IV- BAĞY SUÇUNDA HUKUKİ VE CEZAİ SORUMLULUK
5- Darül Bağy Statüsü ve Buna Bağlı Sonuçlar
İsyancıların egemenlikleri altında olan bölgeye darülbağy veya darül cevr adı verilir263. Darülbağy hem darülharbe hem de darülislama benzemektedir. Darül harbte olduğu gibi islam ülkesi yasalarının orada uygulanamaması sebebiyle bu bölge darülharbe benzemektedir. Öte yandan isyancılar müslüman olduklarından bu bölge darülislama da benzemektedir. İkinci husus daha önemli olduğundan ona itibar edilir ve darülislam ile darülbağy arasında ülke ayrılığı olmadığı kabul edilir. Bununla birlikte bu statüye bazı sonuçlarda bağlanmıştır. Hanefîlere göre darülbağy’de işlenen had suçları takip edilmez. Çünkü meşru idarenin isyancılar üzerindeki velayet hakkı kesintiye uğramıştır. Bu durumda fiil sanki darülharbte
karşılık güçlülerin korunmasına yol açacağı için şiddetle karşı çıkmaktadır; bkz. Zayed, s. 612- 613.
258 Udeh, C. IV s. 340-344.
259 Serahsi, C. X, s.132; İbnü’l Hümam, C.VI, s. 106; Molla Hüseev C. I, s.306. 260 Maverdi, el-Ahkam, s. 123.
261 el-Ferra, s. 56-57 Udeh’ e göre ise Hanbelilerde iki görüş söz konusudur. Birine göre öldürülen yakın akraba ise bu tahrimen mekruhtur, ikincisi ise öldürülen diğerine mirasçı olamaz.
262 Maverdi, Kıtal, s.194.
işlenmiş kabul edilecektir264. Diğer mezheplere göre ise darülbağyde işlenen suçlar cezalandırılır. Bu hususta ülke ayrılığının bir önemi yoktur265.
Darülbağy olarak nitelenen bölgede ahalinin öşür ve haraç gibi devlete karşı olan mali görevlerini isyancı güçlerin tediye etmesi halinde bu ödemeler meşru hükümete yapılmış gibi kabul edilir. Bir başka deyişle isyancıların mağlubiyetinden sonra idareyi tekrar üzerine alan meşru yönetim halktan bunları tekrar alamaz. Bununla birlikte zekat ve öşürlerin harcanmaları gereken yerler dışında sarf edildikleri anlaşılırsa, darülbağy meşru idarenin yönetimine geçtiğinde hükümet mükelleflerden bunları yeniden ödemelerini adeta bir tabii borç olarak tekrar isteyebilir. Fakat devletin hukuken zorlamaya hakkı yoktur. Devletin bu vergilere hak kazanması, o bölge ahalisinin güvenliğini sağlamasına bağlıdır. İsyancılar tarafından hakim olunan bölgede ise devletin himayesinden bahsedilemez266.
Darülbağy statüsüne bağlanan bir diğer sonuç da isyancılar tarafından atanan hakimlerin usulüne göre verdikleri kararların muteber olmasıdır. Usulüne göre kaydından kastedilen, bu kadıların ehl-i adlin mezhebine ya da islam müctehidlerinden herhangi birinin görüşüne uygun olarak hüküm vermeleridir. İçtihat içtihatla nakzedilemeyeceği için bu hükümlerde geçerli olacaktır267.
Bazı Hanefi hukukçulara göre ise ehli bağyin kadısının verdiği hüküm tenfiz edilemez268. Maverdiye göre, atanan kadı eğer ehli adlin kanını ve malını masum görmeyen bir kadıysa verdiği kararlar geçersiz, aksi halde geçerlidir269. Zahirilere göre ise isyancıların atadıkları hakimlerin verdikleri hükümler geçersizdir270.
264 Molla Hüsrev, s. l, s. 305, İbnü’l Hümam C.VI, s.105-106. 265 İbnü’l Kudame, C. XII, s.260; Özel, s. 139.
266 İbnü’l Hümam, C.VI, s. 105, Maverdî, el-Havi, C.XIII, s. 133, İbn-i Kudame, C. XII, s.258 ve C.VI, s. 95, Zahirilere göre ise isyancıların topladıkları zekat ve haracı meşru devlet başkam tekrar alabilir. Bkz. İbn-i Hazm. C. XI, s. 110.
267 Serahsi, C. X, s.135; İbn-i Kudame, C. XII, s.259. 268 Kasanı, C. VII, s.142.
269 Maverdi, el-Havi, C. XIII, s.134-135. 270 İbn-i Hazm, C. XI, s.110.
Darülbağy meselesi islam devletinin bir iç meselesidir. Uluslararası mahiyet taşımayan böyle bir durumda isyancıların diğer devletlerce tanınması ve onlara yapılacak yardımlar hasmane münasebetlere teşebbüs ve iç işlerine müdahale olarak kabul edilir271.
271 Özel, s. 251.
İKİNCİ BÖLÜM
OSMANLI DEVLETİ’NDE BAĞY SUÇUYLA İLGİLİ DÜZENLEME VE UYGULAMALAR
I- GENEL OLARAK OSMANLI HUKUK SİSTEMİ
Osmanlı Devleti’nin hukuk sistemini kesin ve net bir ifade ile “İslam hukukundan ibarettir” şeklinde tanımlayamamakla birlikte, genel olarak islam hukuk sisteminin benimsendiğini söyleyebiliriz272.
Her ne kadar bazı müelliflerce, aile hukuku, miras hukuku, had cezaları, şahsa karşı işlenen cürümler ve vakıflar gibi temel kaynaklarda teferruatlıca düzenlenen konularda -birkaç istisna hariç- seri hükümlerin dışına çıkılmadığı, diğer alanlarda ise ancak şer’i hukukun izin verdiği ölçüde bir “legislation” faaliyetinin sözkonusu olduğu iddia edilmişse de273 bundan farklı düşünce tarzları da hukuk tarihçileri arasında yaygındır274. Bu müelliflere göre, nazari olarak, şeriat ahkamının cari gibi görünmesine rağmen, hakikatte örfi kaza müesseselerinin şer’i kaza müesseselerinden daha geniş bir sahada faaliyet gösterdikleri görülmektedir275.
Muhtelif din, mezhep ve kavmiyetlere mensup, birbirinden çok
farklı örf ve adetlere sahip insanların bir arada yaşadığı, geniş bir yüzölçümüne sahip olan Osmanlı İmparatorluğu’nda, hukuki hayatın yalnızca Hanefî fıkhı ile tanzim edilemeyeceği fikrine biz de katılıyoruz276. Tımar sahibi sipahilerden ve subaşılardan başlayarak sancak beyi, beylerbeyi ve vezirlere kadar muhtelif derecedeki idare adamlarının kazai yetkilerinin olması, askeri ocak mensuplarına, peygamber neslinden geldikleri kabul edilen seyyidlere mahsus ayrı mahkemeler bulunması, esnaf loncalarına bir nevi kaza hakkı tanınması, vergi ve toprak meselelerinde, eski adet ve an’anelere uyarak, her eyalete mahsus kanunlar
272 M. Fuad Köprülü, İslam ve Türk hukuk Tarihi Araştırmaları ve Vakıf Müessesesi, İstanbul, 1983, s. 254.
273 Ahmet Akgündüz, Osmanlı Kanunnameleri ve Hukuki Tahlilleri, C. 2, İstanbul 1994, s. 1-2 v.d. 274 Köprülü, s. 270, Hitti, C. 1, s. 614.
275 Köprülü, s. 266.
getirilmesi, Osmanlı hukuksal yaşamındaki çeşitliliğin en belirgin örnek- lerindendir277.
Eski mevzuatın aynıyla veya küçük tadiller yapılarak tatbiki suretiyle “kanunların mahalliliği” (la territorialite des lois) esasına sadık kalan Osmanlı İmparatorluğu; idare hukuku, vergi hukuku, arazi hukuku, askeri hukuk ve bilhassa aile hukukunda, her dini cemaatin örfî ve dini an’anelerine göre hareketlerini kabul etmek suretiyle, adeta bir nevi “kanunların şahsiliği” (la personnalite des lois) prensibini tatbik etmiştir278. Bu düşünce tarzını benimseyen hukuk tarihçilerine göre, hukuki nizam yalnız şeriat ve fıkıh esaslarına göre kurulmamıştır279.
Şer’i hukuktan kastedilen, Kur’an, sünnet, icma ve kıyas gibi şer’i deliller aracılığıyla, islam müctehitlerinin fıkıh kitaplarında belirttikleri hukuki hükümlerdir280. Bu kurallar hiçbir şahıs ya da kurumun tasdikine gerek olmadan geçerlidir ve tüm müslümanları da bağlar. Şer’i hukukun esasları fıkıh kitaplarında tedvin edilmiştir. Bunlardan en önemlileri Molla Hüsrev’in “Dürer ve Gurer”i, İbrahim Halebi’nin “Mülte-ka’1-Ebhur” adlı hukuk metni ve Damad Efendi tarafından yazılan “Mecma’ül-Enhur Şerhi”dir. Bu eserler Osmanlı İmparatorluğu’nda yarı resmi hukuk kodu olarak kabul edilmiştir281.
İslam Hukuku “veliyyül-emr” denilen yetkili makama, şer’i hükümleri sınırlama, uygulama, kamu yararı gerektiriyorsa, zayıf olan görüşü tercih ederek kuvvetli hale getirme yetkisi tanımıştır. Zamanın değişmesiyle bazı hukukî hükümlerin değişebileceği esası da, örfî hukukun gelişmesine yol açmış ve kanunnamelerin hazırlanmasına temel teşkil etmiştir282. Örfî hukuk, sultanın müslüman cemaatinin hayrı düşüncesi ile şer’i kaynak ve prensipler dışında, sırf kendi iradesine dayanarak çıkardığı kanunlar manasındadır283. Yani “ülül-emr” deni- len yüksek otoritenin faaliyetleri sonucu ortaya çıkan bir kısmı şer’i, bir kısmı içtihadi, bir kısmı da tanzimi tasarruflardan oluşan hukuk kaidelerinin tamamına 277 Hitti, s. 608. 278 Köprülü, THT, s. 271. 279 Köprülü, THT, s. 271. 280 Hitti, s. 608. 281 Cin-Akgündüz, C. I, s. 144.
282 Halil Cin - Gül Akyılmaz, Tarihte Toplum ve Yönetim Tarzı Olarak Feodalite ve Osmanlı Düzeni, Konya, 1995, s. 172.
“örfî hukuk” denmektedir284. Örfî hukuk deyiminin eş anlamlısı olarak kanunname, siyeset-i şer’iye kelimeleri de kullanılmaktadır.
Örfî hukuku, fıkhın ana kaynaklarından biri olarak kabul eden müellifler olduğu gibi, bunu şeriate aykırı gören müellifler de mevcuttur285. Osmanlı hukukçularına göre örfî kanunlar şu esasları ihtiva etmelidir:
• Şeriatin dışında kalmış bir durum ortaya çıkmalı.
• Buna dair müslümanlar arasında yaygın bir âdet veya telakki yaşamalı. • Hükümdarın iradesi buna mûzaf olmalı.
• Bu hüküm islam cemaatinin hayrına ve adalete uygun olmalı286. Türkler
islamiyeti kabul etmeden önce de eski ve kuvvetli bir kültüre mâlikti287. Müslüman olduktan sonra bu müesseselerin bir çoğu islam hukuku hükümleri çerçevesinde yerleşmiştir. Şer’i hukuka açıktan açığa aykırı meselelerde şer’i hukuk kuralları uygulanmış, fakat sırf mali mahiyette meselelerde, mesela örfî tekalif vaz’ında din alimleri ile istişareye dahi lüzum görülmemiştir288.
Osmanlı hukukunda özel hukuk ve kamu hukuku gibi bir ayrım yer almamış ve mezhepler arası farklılıklar çeşitli içtihadlar gibi nedenlerle umumi bir “codification”a gidilmemiştir. Fakat örfi hukuk düzenlemelerinden olan kanunnameler, şeyhülislamların fetvalarını derleyen fetva mecmuaları, hukukun gelişmesinde çok önemli bir yer tutmuştur289.
İdare hukuku, askeri hukuk, vergi hukuku ve arazi hukuku gibi alanların tanziminde daha ziyade etkili olan örfi hukukun kaynakları, şer’i hukuk kaynaklarının yanısıra, örf adet kaideleri, istihsan istislah (kamu yararı) ve eski hukuk sistemleridir290.
284 Cin-Akyılmaz, s. 173.
285 Fuat Köprülü, “Örf maddesi”, İ.A., C. 9, s. 480. 286 İnalcık, Osmanlı, s. 104.
287 Köprülü, THT, s. 15. 288 Köprülü, THT, s. 269.
289 Hittı, C. I, s. 614. Hatta yazara göre İslam fıkhının doktriner yapısı Anglosakson hukukunu hatırlatmakta ve fetvalarda mahkeme içtihatlarına benzemektedir.
Ülül-emr, örfi hukukun kendisine tanıdığı yasama yetkisi çerçevesinde; kamu yararı gerekçesiyle kanun vaz’ eder, devlete karşı işlenen suçlar ile tazir suçlarının cezalarını tespit eder; her çeşit adli, idari, mali, askeri düzenlemeleri yapar291.
Osmanlı hukuk sistemi hakkında son olarak şunlar belirtilebilir: Osmanlı hukuku temelde fıkıh kaynaklı bir hukuk sistemi olmasına rağmen, örfî hukuka oldukça ağırlık vermiştir. Daha ilk kuruluş yıllarından başlayarak, örfî hukuk düzenlemeleri olan hususi kanunnameler ile hukuki hayat tanzim edilmiş, kaza müesseselerinin vazife ve selahiyetleri ayrılmış, idari ve adli müesseseler kurulmuştur292. Şer’i kazanın başlıca uzvu olan kadıların bile din hatta adliye mümessili olmaktan ziyade bir “idare adamı” sıfat ve selahiyetini haiz olmaları, Osmanlı hukukunu şer’i hukuk ve örfî hukuktan müteşekkil, suigeneris bir hukuk sistemi olarak nitelememize yol açmaktadır293.