir7.
Böylelikle artık Hulefayı Raşidin devrinin siyasi nizamı ortadan kalkmış, onun yerine idare tarzı saltanata dönüşmüştür. Hilafet müessesesi yerine, hanedan esasına
3 Doğan Avcıoğlu, Türklerin Tarihi, İstanbul 1992, s. 590, 757. 4 Cin, Akgündüz, C. I, s. 45, Barkan, THT. s. 14, 18.
5 Ebu’1-A’la Mevdudi, Hilafet ve Saltanat, (Tere: Prof. Dr. Ali Genceli), İstanbul 1980, s. 146 vd. 6 Mevdudi’nin adı geçen eserinde halkın zoru ile zoraki Yezid’e biat ettirilmiş olduğu belirtilmektedir.
Ayrıca bazı araştırmacılar hilafeti şeklî hilafet, hakiki hilafet olmak üzere ikiye ayırmaktadırlar. Hakiki hilafetten kasıt, halifeliğin tüm şartlarına haiz bir kişinin müslümanların rızası ile yapılan seçim ve biat sonucu halife olmasıdır. Şekli hilafette ise, şekli halife olan kişinin, gerekli şartları taşımadığı ve tayin usulünün İslama uygun olmadığını (cebir ve istila), ya da halifenin gerekli şartlara haiz ve tayin usulü meşru olmasına rağmen, hak ve yetkilerini kullanmadığını görmekteyiz. 7 Mevdudi, Hilafet, s. 207 vd.
bağlı bir yönetim (Krallık ve irsi hükümet: Dynastries) ortaya çıkmış ve hakiki hilafet düzeninden uzaklaşılmıştır8.
Muaviye’nin başa geçmesinden sonra (Hicri 41. yıl, Rebiülevvel ayı) veliahdlık usulü yerleşmiştir. Biat, hilafetteki gibi bu işe uygun görülen kişiye tevdi edilmemiş, kişiler halifeliğe bizzat talip olmuşlar ve hilafet hanedan mensupları arasında, irsen intikal eden bir müessese olmuştur9.
Emevi ve Abbasi halifeleri dönemini genel olarak gözden geçirecek olursak, hilafet usulünün ve halifelerin yaşayış tarzının değiştiğini, beytülmalin halifenin şahsi hazinesi haline geldiğini, adli (kazai: judiciary) bağımsızlığın son bulduğunu, ırkçılık ve kavmiyetçiliğin oluştuğunu, müşavere geleneğinin bozulduğunu ve kanun üstünlüğünün azaldığını görmekteyiz10.
Osmanlı Devletinden önceki müslüman Türk devletleri inceleyecek olursak Karahanlılar ve Gaznelilerin gerek devlet teşkilatlarında, gerekse hukuk sitemlerinde, eski Türk devletlerinin etkilerini açık bir biçimde görebiliriz. Bu devletlerde de Kağan (Hakan) yürütmenin başıdır ve kanunların sınırını aşmamak şartıyla, yasama yetkisine sahiptir. Devlete itaatsizlik ve isyan suçu ağır şekilde cezalandırılmıştır11.
Gazneli Sultanı Mahmud (998-1030), müslümanların halifesinden sultan unvanını alan ilk Türk hükümdarı olmuştur. 449/1057 tarihlerinde Abbasi Halifesi Kaim bi Emrillah’dan, “Sultan-ı A’zam” unvanını alan Büyük Selçuklu Sultanı Tuğrul Bey ve diğer Selçuklu sultanları, sadece halifeye manevi olarak bağlıdırlar. Halife unvanları olmamasına rağmen, hukuken halifeye ait tüm hak ve yetkileri kullanmışlardır12.
Büyük Selçuklu Devleti’nde, seri hukuk sistemi hakim olmakla birlikte örfi hukukun sınırları dahilinde eski Türk devletlerinin de izleri görülmektedir. Devlet
8 Cin-Akgündüz, s. 214-220, Barkan, THT, s. 12, 18.
9 Ebu’1-Ala Mevdudi, İslam’da Hükümet, (Çev. Ali Genceli), Ankara 1967, s. 545. 10 Mevdudî, Hükümet, s. 546.
11 Barkan, THT,s. 17.
başkanlığı konusunda ise, Abbasi ve Emevi halifelerinin etkisiyle veliahtlık usulü yerleşmiştir13.
Anadolu Selçuklu Devleti’nde, durum Büyük Selçuklu Devletinden çok farklı değildir. Fakat burada en önemli fark verasete dayalı veliahdlık usulünün uygulanmasıdır14.
İlhanlılar ve Memlüklüler’de de sultanların halifeye ait tüm hak ve yetkileri kullandığını görmekteyiz15.
II- KONUNUN HUKUK TARİHİ AÇISINDAN TAHLİLİ
Konuyu genel hukuk tarihi ve Türk hukuk tarihi açısından ele alacak olursak, her devirde ve her hukuk sisteminde, devlete ve devlet otoritesine büyük değer verildiğini görmekteyiz. Öyle ki, devletin ve devlet başkanının varlığının zaruriliği yanında, devlete itaat de ön plana çıkarılmıştır. Devlete isyan, vatana ihanet deyimiyle eş manada ele alınmış, ancak çok özel hallerde buna izin verilebilmiştir16.
Özellikle kamu hukuku alanında eski Türk devletlerinden gelen izlere rastlamak mümkündür. Dönemin hukuk sisteminin izin verdiği ölçüde örfî nitelikli kurallara da yer verilmiştir17. Türk hukuk tarihine genel olarak baktığımızda, isyan, ayaklanma ve savaşın bir sonucu olarak, devlet erkanına karşı direnme ve onların öldürülmesi, ülke ve idaresinin ele geçirilmesi, umuma ait mal ve topraklara el konulması, köprülere, yollara zarar verilmesi, kalelerin ateşe verilmesi, depoların havaya uçurulması, hep siyasi suç mahiyetinde kabul edilmiş ve bu tür hareketler, saldırıya eşdeğer bir savunma ile bertaraf edilmek istenmiştir. Bu isyan eylemlerinin vukuu halinde amaç saldırının önlenmesi, saldırganların sindirilip mağlup edilmesi olmuş ve bu amaca uygun kuvvet kullanılmıştır18.
13 Sevim-Merçil, s. 5. 14 Sevim-Merçil, s. 10-12. 15 Barkan, THT, s. 18. 16 Avcıoğlu, s. 593. 17 Cin-Akgündüz, C. I, s. 45. 18 Barkan, THT, s. 17.
Devlete isyan halinin gereği olarak işlenen suçlar, siyasi suç olarak nitelenmiş ve siyasi suç, adi suç ayrımı cezalandırmadaki önemi açısından birbirinden mutlaka tefrik edilerek incelenmiştir. Bu ayrımda adalet ve hakkaniyet ilkeleri esas olarak alınmıştır19.
Gerek islamiyetin kabulünden önceki Türk devletlerinde, gerekse İslamiyetin kabulünden sonraki Türk devletlerinde esas olan devletin bağımsızlığı ve bölünmezliğidir. Devlet kavramına verilen bu önem, devlete isyan suçunun niteliğini ortaya koymaktadır.
III- KONUNUN ELE ALINIŞI VE İNCELENMESINDEKI AMAÇ
İslam Hukuku ve Osmanlı uygulanmasında devlete isyan (bağy) suçunu incelenirken, islam hukukundaki yeri, Maliki, Şafii, Hanbeli ve Hanefi mezheblerine göre, mukayeseli olarak belirtilmeye çalışılmıştır. Tezimizin birinci bölümünü kapsayan islam hukukunda bağy suçu, Osmanlı uygulamasının kanuni dayanağı olması ve Osmanlı uygulamasının, islam hukukuna ne derece uygun olduğunun tesbiti açısından önemli olması sebebiyle, ayrıntılı bir biçimde incelenmeye gayret edilmiştir.
Tezimizin ikinci bölümünü oluşturan Osmanlı uygulaması öncelikle, Osmanlı devletinde Tanzimat sonrası çıkarılan kanunnameler ve yapılan hukuki düzenlemeler zikredilerek ve devlete isyan niteliğindeki olaylar tek tek belirtilerek ele alınmıştır. Bu konuda özellikle “kardeş katli” meselesi, Türk hukuk tarihi açısından önem arzetmesi yönüyle geniş bir şekilde işlenmeye çalışılmıştır.
Günümüz hukuk sistemi ile genel bir mukayese yapmak amacıyla, son bölümde kısa bir açıklamaya da yer verilmiştir.
Bu konunun ele alınışında başlıca amacımız, bu suç türünün günümüze değin geçirdiği evreleri Türk hukuk tarihi açısından göstermenin yanısıra, günümüz hukuk sistemi ile mukayese imkanın sağlayarak, eski ile yeninin bir karşılaştırmasını yapmak olacaktır. Bunun için Osmanlı hukuk sisteminin
19 Muhammed Ebu Zehra, İslam Hukukunda Suç ve Ceza, (Çev: İbrahim Tüfekçi), C. I, İstanbul 1994, s. 135.
temelini teşkil eden islam hukuk sistemi ve özel olarak islam ceza hukukundan da kısaca bahsedilecektir.
Ayrıca tarih boyunca olduğu gibi, günümüzde de devam eden, ulusal veya uluslararası nitelik taşıyan çeşitli isyan hareketleri konunun güncelliğini koruduğunu göstermektedir. Bu nedenle Türk hukuk tarihi açısından “Devlete İsyan Suçu” İslam hukuku ve Osmanlı uygulaması olarak iki ayrı bölümde incelenecektir.
BİRİNCİ BÖLÜM
İSLAM HUKUK SİSTEMİNDE DEVLETE İSYAN SUÇU
I- İSLÂM HUKUK SİSTEMİNİN GENEL ÖZELLİKLERİ
İslam hukuk sisteminde devlete isyan suçunu incelemeye geçmeden önce, İslam hukuku kavramının belirtilmesi gerekir. İslam hukuku terim olarak, bugünkü anlamda İslam fıkhının karşılığıdır20. Fıkıh kelimesi, sadece hukuki hükümleri içine almakta ve ahlakî, itikadî hükümleri kapsam dışı bırakmaktadır. Fıkıh kelime olarak anlamak, kavramak, bilmek demektir. Terim olarak, şer’i delillerden çıkarılan hükümlerin toplamıdır21. İmam-ı Azam’a göre fıkıh, ameli açıdan kişinin leh ve aleyhine olan şeyleri bilmesidir. İmam-ı Şafii’ye göre ise, şer’i, ameli hükümlerin tafsili delillerden elde edilerek bilinmesidir22. Fıkha “şeriatin -Allah’ın vahyettiği hükümler- ameli yönüdür» de diyebiliriz. Mecelle’de ise “Mesail-i Şer’iyye-i Ameliyye’yi” bilmektir şeklinde tarif edilir23.
İslam Hukukunun genel özelliklerini ise şu şekilde özetleyebiliriz:
1- İslam Hukuk Sisteminin kaynağı, günümüz hukuk sistemlerinden farklı olarak ilâhidir, Allah’ın iradesine dayanmaktadır. Bu hukuk sisteminde kaynaklar Kur’an, sünnet ve bunların kabul ettiği içtihadi kaynaklardır24. Beşeri hukuk sistemlerinin menşei ise, insan iradesidir.
2- İslam hukukunda günümüz hukuk sistemlerinden farklı olarak müeyyideler hem dünyevi, hem uhrevidir. Yani yokluk, butlan, tek taraflı bağlamazlık, cezalar, tazminat vs. yanında manevi müeyyideler de söz konusudur.
3- İslam Hukuku üç türlü ilişki ihtiva etmektedir. İnsanın, Allah ile, kendi ile ve toplum ile olan ilişkilerini düzenlemektedir25. Bu ilişkiler düzenlenirken hem
20 Cin-Akgündüz, s. 103, Osman Keskioğlu, Fıkıh Tarihi ve İslam Hukuku, Ankara 1969, s. 1; Vehbe Zuhaylî, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, C. 1, İstanbul 1994 s. 10.
21 Keskioğlu, s. 2; Cin-Akgündüz, C. I, s. 103. 22 Zuhaylî, C. 7, s. 19.
23 Keskioğlu, s. 2.
24 Cin-Akgündüz, C. I, s. 103. 25 Cin-Akgündüz, s. 104.
ferdin hem toplumun yararı aynı anda gözetilmektedir. İkisi çatışırsa toplumun yararı ferdin yararına tercih edilmektedir26.
4- İslam hukuk kurallarında tamlık, süreklilik ve devamlılık vardır. Kendi açısından toplumun ihtiyaçlarına yetecek her türlü nazariye ve ilkelere sahiptir. Bu ilkeler beşer tarafından değiştirilemez. Değişmeye müsait hükümler ise içtihada bırakılmış, bu şekilde esneklik sağlanmıştır27. “Zamanın değişmesi ile bazı hükümlerin değişeceği, zaruretlerin yasak olan şeyleri mubah kıldığı” gibi kaideler de, İslam Hukukunun değişen zamana karşı yetersiz kalmamasını sağlamıştır.
İslam Hukuku bu özelliklerini teyid eden ve sağlayan eşitlik ilkesi, hürriyet ilkesi, danışma (şura) ilkesi, idarecilerin yetkisini sınırlama ilkesi, yazılı ispat ve sözleşme ilkesi v.b. ilkeleri de bünyesinde barındırmaktadır28.
İslam Hukuku, son ilâhi hukuk sistemi olduğundan kendinden önce gelen ilahi hukuk sistemlerim lağvetmiştir -Neshetmiştir-. Vahiy mahsûlü olması nedeniyle, bir iktibas sözkonusu değildir. Fakat özellikle kamu hukuku alanında, İslam hukukunun izin verdiği ölçüde bir etki sözkonusudur. İslam kamu hukukunda, İslamiyetten önceki Türk hukuk sisteminin, idari teşkilat alanında Sasanilerin etkilerinden bahsedebiliriz29. Sonuç olarak diyebiliriz ki, İslam Hukuku günümüz hukuk sis-temlerinden kaynak ve nitelik açısından farklıdır ve belli bir zaman ve mekan ile sınırlı olarak gelmemiştir. Kendine has birtakım özellikleri bünyesinde barındıran suigeneris bir hukuk sistemidir30.
II- İSLAM CEZA HUKUKU VE DEVLETE İSYAN SUÇU 1- Genel Olarak İslam Ceza Hukuku
İslam Ceza Hukuku, toplum düzenini sağlamak, kanun ve nizamları korumak, aynı zamanda toplumu oluşturan fertlerin huzurunu sağlamak amacıyla Allah tarafından irade edilmiş kurallar bütünüdür31.
26 Zuhaylî, C. 1, s. 23.
27 Abdülkadir UDEH, Et-Teşriü’1-Cinaiyyü’l-İslamî Mukannen biI-Kanraıi’l Vaz’i (Tere: Ruhi Özcan - Ali Şafak), Ankara 1990, C. 1, s. 28, 29.
28 Udeh, C. 2, s. 33 vd. 29 Cin-Akgündüz, C. I, s. 106.
30 Hayrettin Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, C. I, İstanbul 1974, s. 29 vd. 31 Cin-Akgündüz, C. I, s. 301.
İslam ceza hukuku, bugünkü modern hukuk sistemlerinin seviyesinde bir cezai sorumluluk anlayışı getirmiştir. İslam ceza hukukunda insanın serbestçe, neticelerini, zararlarını bilerek yasak olan işleri yapması sonucu, ceza oluşur. İstemeyerek zorla, yasak bir fiili yapan kimse sorumlu tutulamaz. Yine yasak bir işi isteyerek yapan fakat manasını anlamayan çocuk veya deli gibi kimseler de bu fiillerinden ötürü cezalandırılmazlar32. Cezai sorumluluk için üç esas söz konusu-dur: Kanunlarla yasaklanmış bir fiil, failin hür iradesi ve temyiz kudreti (idrak kabiliyeti). Bu nedenle hayvanlar, cansızlar ve ölülerin cezai sorumluluğu yoktur. Hükmî şahısların da ceza ehliyeti yoktur, -ama yöneticiler cezalandırılabilir-33
İslam ceza hukukunda, çok önem verilen kanunilik ilkesi (Kanunsuz suç ve ceza olmaz) tanzimi zamanın yasama organına bırakılmış tazir suç ve cezalarında da geçerlidir. Kanunilik ilkesi tıpkı günümüzde olduğu gibi İslam ceza hukukunun temel ilkelerindendir34.
Suç çeşidinin değişmesiyle kuralın uygulanması da değişmektedir. Kamu düzeninin ağır bir şekilde ihlal edildiği suçlarda -hadd, kısas ve diyet suçları- suç ve cezanın tespitinde gösterilen hassasiyet, tazir suç ve cezalarında daha müsamahalı olarak ele alınmıştır35.
İslam ceza hukuku kuralları, büyük ölçüde esnek ve kapsamı her durumu içine alabilecek şekilde geniştir. Hakimin ceza koyma yetkisi yoktur veya bu konudaki yetkileri oldukça sınırlıdır36.
İslam ceza hukukunda suç, Allah’ın yasaklayıp hakkında ceza tayin ettiği bir fiil veya terktir ve cerime kavramı ile ifade edilmektedir. Cerimenin eş anlamlısı olarak “cinayet» ifadesi de kullanılmaktadır. Suçlar genel kabule göre üçe ayrılmaktadır. Haddi gerektiren suçlar, kısası gerektiren suçlar ve taziri gerektiren suçlar. Haddi gerektiren suçlar veya had suçları; Kitap veya sünnette suçun ve cezanın tespit ve tayin olunduğu belli başlı suçlardır. Kısası gerektiren suçlar, adam öldürme ve yaralama suçlarından ibarettir. Taziri gerektiren suçlar da bu iki kısım
32 Udeh, C. II, s. 22.
33 Ali Şafak, Mezheblerarası Mukayeseli İslam Ceza Hukuku, Erzurum 1977, s. 58. 34 Şafak, s. 36.
35 Şafak, s. 63-64, ayrıca s. 9. 36 Udeh, C. I, s. 153, 176.
suçun dışında kalan, zamana ve yere göre değişebilen suçun ve cezanın tesbiti devlet başkanına bırakılan sınırları maslahat ile çevrili suçlardır37.
Suçlar nedeniyle ihlâle uğrayan haklar ise: Allah hakları, kul hakları olmak üzere iki çeşittir. Hak tamamen Allah’a aitse yahut Allah hakkı daha fazlaysa bu Allah’ın hakkı olarak nitelendirilmektedir. Hak tamamen kişiye aitse yahut kişi hakkı daha ağır basıyor ise bu hak da kişi (kul) hakkı olarak nitelendirilmektedir. Allah hakları kamu düzeni ve yararına zarar veren suçlardan, kişi hakları da fertlerin hayat ve hukukuna zarar veren suçlardan doğmaktadır. İslam hukukçuları hakkı Allah’a nisbet ederken bununla bu tür hakların fertler ve toplum tarafından düşürülemeyeceğini, hakkı kişilere nisbet ederken de hakkın ancak kişiler tarafından düşürülebileceğini kastetmektedirler38.
İslam ceza hukukunun kaynakları, Kur’an, sünnet ve icmadır. Kıyasa yer verilmemiştir. Hatta kadıların şer’i hükümleri yorum yetkileri de oldukça sınırlıdır39.
İslam hukukunun diğer branşlarının aksine ceza kaidelerinin geriye yürümemesi esastır. İslam ceza hukukunda, ceza hükümlerinin zaman itibariyle uygulanması açısından günümüz hukuku ile bir paralellik mevcuttur. Ceza hukuku hükümleri yayımlanma ile yürürlüğe girer ve suç işlendiği sırada yürürlükte olan kurallar uygulanır. Bunun iki istisnası mevcuttur. Bunlar kamu düzeni ve genel güvenlik ile suçlunun lehine hükümler şeklinde belirtilebilir40. Ceza hükümlerinin yer açısından uygulanması ise şu şekildedir. Şer’i hukuka göre dünya ikiye ayrılır. Dar-ül-harb ve Dar-ül-İslam. İslam ülkesi kabul edilen yerlerde birden fazla devlet olsa da yine İslam ceza hukuku hükümleri uygulanır. Yani ceza kaidelerinin şahsiliği esastır. Cezai hükümler İslam ülkesinde yaşayan ve islam ülkesinin vatandaşı olan tüm insanlara fark gözetilmeden uygulanır. Dar-ül-harb kabul edilen yerlerde ise mülkilik esastır41.
37 Mehmet Akman, Önceki Hukukumuzda İsyan Suçu, M.Ü. Bilimsel Araştırma Vakfı Yayınları, İstanbul 1995, s. 203.
38 Cin-Akgündüz, C. I, s. 177. 39 Şafak, s. 38.
40 Udeh, C. II, s. 241. 41 Udeh, C. II, s. 280-286.
Cezai hükümlerin islam ülkesinde bulunan islam ülkesi vatandaşlarının hepsine eşit olarak uygulandığını belirtirken, bazı ayrıntılardan da kısaca şu şekilde bahsedilebilir.
Yukarda da belirttiğimiz gibi islam hukukuna göre dünya ikiye ayrılır. İslam ülkesi (Dar-ül islam), harb ülkesi (Dar-ül harb)42. İslam ülkesinde yaşayanlar, ya müslümandır, ya islam ülkesi vatandaşı gayrı müslimdir ki bunlara zımmî adı verilmektedir. Bunlar devletler hususi hukuku ifadesiyle semi-citizen (yarı vatandaş) sayılır43. Ya da harb ülkesi vatandaşıdır ama izinli ve pasaportlu olarak islam ülkesine gelmiştir ki bunlara da müste’men adı verilir. İslam ceza hukuku hükümleri, islam ülkesi vatandaşı olan müslüman ve gayrı müslimlere eşit olarak uygulanır. İslam ülkesinde geçici olarak bulunan müste’menlere ise, uygulanıp uygulanmayacağı hususunda iki ayrı görüş vardır44. Birincisi, Ebu Hanife’ye göre, iffete iftira (kazf) cezası ve kısas dışında diğer hükümler müste’menlere uygulanmaz. İkincisi ise, Ebu Yusuf a göre islam ülkesinde geçici de olsa ikamet eden herkese bütün cezai hükümler uygulanır. İslam ülkesinde suç işleyip de harb ülkesine kaçanların cezası asla sakıt olmaz. Osmanlı uygulamasında ikinci görüş esas alınmıştır. İslam ceza hukuku hükümlerinin kişi açısından uygulanmasında ise eşitlik esastır45.
Eski hukukumuzda ceza (ukubet) kanun koyucunun emrini çiğneyene karşı toplumun menfaati için konulmuştur.
Cezalarda da suçlarda olduğu gibi üçlü ayrıma gidilir. Had cezaları, kısas cezaları ve tazir cezaları. İslam ceza hukukunda bu cezalar şu beş yararın korunması için konmuştur. Nefis, din, akıl, nesil, mal. Cezalarda ilke olarak suç ile cezanın eşitliği, toplum hakkının ön plana çıkması, suçlunun topluma kazandırılması esastır46.
42 Akman, s. 203.
43 Ahmet Özel, İslam Hukukunda Ülke Kavramı, Darül-İslam, Darül-Harb, İstanbul 1988, s. 250. 44 Özel, s. 251.
45 Cin-Akgündüz, C. I, s. 306; Udeh, C. 1, s. 274-286. 46 Ebu Zehra, el-Cerime, C. I, s. 33.
İslam ceza hukuku, prensiplerinin hemen hemen tamamına yakın kısmı Allah tarafından Kitab ve sünnet vasıtasıyla konulmuş ve aynen uygulanmış olan kurallar bütünüdür diyebiliriz47.
Devlete isyan suçu, ceza genel hukuku hükümleri içerisinde adi suç-siyasi suç ayrımında, siyasi suç olarak belirtilmektedir48.
Bağy suçu nitelik itibariyle bir siyasi suç olduğu için bu konunun incelenmesi, suçun oluşup oluşmadığının belirlenmesinde ve cezalandırılmadaki nüans farkları açısından önemlidir.49
2- Devlete İsyan Suçu (Bağy)nun Tarifi
İsyan teriminin eski hukukumuzdaki tam karşılığı, bağy kelimesiyle ifade edilmektedir. Suçun tanımına geçmeden önce suça adını veren bağy kelimesinin, sözlük anlamını verelim. Arapça “beğa” fiilinin mastarı olan bağy, istemek, haddi aşmak, aramak, doğruluktan sapmak, insanların kötülüğünü istemek, kibir zulüm ve fesat anlamına gelmektedir50. Bağı isyancı demek olup çoğulu buğat’tır51. Biz bağy kelimesini yaygın kullanımdan dolayı isyan ile karşılamayı uygun gördük.
Bağyi siyasal isyan terimi yerine kullanan müellifler de vardır52. Kelimenin terim olarak anlamı ise mezheblere göre farklılık göstermektedir. Hanefiler isyanı, meşru devlet başkanına karşı haksız bir şekilde başkaldırmaktır şeklinde
47 İslam Ceza Hukukunda diğer görüşler için bkz. Sulhi Dönmezer- Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki
Ceza Hukuku, Genel Kısım Cilt: I, İstanbul, 1994, s. 106 vd.; Ömer Nasuhi Bilmen, Hukuk-u İslamiye ve Istılahat-ı Fıkhiyye Kamusu, C. III, İstanbul 1950, s. 412; Zuhayli, C. 7, s. 317 vd.; Ebü’l Hasan Habibel-Maverdî, el-Ahkâmüs Sultaniye, Devlet ve Hilafet Hukuku, (Çev: Prof. Dr. Ali Şafak), İstanbul 1994, s. 412 vd.; Ebu Zehra, el-Cerime, C. I, s. 29.
48 Udeh, C. I, s. 102.
49 Bu ayrım ilerde “isyan suçunun niteliği” alt başlığıyla incelenecektir. 50 Akman, s. 204.
51 Buğat kelimesi yerine nadir de olsa “bâğûn” kelimesinin kullanıldığı da görülmektedir. Bkz. Maverdi, Nasihatü’l-Mülûk, İskenderiye 1988, s. 251.
kısa ve öz olarak tarif etmişlerdir53. Daha geniş bir tanımlama yapılarak güç ve kudret sahibi olan müslüman bir topluluğun bazı hükümleri kendilerince haklı sebeplere dayanmak suretiyle değişik biçimde yorumlayarak (te’vil), adil bir devlet başkanına karşı kuvvet kullanarak başkaldırmaları şeklinde tarif edildiği de görülmektedir54.
Malikilere göre isyan, Hariciler gibi aşırı giden toplulukların kendilerince haklı sayılan bir yoruma dayanarak devlet başkanına karşı çıkmaları veya onun itaati altına girmekten kaçınmaları ya da zekat ve benzeri yükümlülükleri ifa etmekten uzak durmalarıdır55.
Şafii mezhebi Hanefî ve Malikî mezneblerinin ortaya koyduğu düşünceleri büyük ölçüde kabul etmekle birlikte daha kapsamlı bir tanım ortaya koymaktadır. Şafiî mezhebine göre isyan, bir anlamda iki topluluğun birbirlerine karşı haddi aşmaları demek olup, bu keyfiyet aynı zamanda devlet başkanına karşı başkaldırmaları anlamına da gelmektedir. Zira isyan suçunun temellendirildiğinin ileri sürüldüğü, Hucurat suresinin 9-10. ayetlerinde, devlet başkanı veya buna benzer bir ibare yer almamaktadır56.
Hanbelilerin isyan suçuna bakışı nisbeten daha farklıdır. Hanbelilere göre müslümanlar, adil olmayan devlet başkanına bile karşı koyamazlar. Bu itibarla Hanbelilere göre isyan suçu güç ve kudret sahibi bir topluluğun kendilerine göre haklı bir sebeple devlet başkanlarına karşı -velev ki adil olmasa bile- başkaldırmalarıdır57. Şia mezhebinde isyan suçu kendilerinin haklı, devlet başkanının haksız (mubtil) olduğuna inanan kudret sahibi kişilerin, devlet başkanına karşı savaş açmaları veya onun görevini yapmasına engel olmaları ya da emrettiği şeyleri yerine
53 İbnü’l-Hümam, Fethu’l-Kadir, C. VI, Kahire t.y., s. 99. Hanelilerin bu kısa tarifi (el-Hurûc an tâatil inıamil hakk bigayri hakk) günümüz hukukçularının bir kısmın eleştirilmektedir. “Devlet başkanına karşı haklı bir başkaldırma halinde bu insanlar zaten isyancı sayılmazlar, çünkü meşru (haklı) bir devlet başkanına karşı haklı bir başkaldırma mümkün değildir. Böyle bir fiil daima haksız, gayri meşru bir başkaldırmadır. Meşru olmayan devlet başkanına karşı girişilen böyle bir hareket de daima haklıdır, meşrudur”, bkz. Muhammed Talebe Zayed, Divanü’l Cinâyât, Kahire 1982, s. 618-619.
54 Kâsânî, Bedâiu’s Sanâî fi Tertibi’ş,Şerâî, C. VII, Beyrut 1982, s. 140.
55 Muhammed b. Ahmed b. el-Cüzzı, Kavâninü’l Ahkâmi’ş Şer’iyye, Kahire 1989, s. 386. 56 İbnül Mugni, Kitabü’t-Temşiye, C. II, Kahire t.y. s. 371.
getirmemeleri olarak tanımlanmıştır58. Zahirilere göre isyan, meşru devlet başkanına karşı dine veya dünyaya ilişkin hatalı bir yorumla başkaldırmaktır59.
Mezheplerin farklı tariflerindeki ortak unsurlardan hareket ederek ortak bir tanıma varabiliriz. Buna göre isyan (bağy), müslüman bir topluluğun kuvvet kullanarak devlet başkanına karşı onu devirmek amacıyla başkaldırmasıdır60.
3- Devlete İsyan Suçunun Kaynaklardaki Yeri
İsyan teriminin Arapça karşılığı olan bağy fiili ve türevleri, Kur’an-ı Kerim’deki haddi aşmak, zulmetmek, saldırmak, taşkınlık etmek başkasına zarar vermek, birbirini çekememek ve istemek anlamlarında 25 kez kullanılmıştır61. İsyan suçunu bir had suçu olarak kabul edenler Kur’an-ı Kerimdeki bazı ayetleri delil olarak göstermektedirler62. İsyan suçuna özellikle temel ittihaz edilen Hucurat suresinin 9. ayetinin nüzul sebebi olarak zikredilen hadiseler isyan suçunun düzenlenişinden oldukça farklıdır. İsyan suçunun temeli olarak zikredilen Hucurat suresinin 9. ayetinin nüzul sebebi olarak birkaç hadise nakledilmektedir.
a- Ata b. Dinar, Said b Cübeyr’den naklen rivayet eder ki, Evs ve Hazreç kabileleri arasında çeşitli aletlerin kullanıldığı bir savaş hüküm sürmekteydi.
b- Said’in Kutade’den naklettiğine göre Kutade birbirlerinden hakları olduğunu iddia eden ve bu sebepten çekişmekte olan Ensardan iki kişiye rastladı. Biri diğerine mensup olduğu aşiretinin büyüklüğünden bahisle hakkım zorla alacağını söyledi, diğeri de Hz. Muhammed’in huzurunda mahkeme olunmaya davet etti. Hakkını zorla almak isteyen reddedince aralarında kavga çıktı ve birbirlerine vurmaya başladılar.
58 Ahmed b. Yahya el-Murtaza, Uyûn-ul Ezhar fi Fıkhil-Eimmeti’l-Ethar, Beyrut 1975, s. 525. 59 İbnü Hazm, el-Muhalla, C. XI, Beyrut, t.y., s. 97.
60
Udeh, C. IV, s. 324.
61 Bkz. Bakara 90, 173, 213,; Al-i İmran, 19-83, 99; Nisa, 34; Maide, 50; En’am, 145; Tevbe 47; Yunus 23 (iki kez), 90; Nahl 115; Kehf 108; Hac 22; Kasas 77;Sad 22; Şûra 14,39,42; Casiye 45; Hucurat 9 (iki kez), Rahman 55.
62 “Eğer müminlerden iki grup birbirleriyle savaşırlarsa aralarını düzeltin. Şayet biri diğerine saldırırsa, Allah’ın emrine dönünceye kadar saldıran tarafla savaşın. Eğer dönerse artık aralarını adaletle düzeltin ve adaletli davranın. Şüphesiz ki Allah, adil davrananları sever. Müminler ancak kardeştirler. Öyleyse kardeşlerinin arasını düzeltin ve Allah’tan korkun ki esirgenesiniz” (Hucurat, 9-10), “Bir zulüm ve saldırıya uğradıkları zaman birbirlerine yardım ederler, Kim zulme uğradıktan sonra hakkını alırsa böyle hareket edenlerin aleyhine bir yol (mesuliyet) yoktur. Sorum-luluk ancak insanlara zulmedenlere ve yeryüzünde haksız yere taşkınlık edenlere yönelir. İşte böylelerine acı bir azab vardır”. (Şura 39-41-42.)
c- Ümmü Zeyd isminde bir kadın ailesini ziyaret etmek istediyse de kocası bu isteği reddederek, onu ailesinin giremeyeceği bir yere hapsetti. Kadın bir şekilde ailesine haber gönderdi, ailesi ve yakınları gelip onu kurtarmak istediler. Kadının kocasının da, kendi yakınlarından yardım istemesi üzerine iki grup dövüşmeye başladı.
d- Hazreç kabilesinden Abdullah b. Ubey b. Selul ve bir grup Hazreçliyle Evs kabilesinden Abdullah ibn-i Revaha ve bir kısım yakınları bir aradaydı. Rasulullah’ın bineğinin pis kokup kokmadığı aralarında tartışma konusu olunca iki grup kavgaya tutuştu63. İki kabileden birtakım kimseler silahsız olarak elleriyle, pabuçlarıyla, sopalarla dövüşmeye başlayınca bu ayet inmiştir. Resulullah ayeti okumuş ve bu şekilde barışılmıştır64.
İsyan suçunun Kur’an yanında sünnette de pek çok delilleri mevcuttur. Abdullah b. Ömer, Nebi’den şöyle buyurduğunu nakleder. “Her kim başa geçene biat eder ve kalbiyle ona bağlanırsa, sonuna kadar ona itaat etsin. Bir başkası zuhur eder ve baştaki kişiye muhalefette bulunursa o kişinin boynunu da’hemerice uçurun»65.
Bir başka rivayette ise, “size her kim gelir de hepinizin bir şahsa karşı isyan amacıyla birleşmenizi emreder ve buna karşı isyana kalkışmanızı veya topluluğunuzun dirlik ve düzenini bozmak isterse bunu öldürünüz” denmektedir66.
İbn-i Abbas’dan yapılan bir diğer rivayete göre “Her kim emîrinden fena bir halin çıktığını görürse onun fenalığına sabretsin, isyan etmesin. Çünkü her kim sultana itaatten bir adım dışarı çıkarsa, o cahiliyyet ölümüyle ölür”.67
İcmaya gelince, bu konuda Hz. Ebu Bekir ve Hz. Ali’nin bağilere karşı verdikleri mücadeleleri belirtebiliriz. Burada önemli olan nokta, sahabeden hiçbirisinin bunlarla savaş konusunda ihtilaf etmemesi ve karşı koymamasıdır. Hz. Ebu Bekir Müseyleme ve zekatı vermeyenlerle savaşmıştır. Hz. Ali de Basra’da Hz.
63 Elmalılı M. Hamdi Yazır, Hak Dini Kur’an Dili, C. 7, İstanbul ty. s. 200; Akman, s. 206. 64 Yazır, C. 7, s. 202.
65 Müslim b. Haccaci’l Kuşeyrî, Sahihul Müslim, İstanbul 1329, İmarat, 46 66 Müslim, İmarat, 60.
Aişe ile Cemel savaşını, Sıffîn’de Hz. Muaviye ile Şamlılara karşı bir savaş ve Nehcevan’da Haricilere karşı savaş yapmıştır68.
4- Devlete İsyan Suçunun Niteliği
İsyan suçunun, suçların üçlü tasnifi içindeki yerini belirleyecek olursak; klasik müelliflerin isyan suçunu bir had suçu olarak gördükleri şeklinde yaygın bir kanaat olmakla birlikte bu konu da tartışmalıdır69. Klasik islam hukukçuları, genel olarak bağy suçunun niteliği konusunda açık bir tavır almamışlardır. En azından Hanefiler fıkıh kitaplarının had suçlarını inceledikleri Kitabül Hudûd başlıklı kısmında isyan suçuna yer vermemişler, bu konuyu daha ziyade Kitabü’s Siyer veya Kitabü’l-Cihad başlıkları altında müstakil bir bahis olarak incelemişlerdir. Çağdaş İslam hukukçularından bir kısmına göre, bağy suçu haddi gerektiren suçlardan biridir70. Hatta fukahanın ekserisinin fikri böyledir diyebiliriz. Fakat İbnu Hazm, isyanı had cürümlerinden saymaz, onun yerine ariyetin inkarı cürmünü sokar71. Bununla birlikte isyan suçunun bir had suçu sayılmayabileceğini, tazir suçu olarak kabul edilmesinin daha isabetli olduğunu belirten hukukçular da mevcuttur72. Bu hukukçulara göre Hucurat suresinin ilgili ayetleri isyan suçunun haddi gerektiren bir suç olduğunu göstermemektedir. Ayetlerde geçen bağy kelimesi sözlük anlamı itibariyle kullanılmıştır.
Öte yandan isyancıların öldürülmesi savaş esnasında mümkündür, bu onlardan korunabilmek için gerekli olan bir kabuldür. Fakat bu hükümden, isyancılar için, sâri tarafından tek bir cezanın yani ölüm cezasının belirlenmiş olduğu anlamı çıkarılmamalıdır. Savaş sahası dışında isyancıların cezası tazirle düzenlenir, hiç
68
Maverdi, el-Havil Kebir, C. XIII, Beyrut 1994, s. 110-111. (Maverdi’nin 19 ciltlik bu eserinden isyan suçuyla ilgili kısmı ayrıca basılmıştır. Bkz. Kıtalül Ehlil Bağy minel Havil Kebir, Kahire 1987.
69 Akman, s. 207.
70 Udeh C. 2, s. 671 vd., Ahmed Fethi Behnesi, el-Hudûd fîl-İslam, Kahire 1987, s. 157. Bununla birlikte Behnesî diğer bazı kitaplarında had suçlarını sayarken isyan suçuna yer vermemiştir. Bkz.
el-Cerâim fil Fıkhil İslamî, Kahire 1988, el-Ukûbe, fil-Fıkhil-İslâmi, Kahire 1989, s. 24 vd., Ali Ahmed Mür’i, el-Kısas ve’1-Hudûd fil Fıkhil İslami, Beyrut 1985, s. 87.
71 İbn-ü Hazm, C. II, s. 118, 373.
72 Mesela Bkz. Abdülaziz Âmir, et-Ta’zir fi’ş-eriati’1-İslamiyye, Kahire 1957, s. 13, Ayrıca bkz. Muhammed Selim El-Avva, fi Usuli’n-Nizamil Cinaiyyi’l İslami, Kahire 1979, s. 125, M. Akif Aydın, Türk Hukuk Tarihi, İstanbul 1955, s. 225.
şüphesiz bu tazir cezası eğer şartları oluşmuşsa ölüm cezasını da içerebilir73. İsyan suçu siyasi bir suçtur, bu itibarla bu suça ilişkin kabul edilen cezadan başlıca amacın isyancıların tekrar itaat dairesine girmeleri olmalıdır.
İsyan suçu niteliği itibariyle irtidat ve yol kesme suçlarından ayrılır. İsyancıların amacı, yağmalayacakları mal değildir, zalimce öldürecekleri insanlar da değildir. Kendi inançlarına göre yeryüzünde fesat çıkarma niyeti taşımamakta, mücadeleleri doğrudan dine karşı da yönelmiş bulunmamaktadır. İsyancı sıfatını taşıyanların müslüman olduklarından kimsenin şüphesi yoktur. Fakat bunlar devlet başkanına karşı ayaklanarak düzenin değişmesini isteyen, esas amaçları fesat çıkarma olmayan, kendilerine göre yaptıklarının islamın hayrına olduğunu düşünen bir topluluktur. Öyleyse bunların esas amaçları adi suç işleme düşüncesinden uzaktır74. Şeriatin bunlara karşı bazen ölümle de sonuçlanabilecek şekilde giriştiği mücadelenin, bu kadar şiddetli olmasının esas gayesi anarşi ve karışıklığın önlenmesi gereğidir. İsyancıların amaçları siyasidir, yol kesme (hırâbe) suçunun aksine amaçları haksız yere mal edinmek, insanları malları için öldürmek ve yağma yapmak değildir. Hal böyleyse amacın değişmesi, tabiatiyle hükmün de farklı olmasını gerektirecektir75. Yol kesiciler bir tevile yani kendilerince doğru görülen bir delil ve sebebe dayanmaksızın, bağiler ise bir tevile dayanarak harb ederler. Bu da bağy suçunu diğer suçlardan ayıran bir unsurdur76.
73 Udeh, C. 1, s. 106; Cin-Akgündüz, C. 1, s. 334. Aksi görüşler için bkz. Ahmet Mumcu, Osmanlı
Devletinde Siyaseten Katl, Ankara 1985, s. 47; Coşkun Üçok, “Osmanlı Kanunnamelerinde İslam Ceza Hukukuna Aykırı Hükümler”, AÜHFD, 1948, IV, s. 51
74 Zuhaylî, C. 7, s. 416.
75 Maverdi’ye göre, asilerle savaş, müşriklerle ve mürtedlerle savaştan 8 yönden farklıdır: a) İsyancılara karşı girişilen savaştaki amaç, onlara mani olmaktır, yoksa öldürmek değildir. b) Karşı karşıya savaşılır, arkadan hücum edilmez.
c) Yaralıları öldürülmez. d) Esirleri öldürülmez.
e) Malları ganimet olarak alınmaz.
f) İsyancılarla savaş için anlaşmalı müşriklerden ve zimmilerden yardım istenmez. g) Sürekli bir barış anlaşması yapılmaz.
h) Yaşadıkları bölgeler tahrip edilmez, evleri yıkılmaz, bkz. Maverdi, el-Ahkam, s. 129. 76 Maverdi, el-Ahkam, s. 129; Zuhayli, C. 7, s. 417
İslam hukukunda isyan suçunun düzenlenmesini hemen hemen, tamamen Hz. Ali’nin Haricilere karşı olan uygulamalarına dayandıran hukukçular da vardır77.
İslam Hukukuna göre had suçunu ihdas edecek olan Allah ve Resulüdür. Had suçları için bu iki kaynak dışında başka bir kaynak kabul etmek mümkün değildir. Bu konudaki Hz. Peygamberin hadislerinin yorumunda suçun tam ve sistematik şekilde ortaya konmadığını belirten hukukçular yanında78, bu suçun bir had suçu olduğunu belirten hukukçular da vardır79.
Bağy suçunun bir tazir suçu olduğunu ileri sürenlere göre naslarda, bağyin had suçu olduğunu gösteren bir hüküm yoktur. Bu suç siyasi bir nitelik arzetmektedir ve tazir grubuna girmelidir.
Bu konuda mezhepler arasında da farklı görüşler mevcuttur. Hanefîlere göre hadler beş çeşittir ve bağy suçu yer almamaktadır. Şafii ve Malikiler ise bağyi had suçlarının içinde mütalaa ederler80.
Ceziri’ye göre dört mezhebin de üzerinde ittifak ettikleri had suçları iftirası ve hırsızlıktan ibarettir. Bunların arasında isyan suçu yoktur81.
Kanaatimizce, burada sorun nasların yorumundan kaynaklanmaktadır. Kur’an ve sünnetten delillerin değerlendirilmesi aşamasında, bağyin bir had suçu olup olmadığı da belirlenmelidir. Bağy suçunun tazir suçu olarak kabulü halinde, tazir cezaları arasında ölüm cezasının da yer alıp almayacağı meselesi ortaya çıkacaktır. “Tazir cezası, aynı cinsten olan had cezalarını aşamaz”82 prensibi gereğince tazir cezası olarak ölüm cezası verilemeyeceğini bildiren hukukçular yanında “kamu menfaati için alman tedbirler gereği siyaseten kati” cezasının verilebileceğini kabul eden yazarlar da vardır83. Bu nedenle bağy suçunu, kamu düzenini temelinden sarsan ve devletin iç ve dış güvenliğine karşı işlenen bir siyasi suç olarak nitelendirmek ve
77 Serahsi, isyan suçunu Kitabü’s-Siyer’de “Babül-Havaric” alt başlığıyla incelemiştir. Bkz. Serahsi,
Kitabü’l-Mebsut, C. 10, İstanbul 1983, s. 124.
78 Muhammed Hamidullah, Müslim Conduct of State, Haydarabad 1941-42, s. 105. 79 Udeh, C. 4, s. 14.
80 Zuhayli, C. 7, s. 320. Aslında Hanefilerin bağyi had suçumu tazir suçumu saydığı hususunda tam bir açıklık yoktur. Zuhayli’ye göre had suçu saymamışlardır.
81 Abdurrahman El-Ceziri, Kitabül Fıkh alel Mezahibi’l Erbaa, C. V, Beyrut 1972, s. 8-9. 82 Üçok, s. 51.
cezalandırılma aşamasında bunları gözönünde bulundurmak yerinde olacaktır. Zira burada ihlal edilen çoğunlukla Allah hakkıdır84.
İsyan suçunun nitelik itibariyle bir siyasi suç olduğunu daha önce belirtmiştik. Bu nedenle İslam ceza hukukunda siyasi suç adi suç ayırımının incelenmesi yararlı olacaktır.
5- Siyasi Suç-Adi Suç Ayrımı
Bağy suçu nitelik itibariyle siyasî bir suçtur85. Bu nedenle İslam hukukundaki siyasi suç-adi suç ayrımının bilinmesi, bağy suçunun oluşup oluşmadığının belirlenmesi ve cezalandırılmasındaki nüans farkları açısından önemlidir.
Siyasî suç-adi suç ayırımı islam hukukunda ilk günden beri vardır. Bu ayrım yapılırken toplumun yararı, kamu düzeni ve genel asayiş dikkate alınmıştır. Belirli siyasi şartlarda işlenen bazı adi suçlar siyasi suç sayılmış fakat siyasi gaye ile işlenmiş her suç siyasi suç sayılmamıştır86.
Siyasi suç mahiyet itibariyle adi suçtan, suçu işletmeye sevkeden saikler açısından ayrılmakta, mevzu, çeşit ve vasıtalar yönünden benzemektedir. Siyasi suçlarda amaç (saik) siyasîdir, ya da suç siyasi bir amacı gerçekleştirmek için işlenmektedir87.
Bir suçun siyasi suç sayılabilmesi için, gerekli ayırıcı vasıflarım şu şekilde sıralayabiliriz:
a- Siyasi suç, ihtilal, iç isyan, savaş hali gibi durumlarda söz konusudur. Normal hallerde ve şartlarda meydana gelen suç, adi suçtur. İsterse katil ya da maktul siyasî kişilerden olsun, durum yine böyledir88.
b- Suçtan amaç, devlet başkanı veya hükümetin azli ya da başkana itaatten kaçınma olmalıdır. Fakat suçtan amaç, islam dini ile ters düşen bir değişiklik ortaya koymaksa, fiil artık siyasî değil, yeryüzünde fesat çıkarma, Allah elçisiyle savaştır.
84 Udeh, C. I, s. 99-100.
85 Ebu Zehra, el-Cerime, C. I, s. 149, Udeh, C. I, s. 102. 86 Udeh, C. I, s. 101.
87 Udeh, C. I, s. 101.
c Ayaklananların bir te’vile (yorum) dayanmaları şarttır. Yani iddialarının doğruluğuna aslında zayıf da olsa delil göstermeleri gerekir.
d- Kuvvet sahibi olmalıdırlar.
e- Suç, ayaklanma, iç savaş şeklinde ve bu kasda mukarin olarak meydana gelmelidir89. Siyasi suçlular ayaklanma öncesi, propaganda
hakkına ve söz hürriyetine sahiptirler. Siyasi suçluların bir yeri mekan edinebilme ve toplanabilme hakları vardır.
Ebu Hanife’ye göre, bir araya toplanma ve kanuni vecibelerden kaçınmak siyasi suçlularla savaşmak için yeterlidir. îmam-ı Malik, Şafii ve Ahmed ise, çarpışmayı siyasi suçluların başlatmasını, adillerle fiilen çarpışmalarını şart koşarlar90.
Ayaklanma ya da iç savaş başladıktan sonra ise amaç öldürülmeleri değil sindirilmeleridir. İleri atılanlarla çarpışılır. Geri çekilip kaçarlar ise bırakılırlar. Yaralılar, esirler, silahı bırakanlar ise öldürülmezler91. Ebu Hanife ise, kamu yararı gereği esirlerin öldürülebileceği görüşündedir92. Hz. Peygamberin “Darül-İslamda her şeye tecavüz yasaklanmıştır” hadisi gereği mallarına el konulmaz, karıları ve çocukları hüküm altına alınamaz.
Savaş sona erdikten sonra ise, devlet başkanı siyasi suçluların, adillerin elinde bulunan mallarını, çarpışma dışı zarar gören kişilerin zararlarını, zarar verenlere ödettirir, mallarını iade ettirir. Siyasi suçluların savaş sırasında öldürdükleri insan veya zarar verdikleri mallardan dolayı sorumlulukları yoktur. Fakat isyan dışında adillerden öldürdükleri kişilerin canlarına veya mallarına verdikleri zarardan sorumludurlar93.
Bir diğer görüşe göre ise, siyasi suçlular savaşta verdikleri zararı tazminle mükelleftir. Fakat bu görüş tercih edilmemektedir94.
89 Udeh, C. I, s. 101-102, İbn-i Kudame, s. 610. 90 Zuhayli, C. 7, s. 320.
91 Maverdi, el-Ahkam, s. 129, Udeh C. 1, s. 104. 92 Zuhayli, C. 7, s. 322.
93 Maverdi, el-Ahkam, s. 131. 94 Udeh, C. I, s. 105.
Tercih edilen görüş iki sebebe dayanmaktadır. Birincisi, daha önce cereyan etmiş böyle bir konuda sahabenin bu yönde bir icmaı vardır. İkincisi ise, siyasi suçluların verdikleri zararla mükellef tutulmaları, onları tekrar itaat altına girmekten soğutur95.
Siyasi suçlular, ayaklanma sırasında, öldürme, mallara zarar
verme gibi suçlardan sorumlu olmamakla beraber, devlet başkanı suçlarını affetmezse ve kamu yararı görürse, itaatten çıktıklarından dolayı kendilerini tazir cezasıyla cezalandırır. Fakat İmam-ı Malik, Şafii ve Ahmed, bu tazir cezasının ölüm olmamasını şart koşarlar. Ebu Hanife ise, kamu yararı için esirin veya siyasi suçluların öldürülebileceği görüşündedir96.
İslam Hukuku ıstılahatında siyasi suça; “el-Bağy”, siyasi suçlulara “el-Buğât” veya “el-fietü’1-Bağiye” denir. Diğer gruba ise “Adalet ehli” adı verilir. Buğat, uygun bir tevil ile devlet başkanına karşı ayaklanan güç ve kuvveti olan topluluktur. Bu topluluk ya üzerine vecibe olan bir dini hükmü (zekat gibi) yerine getirmemek, ya biattan kaçınmak ya da muhalefet ederek görevden kaçmak şeklinde itaatsizlik edebilir97.
İleride geniş olarak inceleyeceğimizde de görüleceği gibi, zulüm, fasıklık ve vecibeleri ifa etmemekle, devlet başkanı görevinden alınamaz. Dört mezhebde de hakim olan görüş budur. Azınlıkta kalan bir kısım hukukçulara göre azli icab ettiren bir sebep varsa, fasıklık ve zulüm vs. gibi nedenlerle de azledilebilir98.
III- BAĞY’İN UNSURLARI (İSYAN SUÇUNUN UNSURLARI)
İslam ceza hukukunda suçun unsurları dört tanedir. Bunlar kısaca, suçu yasaklayan bir kanun maddesi, bir fiil olması, suçlunun suçtan sorumlu olması ve fiilin hukuka aykırı olmasıdır99.
95 İbn-İ Kudame, C. 10, s. 60-61, Maverdi, el-Ahkam, s. 130-131. 96 Maverdi, el-Ahkam, s. 127; Udeh, C. I, s. 102-103.
97 Udeh, C. I, s. 102.
98 Ebu Zehra, el-Cerime, C. I, s. 149.
1- Genel Olarak İslam Hukukunda Suçun Unsurları ve Bağy Suçu
İslam ceza hukuku suçları meseleci bir yöntemle ele aldığı için klasik fıkıh kitaplarında suçun genel unsurlarıyla ilgili müstakil bir bölüme rastlanmaz. Ancak suç tipleri tek tek incelendiğinde suçun unsurlarını tespit etmek mümkün olabilmektedir. Buna göre İslam ceza hukukundaki suçun unsurlarının, günümüz ceza hukuku ile paralellik gösterdiği, hatta aynı olduğu söylenebilir100.
Suçu tarif ederken, Allah’ın hakkında had ve ta’zir cezaları koyup, onları yapmaktan akıl sahibi, anlayan insanları men ettiği dini yasaklar olarak belirtmiştik101. Bu tariften suçun unsurlarını şu şekilde belirleyebiliriz.
ı-) Suçu yasaklayan ve işlenmesi halinde ceza veren bir hükmün bulunması. (Suçun kanuni unsuru)
ıı-) Fiil yahut imtina şeklinde suç teşkil eden bir iş yapmak. (Suçun maddi unsuru)
ııı-) Suçlunun suçtan sorumlu olması. (Manevi unsur) ıv-) Hukuka aykırılık unsuru102.
Maddi unsur, şer1 an hukuka aykırı olarak kabul edilen fiilin işlenmesidir. İslam hukukçuları bu konu içinde teşebbüs ve iştirak müesseselerini de had ve kısas suçları bakımından incelemişlerdir. Fıkıh kitapları tabii olarak tazir suçlarına bu açıdan yaklaşmamışlardır. 1256 tarihli Osmanlı Ceza Kanununun tazir suçlarında da teşebbüsü benimsediği belirtilmelidir. 1858 tarihli Ceza Kanunname-i Hümayunu da bu esası genişleterek korumuştur103.
Suçun manevi unsuru failin eyleme yönelik iradesinin bulunmasıdır. Sorumluluk bu iradeye göre belirlenir. Suça yönelik iradenin bir sıralamaya tabi tutulduğunu görmekteyiz.
1) Amd, failin yasak eylemi kasden yapmasıdır.
100 Akman, s. 208.
101 Şafak, s. 63, Bilmen, C. 3, s. 27, Maverdî, el-Ahkam, s. 192.
102 Udeh bu unsuru suçun genel unsurları arasında belirtmemektedir, bkz. Udeh, C. I, s. 109. Akman, 208
2) Şibh-i amd, kasda benzer durumdur. Failin oluşan neticeyi aslında istememesidir.
3) Hata,
4) Hata yerine geçen durum104.
Kanunilik unsuru had ve kısas suçlarında tam olarak mevcuttur105. Çünkü bu suçların mahiyeti ve azaları belirlenmiştir. Bu konudaki problem tazir suçlarındadır. Ta’zir suçlarında da kanunilik mümkün olduğunca sağlanmaya çalışılmıştır. Mesela; Osmanlı Devletinde suç ve cezaları belirleyen kanunnamelerin zaman zaman yayınlandığını, halka mutlaka ilân edildiğini, isteyenlere de bunların birer suretinin verildiğini bilmekteyiz. Kanunsuz tazir suçu ve cezası yoktur. Hakimin de, İslamın yasaklamadığı bir fiile ceza verme, tazir suçunun belirlenmiş cezasından başka bir ceza ile suçluyu cezalandırma ve ta’zir cezalarının sınırını aşma yetkisi yoktur106.
Suçun bu genel unsurları yanında, her suça has özel unsurlar da mevcuttur. Hırsızlıkta gizlice alma, zinada cinsi temas hali v.s. gibi.
Genel unsurlar her suçta aynı olmasına rağmen, özel unsurlar suça göre farklılık gösterirler107.
Bağy suçunun unsurları hususunda mezhepler arasında farklı görüşler mevcuttur. Bu farklılık unsur ve şart kavramını değerlendirmelerinde ortaya çıkmaktadır108. Mezheplerin hepsinde ortak olarak şu unsurlar yer almaktadır. Devlet başkanının meşru ve adil olması, isyancıların bu hareketlerini kendilerince haklı gösterecek bir tevile sahip olmaları, isyancıların sayı ve güç bakımından ciddi bir tehlike teşkil etmeleri, başkaldırının kuvvet kullanma yoluyla fiilen başlaması ve isyan kasdı109. Devlete isyan suçunun özel unsurları ise şu şekildedir:
104 Cin-Akgündüz, C. I, s. 309, 327. 105 Şafak, s. 26. 106 Cin-Akgündüz, C. I, s. 304, Şafak, s. 36. 107 Akman, s. 208; Udeh, C. I, s. 108. 108 Akman, s. 208.
109 Muhammed Ebu Zehra, bizim unsurlar arasında gösterdiğimiz isyan kasdının bulunmasını bir unsur olarak göstermemektedir. Bkz. Ebu Zehra, el-Cerime, 149 vd., Udeh ise bağy suçunun üç unsurunun bulunduğunu belirtmektedir. Bunlar devlet başkanına karşı ayaklanma, bu ayaklanmanın kuvvet kullanmak suretiyle gerçekleşmesi ve isyan kasdının bulunmasıdır. Bkz. Udeh, C. 4, s. 324.
2- Devlet Başkanının Meşru ve Adil Olması
Bu unsur suçun gerçekleşmesi için bir ön şart niteliğindedir. Kaynaklarda “el-imamü’l hakk veya el-hükmül adi” olarak belirtilen bu sıfatlar nelerdir, bunu inceleyelim.
a- Devlet Başkanının Meşru Olması
Bundan kasıt devlet başkanının (halife, imam) islam hukukunun kabul ettiği usullerden birisiyle işbaşına gelmiş olmasıdır.
Müslüman devletin en yüksek görevlisine imam denir. Şayet görevli kişi en yüksek imamın naibi, onun yerine geçen birisiyse onun için de “naib” terimi kullanılır110.
Devlet reisliği de hakimlik (yargılama) görevi gibi, İslam Hukukunda farz-ı kifayelerden birisidir. Zira müslüman toplum için dini ayakta tutan, sünneti yaşatan, ezilenleri ve zayıfları koruyan, hakları ve görevleri yerine getiren bir imama ihtiyaç vardır. Hukukçular arasında bu konuda bir ihtilaf yoktur111.
Devlet başkanında bulunması gerekli vasıflar da şunlardır. Alimlerin üzerinde ittifak ettiği unsurlar halife olacak kişinin müslüman, erkek, mükellef, adalet sahibi (adil), ilim sahibi olması, kifayet şartının gerçekleşmesi, duyu organlarının ve diğer uzuvlarının tam ve sağlıklı olmasıdır. Halifenin Kureyş kabilesine mensup olması, çağdaşlarının en faziletlisi olması gibi birtakım vasıflarda ise hukukçular arasında ihtilaf vardır112.
Genel olarak islam hukukçularının halife seçilecek kişide bulunması gerektiği konusunda üzerinde ittifak ettikleri şartları şu şekilde açıklayabiliriz.
a) Müslüman olması113,
b) Baliğ ve mümeyyiz (âkil) olması, yani tam ehliyetli olması gerekir. Bu nedenle çocuk, akıl hastası veya köleler halife olamazlar,
110 Cin-Akgündüz, C. I, s. 206. 111 Cin-Akgündüz, C. I, s. 206. 112 Şafak, s. 180.
c) Erkek olmalıdır. Aslında sözkonusu ayet ve hadislerin emredici değil de tavsiye edici olduğunu ileri süren alimlere göre bu konu da ihtilaflıdır. Fakat genel kabul gören görüşe göre kadınlar, halifelik yapamazlar114. d) Adaletli olmalıdır. Halife üstün ahlaklı, dürüst olmalıdır. Yani İslam dinine göre Allah’ın emir ve yasaklarına aykırı sayılan fiillerden kaçınmalıdır. Zalim ve fasıkların halifeliği konusu ilerde ayrıntılı olarak incelenecektir. Ancak Hanefî mezhebinin kamu düzeni için zaruri hallerde zalim ve fasığın halifeliğini kabul ettiğini belirtelim,
e) Kifayetli olmalıdır. Yani vazifesinin mesuliyet derecesini kavramak ve maddi ve manevi yeterliğe sahip olmalıdır. Hanefî hukukçuları halifelerin ilmi ve seri açıdan bilgili ve hilafetin gereklerini bilmesini yeterli görmüşler, müçtehit derecesinde alim olması gibi bir şart aramamışlardır115.
f) Duyu ve diğer organları sağlam olmalıdır,
g) Bazı hukukçulara göre imamlar Kureyş’ten olmalıdır fakat bu görüş Hanefî hukukçusu Buharalı Sadrüs-Şeria tarafından “zaruret gereği ortadan kalkan bir şart” olarak değerlendirilmiş ve Osmanlı padişahları bu şekilde halife olmuşlardır116.
İsyan suçu bir kişinin devlet başkanlığı sabit olmadan işlenemeyeceğine göre117, devlet başkanı olma usullerini de belirtmemiz yerinde olacaktır. İslam hukukunda esas itibariyle üç türlü yönetime gelme usulü vardır. Seçim, ahd veya istihlaf ve zorla devlet başkanı olma. İslam hukukçuları konuyu incelerken seçim usulünü daima ilk sırada zikretmişlerdir. Bu halkın iradesine ve demokrasiye verilen değer açısından önemlidir118.
Seçim usulüne biat da denmektedir. Hz. Peygamberin vefatından sonra, İslam toplumunun ileri gelenleri, alim ve fakih kişiler (ehl-i hail vel-akd, tayin ve azl heyeti) Hz. Ebu Bekir’i devlet başkanı seçmişlerdir. İslam hukukçuları ehl-i hail ve’1-akd’in sayısı ve nitelikleri konusunda değişik görüşler ortaya koymuşlardır. Fazla ayrıntıya girmeden bu kişilerin doğru, adil ve adaylar hakkında bilgi sahibi
114 Kur’an, Nisa, 34; Ahmed İbn-i Hanbel, el-Müsned, Mısır 1313, 5/43. 115 Maverdi, el-Ahkam, s. 31, 32; Cin-Akgündüz, C. I, s. 207.
116 Cin-Akgündüz, C. I, s. 207, Maverdi, el-Ahkam, s. 32. Bu konuda daha geniş bilgiçinbkz. M. Akif Aydın, “Anayasa” md. D.İ.A, C. III, s. 155 vd.
117 Udeh, C. IV, s. 324. 118 Cin-Akgündüz, C. I, s. 209.
