İÇİNDEKİLER Sayfa No İÇİNDEKİLER ... I ÖZET ... V ABSTRACT ... VI KISALTMALAR ... VII GİRİŞ ... 1 BİRİNCİ BÖLÜM ... 4
KANUN YOLU VE İSTİNAF KAVRAMI ... 4
I. KANUN YOLU KAVRAMI ... 4
A. GENEL AÇIKLAMA ... 4
B. CEZA MUHAKEMESİ SİSTEMLERİ ... 7
C. KANUN YOLU KAVRAMI ... 8
D. KANUN YOLU ÇEŞİTLERİ ... 11
E. KANUN YOLLARININ AMACI ... 14
II. İSTİNAF KAVRAMI ... 16
A. İSTİNAF KANUN YOLUNUN ÇEŞİTLERİ ... 19
1. KLASİK ANLAMDA İSTİNAF ... 19
2. DAR ANLAMDA İSTİNAF ... 20
B. İSTİNAF İLE TEMYİZ ARASINDAKİ FARKLAR ... 21
İKİNCİ BÖLÜM ... 24
İSTİNAF KANUN YOLUNUN TARİHÇESİ, MUKAYESELİ HUKUK VE TÜRK HUKUKUNDA İSTİNAF ... 24
I. İSTİNAF KANUN YOLUNUN TARİHÇESİ ... 24
A. GENEL AÇIKLAMA ... 24
B. ESKİ YUNANDA İSTİNAF ... 25
C. ROMA HUKUKUNDA İSTİNAF ... 26
II. MUKAYESELİ HUKUKTA İSTİNAF ... 28
A. ALMANYA ... 28
B. AVUSTURYA ... 31
C. İSVEÇ ... 32
D. İNGİLTERE ... 34
E. FRANSA... 35
III. TÜRK HUKUKUNDA İSTİNAF... 40
A. GENEL AÇIKLAMA ... 40
B. TANZİMAT FERMANI SONRASI DURUM ... 44
C. İSTİNAF MAHKEMELERİNİN KALDIRILMASI VE SEBEPLERİ ... 48
1. GENEL AÇIKLAMA... 52
2. BEŞ YILLIK KALKINMA PLANLARINDA İSTİNAF MAHKEMELERİ 53 3. KANUN TASARILARINDA İSTİNAF MAHKEMELERİ ... 56
a. Genel Açıklama ... 56
b. 1932 ve 1948 Tarihli Kanun Tasarıları ... 57
c. 1952 Tarihli Kanun Tasarısı... 59
d. 1963 Tarihli Kanun Tasarısı... 60
e. 1977 Tarihli Kanun Tasarıları ... 62
f. 1978 Tarihli Kanun Tasarısı... 64
g. 1985 ve 1993 Tarihili Kanun Tasarıları ... 65
h. 2002 Tarihli Kanun Tasarısı... 67
4. TÜRK HUKUK MEVZUATINDA İSTİNAF ... 68
a. Genel Açıklama ... 68
b. 213 Sayılı Vergi Usul Kanununda İstinaf ... 68
c. Denizde Zapt ve Müsadere Kanununda İstinaf ... 70
d. Gümrük Kanununda İstinaf ... 71
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ... 73
İSTİNAF HAKKINDAKİ GÖRÜŞLER ... 73
I. GENEL OLARAK ... 73
II. İSTİNAFIN LEHİNDEKİ VE ALEYHİNDEKİ GÖRÜŞLER ... 73
A. İSTİNAFIN TARİHÇESİ İLE İLGİLİ GÖRÜŞLER ... 74
B. İSTİNAFIN YAYGIN UYGULANIŞI İLE İLGİLİ GÖRÜŞLER ... 77
C. MAHALLİ TESİRLERE İLİŞKİN GÖRÜŞLER ... 79
D. DAVANIN OLGUNLAŞMASI İLE İLGİLİ GÖRÜŞLER ... 80
E. İSTİNAF MURAKABASI İLE İLGİLİ GÖRÜŞLER ... 82
F. DERECE TEMİNATI İLE İLGİLİ GÖRÜŞLER ... 83
G. ÜST DERECE HAKİMLERİNİN DAHA BİLGİLİ VE TECRÜBELİ OLMASI HAKKINDAKİ GÖRÜŞLER ... 86
H. DAVALARIN UZAMASI VE İSTİNAF MAHKEMESİ HÜKMÜNÜN DAHA DOĞRU OLAMAYACAĞINA İLİŞKİN GÖRÜŞLER ... 87
İ. ADALET HİZMETLERİNİN HALKA YAKLAŞACAĞI GÖRÜŞÜ... 92
J. PERSONEL VE EKONOMİK SORUNLARA İLİŞKİN GÖRÜŞLER ... 94
K. CEZA MUHAKAMESİ HUKUKU PRENSİPLERİ İLE İLGİLİ GÖRÜŞLER 95 L. İSTİNAFIN YARGITAY’DAKİ İŞLERİ AZALTMASINA İLİŞKİN GÖRÜŞLER ... 97
III. İSTİNAF MAHKEMELERİNİN KURULMASINA İLİŞKİN ÜLKEMİZİN ALTYAPI SORUNLARI ... 102
A. GENEL AÇIKLAMA ... 102
B. PERSONEL DURUMU ... 102
C. FİZİKİ DURUM ... 106
IV. AVRUPA BİRLİĞİ ÜYELİK SÜRECİNDE İSTİNAF MAHKEMELERİ .... 108
VI. ADİL YARGILANMA İLKESİ AÇISINDAN İSTİNAF MAHKEMELERİ . 114
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM ... 118
5235 SAYILI KANUNA GÖRE BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİNİN TEŞKİLAT YAPISI ... 118
I. GENEL AÇIKLAMA ... 118
II. BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİNİN KURULUŞU, GÖREVLERİ VE ORGANLARI ... 120
A. KURULUŞU ... 120
B. BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİNİN GÖREVLERİ ... 122
C. MAHKEME ORGANLARI ... 123
1. BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞI ... 123
a. Başkan ... 123
b. Yazı İşleri Müdürlüğü ... 125
2. BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAŞKANLAR KURULUNUN OLUŞUMU VE GÖREVLERİ ... 125
3. BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ DAİRELERİ ... 128
a. Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesinin Oluşumu ve Görevleri ... 129
b. Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesinin Oluşumu ve Görevleri ... 130
4. BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİ CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞI .. 131
a. Bölge Adliye Mahkemeleri Cumhuriyet Başsavcısı ... 132
b. Bölge Adliye Mahkemeleri Cumhuriyet Başsavcıvekili ve Savcısı... 133
c. Müdürlükler... 134
5. BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ ADALET KOMİSYONU ... 135
BEŞİNCİ BÖLÜM ... 136
CEZA MUHAKEMESİ HUKUKUNDA İSTİNAF KANUN YOLU ... 136
I. GENEL AÇIKLAMA ... 136
II. İSTİNAF KABİLİYETİ OLAN VE OLMAYAN HÜKÜMLER ... 138
III. İSTİNAF İSTEMİ VE SÜRESİ ... 140
IV. İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ETKİSİ ... 144
V. HÜKMÜ VEREN MAHKEMECE YAPILACAK İŞLEMLER ... 145
VI. BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞINCA YAPILMASI GEREKLİ İŞLEMLER ... 147
VII. BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİNCE YAPILACAK İŞLEMLER ... 149
A. DOSYA ÜZERİNDE ÖN İNCELEME ... 149
B. İNCELEME VE KOVUŞTURMA ... 150
C. DURUŞMA HAZIRLIĞI VE DURUŞMA ... 154
D. DURUŞMA SONUNDA VERİLEBİLECEK KARARLAR ... 158
1. BERAAT KARARI ... 159
2. CEZA VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA DAİR KARAR ... 160
4. GÜVENLİK TEDBİRİ KARARI ... 161
5. RED KARARI ... 161
6. DÜŞME VE DURMA KARARI ... 162
7. GÖREVSİZLİK KARARI ... 162
VIII. BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARLARINA KARŞI KANUN YOLLARI ... 163
SONUÇ ... 166
ÖZET
İstinaf kanun yolunun amacı, ilk derece mahkemelerince verilen nihai kesinleşmemiş hükümlerin, maddi ve hukuki mesele yönünden incelenerek hataların giderilmesini sağlamak ve böylelikle yargılama hukukunun gayesini gerçekleştirmektir.
1879 yılında ülkemizde de faaliyete geçen İstinaf Mahkemeleri, çeşitli sebeplerle 1924 yılında kaldırılmıştır. Ancak, sonraki dönemlerde, istinafın tekrar kabulü noktasında hukuk dünyasında yapılan yoğun tartışmaların da etkisiyle, 1932 yılından itibaren çeşitli kanun tasarıları hazırlanmıştır. Avrupa Birliği üyelik sürecinde olan ülkemize yönelik olarak çıkartılan katılım ortaklığı belgesi ve her yıl yayınlanan istişari ziyaret raporlarında istinaf mahkemelerinin kurulması tavsiye edilmiştir.
Nihayetinde, 2004 yılında kabul edilen “Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun” ile Bölge Adliye Mahkemeleri adıyla istinaf mahkemeleri kurulmuş ve aynı yıl kabul edilen “Ceza Muhakemesi Kanunu” ile istinaf usulü düzenlenmiştir.
İlk derece mahkemelerinin yapmış oldukları hataların yok edilmesi veya en aza indirilmesi için, maddi gerçeğin ve hukuk normunun doğru tesbiti, kişilere güvenceli adaletin sağlanması, adil yargılanmanın gerçekleştirilmesi, Yargıtay'ın asli vazifesini yapmasına imkan tanınması, yargılamanın makul sürede bitirilmesi ve adaletin sağlanması düşünceleriyle, istinafın tekrar kabulü hukuk devletinin bir gereğidir.
Bu itibarla, yüksek lisans tezi niteliğindeki bu akademik çalışmamızın konusu olan “Ceza Yargılamasında istinaf”, beş bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde; kanun yolu ve istinaf kavramları, çeşitleri, temyiz ve istinaf kanun yolu arasındaki farklar, ikinci bölümde; istinaf kanun yolunun tarihçesi, mukayeseli hukukta ve Türk hukukunda istinaf, üçüncü bölümde; istinafın lehindeki ve aleyhindeki düşünceler, dördüncü bölümde; ülkemizde yeni kurulan bölge adliye mahkemelerinin teşkilat yapısı, beşinci bölümde; ceza muhakemesi hukukumuzda istinaf kanun yolu, doktrindeki görüşler de dikkate alınarak tafsilatlı şekilde incelenmeye çalışılmıştır.
ABSTRACT
The aim of appeal procedure is re-examination of the decisions which are final unascertained verdicts rendered by firs instance courts on legal and factual basis due to the correct mistakes and by this way to ensure the purpose of criminal procedure law.
The Regional Courts of Appeal was enacted in 1879 in our country, however, various reasons it was abolished in 1924. Nevertheless, afterwards, by the influence of arguments inflamed in law circles on the readmission of those courts, different draft laws were prepared since 1932. It is recommended in Accession Partnership Report, Annual Report of Advisory Visit that Regional Courts of Appeal should be established in the process of accession of Turkey to the EU.
Eventually, by the “Law on Establishment, Duties and Competences of the Civil Courts of First Instance and the Regional Courts of Appeal ” approved in 2004, the Court of Appeal was set up and named Regional Intermediate Court of Appeal and the same year Criminal Procedure Code was accepted within its provisions appeals procedure to the courts were regularised.
To eliminate or to minimize the mistakes of the first instance courts; to determine the material fact and the law correctly, to provide individuals safeguarded justice; to ensure fair trial; to give opportunity to the Court of Cassation to perform its main duties; to trial within a reasonable time and to provide justice, it is a requirement of rule of law to reaccept the appeal.
Wherefore, the subject of our academic study which is the quality of being eligible to master thesis is “ Appeal in the Criminal Procedure” consists five chapters. the first chapter; concepts and kinds of appeal, differences between general appeals and appeals at the court of appeal, the second chapter; historical background of law appeal, appeals in comparative law and Turkish law, the third chapter; the opinion for and against of appeal, the fourth chapter; the structure of newly established Regional Intermediate Court of Appeal in our country, the fifth chapter; in criminal proceeding law appeals to the regional intermediate court of appeal are tried to be reviewed comprehensively ,by taking in to account the opinions of doctrine.
KISALTMALAR A.D. : Adalet Dergisi
a.g.e. : Adı Geçen Eser
AİHS : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi AİHM : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi AÜHF : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
B : Baskı
BAM : Bölge Adliye Mahkemeleri
C : Cilt
CMK : Ceza Muhakemeleri Hukuku CMUK : Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu HSYK : Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu
m : Madde
R.G. : Resmi Gazete
S : Sayı
s : Sayfa
TBMM : Türkiye Büyük Millet Meclisi T.C. : Türkiye Cumhuriyeti
TCK : Türk Ceza Kanunu vb : ve benzeri
vd : ve devamı
vs : ve saire
Y.D. : Yargıtay Dergisi yy. : Yüzyıl
GİRİŞ
Tarihsel süreç içerisinde büyük gelişmeler gösteren yargılama hukukunun temel amacı; maddi gerçeği, önceden belirlenmiş hukuk kuralları ile araştırarak bulmak ve böylelikle adaleti gerçekleştirmek, adalete olan güveni, toplumsal ve kamusal barışı sağlamaktır. Yargılama hukukunda, bu amacı gerçekleştirmek için çeşitli müesseseler ihdas edilmiştir. Bu müesseslerden bir tanesi de kanun yollarıdır.
1976 yılında yürürlüğe giren ve ülkemizde de 2003 tarihinden itibaren yürürlükte olan Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme, Birleşmiş Milletler insan hakları sisteminin temel belgelerindedir.
Bu Sözleşmenin, Adil Yargılama başlıklı 14 üncü maddenin beşinci fıkrasında kanun yollarına ilişkin olarak; “bir suçtan hüküm giyen herkes, mahkumiyet ve cezanın yasalara uygun olarak daha yüksek bir yargı organınca yeniden incelenmesi hakkına sahip olacaktır” şeklinde hüküm getirilerek kanun yollarının ehemmiyeti, amacı ve kapsamı belirlenmiştir.
Kanun yollarının temel amacı; yargılama faaliyetini yürütenlerin insan olması nedeniyle bilerek veya bilmeyerek yapmış oldukları hatalarla, kişilerin haklarının ihlal edilmesine engel olarak yargılama hukukunun amacının gerçekleştirilmesine katkıda bulunmaktır. Bu hataların ortadan kaldırılması veya en aza indirilmesi için ihdas edilen kanunu yollarından birtanesi de istinaf kanun yoludur.
İstinaf kanun yolunun da amacı, ilk derece mahkemelerince verilen nihai kesinleşmemiş kararlarının hem maddi mesele hem de hukuki mesele yönünden incelenerek hataların giderilmesini sağlayarak yargılama hukukunun gayesini gerçekleştirmektir. Bu gayenin gerçekleştirilmesi için çeşitli yöntemler benimsenmiş; bazı ülkeler bunun için istinaf mahkemelerini kurmuş, bazıları bunu bidayet mahkemeleri içerisinde yapmışlardır. Diğer bazıları ise; karma bir sitem benimseyerek davaların bir kısmını müstakil istinaf mahkemelerinde veya genişletilmiş temyiz yolu ile Yargıtay’da veya hem yerel ağır cezalar ve hem de müstakil istinaf mahkemeleri aracılığı ile yapmışlardır. Yine, istinaf mahkemelerinin yaptığı yargılama faaliyetinin kapsamı ve inceleme usulü ülkelere göre farklılık göstermiştir.
İstinaf mahkemelerinin birçok Avrupa ülkesinde faaliyete geçmesinin etkisiyle 1879 yılında ülkemizde de istinaf mahkemeleri faaliyete geçmiş, ancak, çeşitli sebeplerle 1924 yılında kaldırılarak, vazifesine son verilmiştir.
İstinaf mahkemelerinin ülkemizde kaldırılmasından sonra tartışmalar bitmemiş ve yeniden kurulması yönünde hukuk dünyasında tafsilatlı şekilde tartışılmış ve 1932 yılından itibaren çeşitli kanun tasarıları yapılarak yeniden kurulması sağlanmaya çalışılmış, ancak uzun yıllar bu başarılamamıştır. Avrupa Birliği üyelik sürecinde olan ülkemize yönelik olarak çıkartılan katılım ortaklığı belgesi ve her yıl yayınlanan istişari ziyaret raporlarında istinaf mahkemelerinin kurulması tavsiye edilmiştir.
Hukuk dünyamızda istinaf mahkemelerinin gerekliliği konusunda uzun tartışmaların olması, mevcut ikili yargılama sisteminin yargılama hukukunun amacını tam olarak ifa edememesi, gelişen yargılama hukuku müesseselerinden faydalanma ihtiyacı, uluslararası temel metinlerde düzenlenmesi, Avrupa Birliğinin tavsiyeleri, adil yargılanma gibi çağdaş ceza yargılaması hukuku ilkelerini gerçekleştirme gayesi ve benzeri birçok unsurların etkisiyle, ülkemizde, 2004 yılında kabul edilen 5235 sayılı “Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun” ile Bölge Adliye Mahkemeleri adıyla istinaf mahkemeleri kurulmuş ve aynı yıl kabul edilen 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) ile istinaf kanun yolunun usulü düzenlenmiştir.
Halen mevcut olan sistemimizde; ilk derece mahkemesi ve Yargıtay'dan oluşan iki dereceli bir yargılama sistemi vardır. İlk derece mahkemelerinin verdiği kararların temyiz incelemesi Yargıtay tarafından yapılmaktadır. bilindiği üzere, Yargıtay bu incelemesinde hem yerindelik ve hem de hukuki norm denetimi yapmaktadır. Adeta fiili istinaf vazifesi ifa etmektedir. Bu durum beraberinde, Yargıtay'ın asli vazifesini yapamama, adil yargılanma ilkesinin ihlali, hataların tespitinde zorluk gibi sakıncaları getirmektedir. Bu ve benzeri birçok etkenle birlikte ülkemiz artık üç dereceli bir sisteme kavuşmuştur. Bunlar; Bidayet mahkemeleri, bölge adliye mahkemeleri ve Yargıtay’dır.
Gerek bölge adliye mahkemelerinin kurulmasından önce ve gerekse kurulmasından sonra hukuk dünyasında bölge adliye mahkemeleri (istinaf mahkemeleri) uzun süre tartışılmış ve halen de bu tartışmalar tüm hızıyla devam etmektedir.
Bu itibarla çalışma konumuzu; “Ceza Yargılamasında istinaf” oluşturmuştur. Cumhuriyetimizin kazanımlarının bir sonucu olan; hukuk dünyamızın bilgi, birikim ve tecrübelerinin katkıları ile, son yıllarda ceza adalet sistemimizde önemli değişiklikler yapılması sonucu kurulan bölge adliye mahkemeleri ve ceza
yargılamasında istinaf usulü hakkında, bu konulara münhasır çalışmaların azlığı ve kurulan yeni müesseselerin tarihsel süreç içerisinde geçirdiği evrelerden günümüzde somutlaşan son durumlarının tanınması beni hem bu çalışmaya sevk etti ve hem de, bu sistemin ülkemizde yeni kurulması ve henüz faaliyete geçmemesi nedeniyle, uygulama sorunlarının tespit edilememesi ile karşı karşıya bıraktı. Buna rağmen, yeni sistem elden geldiğince incelenmeye çalışıldı. Uygulama safhasında sorun olabileceği düşünülen hususlara ilişkin hukuk doktrinin dile getirdiği çözüm önerileri ve kanaatlerimiz ayrıntılı bir şekilde vurgulanmaya çalışılmıştır.
Çalışma konumuz, beş bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde; kanun yolu ve istinaf kavramları, ikinci bölümde; istinaf kanun yolunun tarihçesi, mukayeseli hukukta ve Türk hukukunda istinaf, üçüncü bölümde; istinafın lehindeki ve aleyhindeki düşünceler, dördüncü bölümde; ülkemizde yeni kurulan bölge adliye mahkemelerinin teşkilat yapısı, beşinci bölümde ise; ceza muhakemesi hukukumuzda istinaf kanun yolu tafsilatlı şekilde incelenmeye çalışılmıştır.
BİRİNCİ BÖLÜM
KANUN YOLU VE İSTİNAF KAVRAMI I. KANUN YOLU KAVRAMI
A. GENEL AÇIKLAMA
Hak, hukuk düzeninin kişilere tanımış olduğu yetkilerdir. Bu yetkilerin belirli bir sınırı vardır ve aşıldığı takdirde aşan kişi cezalandırılabilir. Hak kullanılırken başkalarının haklarını çiğnemek bir hukuk ihlalidir.
İnsanlık tarihinin ilk zamanlarındaki küçük insan toplulukları yerini zamanla toplum sınırının genişlemesi nedeniyle büyük insan toplulukları almaya başlamış, insanların birlikte yaşama ihtiyacı veya zorunluluğu nedeniyle topluluk içerisinde ilişkiler artmış, bu ilişkiler zamanla başkalarının haklarını ihlal etme şeklinde tezahür etmiştir. İnsanların toplu halde yaşamaları ortak yaşamlarını devam ettirebilmeleri aralarında belirli bir düzen ve disiplinin varlığına bağlıdır. Sosyal düzen ve disiplinin bulunmadığı toplumlarda insanların bir arada yaşamaları mümkün değildir1. Bu
dönemlerde suç, içinde yaşanılan kültürün, çevrenin, dinin ve algılamanın etkisiyle suçlunun işlediği günah olarak algılanıyor ve suçtan zarar görene, ailesine veya aşiretine suçludan intikam alama hakkı tanınıyordu. Bir bakıma bunu ihkakı hak olarak görüyor ve bunu elde ederken maddi ve şekli hukuk kurallarını kendisi ihdas edip yine kendisi uyguluyordu. Tabi, bu durum beraberinde yeni hak ihlallerine neden oluyor ve toplum düzenini bozuyor, asayiş ve güvenliği ön plana çıkıyordu. Gerek toplum düzenini sağlamak, gerekse insanoğlunun en değerli varlıklarından birisi olan ‘hak’kı korumak için zamanla çeşitli önlemler almaya başlanmış, kendi aralarında birlikte yaşamanın gerektirdiği kuralları oluşturmaya çalışılmış, bu kapsamda küçük klanlar, Krallıklar, devletçikler kurulmuştur.
Hatta, klan’larda; bir suç klan içerisindeki diğer bir ferde karşı işlendiği takdirde, sorunu klan içerisinde çözme ve aile reisi tarafından suçun failine ceza verme kuralı,
1 DÖNMEZER, Sulhi, ERMAN, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, C. I, 13. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul, 1997, s:1.
bir suç farklı iki aile veya klan mensuplarına karşı işlenmiş ise, bu halde bu grupların üstünde bir güç olmadığından dolayı şahsi öç alma kuralı, geçerli idi.2
Şahsi öç almanın sakıncalarının önüne geçmek için klanların birleşmek veya kendilerinden daha güçlü klanların egemenliği altına girmek zorunda kalmaları3, ekonomik, sosyal, kültürel, dini, komşuluk, uluslararası ilişkiler, siyasal ve daha birçok etkenle birlikte zamanla bu etkileşim daha da artınca insanlar daha büyük topluluklarda yaşamaya, bir kısım özgürlüklerinden fedakarlık yaparak devletlerini kurmaya başladılar. Günümüz anlamında ki çağdaş devletler bu kaçınılmaz etkileşimin sonucu ortaya çıkmış da denilebilir. İnsan bu değişim ve gelişim süreci içerisinde çok çeşitli hak ihlallerine uğramış veya uğratmıştır. Genellikle dış müdahalelere rağmen kendiliğinden oluşan sosyal düzen; toplum sınırları genişleyince düzenin doğal bir şekilde gelişen ve ortaya çıkan şekline ek olarak, bunu sağlamanın bir kamu hizmeti biçiminde örgütlendirilmesi ve üstün bir otoritenin uyguladığı bir müeyyideler düzeninin kurulmasını zorunlu kılmıştır4. Bu kapsamda, insanların özgürlüklerinden
fedakarlıklarla oluşan devletler bu hak ihlallerinin önüne geçmek için çeşitli kurallar ve kanunlar yapmışlardır. Kişiler bu kurallar ve kanunlar çerçevesinde haklarını kullanmak serbestliğine sahiptirler. Ancak bu kurallar ve kanunların getirdikleri yasaklar veya haklar da insanların haklarının ihlal edilmesini engellememiştir. Yani tek başına ‘maddi hukuk’ insanların haklarını korumaya yetmemiştir. Bu nedenle maddi hukukun tanıdığı ‘hak’ların korunması ve gerçekleştirilmesi için ‘şekli hukuk’ düzenlenmiş5, böylece insanların haklarının ihlal edilmesinin önüne geçilmeye çalışılmıştır. Bugün maddi ve şekli hukuk kuralları devlet tarafından konulup uygulanmaktadır. Günümüz çağdaş devletlerinin yasalarında ilk çağlarda olduğu gibi kendi hakkını kendin alma hususu yasaklanmış, ancak istisnai durumlarda ve belli şartlar dahilinde kişilere bu haklar (zaruret hali vs.) verilmiştir. Artık hakların korunmasından devlet sorumlu olmuş, adalet devlet tarafından dağıtılır hale gelmiştir. Günümüz hukukunda; adaletin devlet aracılığıyla dağıtılması konusunu düzenleyen kurallar bütününe Muhakeme Usulü veya Yargılama Hukuku denir.6 Bir başka ifadeyle; “Ceza muhakemesi hukuku; işlenen
2 ARTUK, Mehmet Emin, GÖKÇEN, Ahmet, YENİDÜNYA, Caner, Ceza Hukuku Genel Hükümler I, 3. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2002, s:43.
3 ARTUK,Mehmet Emin, GÖKÇEN,Ahmet, YENİDÜNYA,Caner,Ceza Hukuku Genel Hükümler I, s:43. 4 DÖNMEZER, Sulhi, ERMAN, Sahir a.g.e, s:1.
5 BİLGE, Necip, Medeni Yargılama Hukuku Dersleri, Ajans-Türk Matbaası, Ankara, 1965, s:1. 6 BİLGE, Necip, Medeni Yargılama Hukuku Dersleri, s:4.
fiilin suç teşkil edip etmediği, suç teşkil ediyorsa kimin tarafından işlendiği, delillerin toplanması, suç sayılan fiiller karşılığı konulmuş ceza ve emniyet tedbirlerinin somut olayda hangi usullere göre ve kimler tarafından uygulanacağını gösterir.”7
Adaletin devlet tarafından dağıtılması için birtakım yapılanmaya ihtiyaç duyulmuş ve bu yapılanmanın da belli usul ve kurallarla hareket etmesi zorunlu kılınmıştır. Bu usul ve kurallara sadece taraflar değil bizatihi devletin kendiside uymak zorundadır. Zira, burada temel gaye, hak ihlalini engellemek amacıyla maddi gerçeğe ulaşmak ve toplum düzenini sağlamak amacıyla toplumda hukuki barışı ve düzeni kurmaktır.
Muhakeme hukuku, devletin yargı gücünü temsil eden organlarının, yani mahkemelerin ihtilafları çözüme bağlarken izleyecekleri yöntemleri düzenleyen ve hukuka aykırılıkların belirlenmesinde uyulacak kuralları gösteren hukuk dalıdır.8 Yine yargılama hukuku; yargılama işini düzenleyen bir hukuk dalı olması itibari ile yargılama, yargı organlarında girişilen, özellikle yargı organlarınca yapılan işlemlerin bütünüdür9. Kamu hukukunun bir parçası olan yargılama hukukunun kendine özgü
bağımsız bir içeriğinin bulunmayıp, sadece maddi hukuk kaideleri ile ihdas edilmiş olan düzeni sağlamaya yarayan bir vasıtadan veya sadece bir şekilden ibaret bulunmaktadır.10
Esasen, tek başına hareketsiz bir durumda olan maddi ceza hukukuna hareket verip, onu aktif hale getiren ceza muhakemesidir. Buna karşılık, tek başına bir iş göremeyen yargılama hukukunun da görevi, maddi ceza hukukuna ait kuralları uygulamaktır. Birbirlerinin zorunlu tamamlayıcısı durumunda olmalarına rağmen, amaçlarındaki farklılık bu iki hukuk dalının kapsamını belirler. Ceza muhakemesi hukukunun gayesi, maddi gerçeği tesbit ederek, suçun failini cezalandırmak ve böylece toplumsal barışı tesis etmektir.11
Bu çerçevede, hak ihlallerinin önüne geçmek ve toplumsal barışı tesis etmek için devletin geliştirdiği mekanizmalardan belki de en önemlisini; kurduğu mahkemelerdir. Devlet bu mahkemeler aracılığı ile hak ihlallerinin önüne geçerek toplumsal huzuru sağlamayı amaçlamıştır. Yine, Mahkemelerin çalışma usul ve esasları ile yargılama
7 ARTUK,Mehmet Emin, GÖKÇEN,Ahmet, YENİDÜNYA,Caner,Ceza Hukuku Genel Hükümler I, s:37. 8 CENTEL, Nur, ZAFER, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, 4.Baskı,Beta Yayınevi,İstanbul,2006, s:3. 9 BİLGE, Necip, Medeni Yargılama Hukuku Dersleri, s:6.
10 BİLGE, Necip, Medeni Yargılama Hukuku Dersleri, s:7.
11 ARTUK, Mehmet Emin, GÖKÇEN, Ahmet, YENİDÜNYA, Caner, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara, 2007, s:10.
hukukunun ilkeleri belirlenmiştir. Bu mahkemelerin işleyişi için oluşturulan usul ve esaslara hem devlet hem de taraflar uymak zorundadır. Zira, muhakeme hukukunun ana gayesi insan hakları ihlallerine sebep olmadan maddi vakıanın araştırılıp bulunması, hukuki barışın sağlanması ve adaletin gerçekleştirilmesine yardımcı olmaktır.12 Bu durum esasen hukuk devletinin de bir gereğidir. İşte bu usul ve esaslardan birtanesi de hukukumuza yabancı olmayan olağan kanun yollarından birisi olan istinaftır.
B. CEZA MUHAKEMESİ SİSTEMLERİ
Amacı; kişilerin maddi hukuktan doğan haklarını tespit edip, bunları koruyarak toplum içinde hukuksal barışı ve güvenliği sağlamak biçiminde özetlenen Usul Hukukunun13 inceleme konumuz kapsamı ve ilgisi nedeniyle ceza muhakemesi sistemlerine kısaca değinmekte fayda vardır. Zira, geçmişten günümüze Ceza Muhakemesinin gelişimini en iyi şekilde anlamamıza yardımcı olacaktır. Aslında bir yönüyle modern ceza muhakemesi anlayışına hakim olan ‘suçsuzluk karinesi’ ve ‘yargılamasız ceza olmaz’ ilkelerinin ortaya çıkışını ortaçağdan günümüze gelişim ve değişim gösteren bu sistemler sayesinde elde ettiğimiz de söylenebilir.
Eski Yunan ve Roma’da gelişme gösteren Ceza Muhakemesinin bu gelişimini ortaçağda gösteremeyip, insanlığı karanlığa sürüklemiş ve özellikle ortaçağın ikinci yarısında çeşitli düzenlemeler yapılmış ve bu kapsamda, özellikle ortaçağda, eski Yunan ve Roma’da ‘itham sistemi’ hakim olmuştur.14 Bu sisteme göre, bir kimsenin cezalandırılabilmesi için bir başkası tarafından ‘itham’ edilmesi gerekir. İleri sürülen delillerle hakimlerin bağlı olduğu ve tarafların eşit statüde olduğu bu sistemde; muhakeme çelişme, sözlülük ve açıklık ilkelerine göre yapılmakta olup, hakim itham olmadan kendiliğinden harekete geçememekteydi.15
Kilise hukukunun etkisiyle ‘itham’ sistemi etkisini yitirmiş, onun yerini ‘tahkik’ sistemi almıştır.16 Bu sistemde; toplum menfaatleri birey menfaatlerinden üstün tutulmuş olup, en önemli muhakeme makamı yargılama makamı olmuş, tarafları
12 ÖZTÜRK, Bahri, ERDEM, Mustafa Ruhan, SIRMA, Özge, SAYGILAR, Yasemin F., Ceza Muhakemesi Hukuku Temel Bilgiler, 4.Baskı, Turhan Kitapevi, Ankara, 2006. s:4.
13 ARSLAN, Ramazan, Medeni Usul Hukukunda Yargılamanın Yenilenmesi, Turhan Kitabevi, Ankara, 1977, s:4.
14 ÖZTÜRK, Bahri, ERDEM, Mustafa Ruhan, SIRMA, Özge, SAYGILAR, Yasemin F., a.g.e., s:5. 15 TOROSLU, Nevzat, FEYZİOĞLU, Metin, Ceza Muhakemesi Hukuku, Savaş Yayınları, Ankara, 2006, s:40-41.
oluşturan iddia ve savunma makamları ikinci planda kalmıştır.17 Yargılama makamının üstün duruma geçtiği bu sistemde sanık, bir ‘şahıs’ değil bir ‘eşyadır’. Otoriter rejim sistemlerinin benimsediği bu sistemde, yargıç kendiliğinden olaya el koyabilir ve tarafların ileri sürdüğü delillerle bağlı olmayıp kendiside delil toplayabilir.18
Bu iki sistemin karışımı neticesinde ortaya çıkan ‘işbirliği’ sisteminde, yargılama ve savunma makamları arasında bir işbirliği vardır. Hakim bu sistemde, yalnızca iddia ve savunmayı dikkate alarak karar veremeyip, re’sen araştırma ve delil toplama tekeline de sahip değildir.19
Görüldüğü üzere geçmişten günümüze ceza muhakemesi sistemleri büyük bir gelişme göstermiş ve insan hakları kavramı etrafında yoğunlaşmıştır.
C. KANUN YOLU KAVRAMI
Kişiler arası ilişkilerin gelişmesi neticesinde bazı hak ihlallerinin olduğu bir gerçektir. Bu husus, insan olan her yerde geçerli olan tabii bir kuraldır. Bu ihlaller bazen bilerek yapılır, bazen de bilmeyerek yapılır. Kişiler bu hak ihlallerinin önüne geçmek ve hakkını aramak için devletten talepte bulunur. Zira, hukuk devletinin gereği olarak herkesin hak arama özgürlüğü vardır. Hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı 1982 Anayasasının 36 ncı maddesinde düzenlenmiş olup, bunlar dava açılması ve takipte bulunulması suretiyle kullanılır. Bu özgürlükler sadece bizim anayasamızda değil, tüm modern devletlerin anayasalarında ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde açıkça yer almıştır. Zira, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesinde herkesin kanunla kurulmuş mahkemeler önünde makul bir süre içinde adil yargılanma hakkına sahip olduğu ifade edilmiştir.
Bu kapsamda, kişiler arasındaki hak ihlallerinin yapılacak muhakeme sonucunda bir kararla sonuçlandırılması devletin görevidir. Muhakeme neticesinde verilen karar her zaman tarafları memnun etmeyebilir. Bu memnuniyetsizlik hükmün hatalı olması sebebiyle ortaya çıkabileceği gibi, gerçekte bir yanlışlık mevcut değilken tarafların verilen hükmün yanlış olarak algılamalarından da kaynaklanabilir. Hukuk devletinin ve adil yargılanma ilkesinin bir gereği olarak taraflar bu gibi durumlara her zaman bir hukuki çare bulma gayreti içerisinde olurlar. Yargı makamlarının kararlarının bu
17 TOROSLU, Nevzat, FEYZİOĞLU,Metin, s:42.
18 KUNTER, Nurullah, YENİSEY, Feridun, NUHOĞLU, Ayşe, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 14. Baskı, Arıkan Yayınevi, İstanbul, 2006, s:59.
kararları vermiş olanların dahil olmadığı başka bir yargı makamı tarafından incelenmesini talep edebilmek, bir yandan hukukun doğru şekilde uygulanmasına, diğer yandan da kişilerdeki adalet duygusunun tatminine yardım edecektir20.
Sözü edilen bu yargı makamının incelemesinden yararlanmak için tanınan yasal olanakların nasıl adlandırılacağı konusunda çeşitli fikirler ileri sürülmüştür. Buna göre:
İlk derece mahkemelerinde görev yapan hakimlerin insan olması nedeniyle her insan gibi kararı veren hakiminde yanılabileceği, yanılmasa bile tarafların bu kanıda olabileceği, bununda doğal olduğu, bu sebeple; mahkemenin verdiği kararın genellikle üst yargı organı tarafından yeniden gözden geçirilmesine ihtiyaç duyulmuştur. Bu nedenle hakimin (mahkemenin) verdiği kararın gözden geçirilmesi için gidilen yollara kanun yolu denir.21 Davanın taraflarına tanınan bir hukuki yol olan kanun yolu,22 yerel mahkeme tarafından verilen kararın yeniden incelenmesi ve gerekiyorsa değiştirilmesi için hak sahiplerine tanınmış bir başvuru yoldur.23
Kanun yolu kavramı Medeni Usul Kanun’da bidayet ve kanun yolu yargılamasının nasıl yapılandırıldığı ile doğrudan ilgilidir, bu kapsamda; geniş anlamda kanun yolu kavramı; “kanuni çarelerdir.”24
Yargılama yetkisini kullanan organlar tarafından verilen ve hukuka aykırı olduğu iddia edilen kararların başka bir makam tarafından tekrar incelenmesi imkanını veren yasal yollardır.25
Bir yargılama makamı (mahkemeler) tarafından verilen kararların hukuka uygun olmayabileceği düşüncesi ile başka bir yargılama makamı tarafından incelenmesi hukuk devletinin bir gereği olması nedeniyle bunu sağlamak üzere ceza muhakemesi hukukunda kanun yolları kurumu kabul edilmiştir.26
Kanun yolları kavramını ifade etmek üzere çeşitli terminoloji kullanılmıştır. Doktrinde bu konuda bir birlik mevcut değildir. Doktrinde kanun yolları kavramı yerine; “denetim muhakemesi”, “taarruz yolları” gibi terimler de kullanıldığı
20 SARIGÜZEL, Hacı, Ceza Muhakemesi hukukunda İstinaf Mahkemeleri (Appeal Courts in Execution of the law), Kocaeli, 2006, (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), s:4.
21 YILMAZ, Ejder, Olağanüstü Temyiz, Yetkin Yayınevi, Ankara, 2003, s:46.
22 KURU, Baki, YILMAZ, Ejder, ARSLAN, Ramazan, Medeni Usul Hukuku, 7.Baskı, Yetkin Yayınevi, Ankara, 1995, s:572., KURU, Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C: 4., 5. Baskı, Alfa Yayınevi, İstanbul, 1991, s:3277.
23 ARAS, Bahattin, Türk Hukukunda İstinaf Sistemi, Y.D., C:33, S:1-2, Ankara, 2007, s:134. 24 YILDIRIM, Kamil, Hukuk Devletinin Gereği:İstinaf,Nesil Matbaacılık, İstanbul, 2000, s:2. 25 CENTEL, Nur, ZAFER, Hamide, a.g.e., 4.Baskı, s:653.
görülmektedir.27 Ancak bu fikre katılmayan yazarlara göre; kanun yolu terimi dar manada amacını yeterince ifade etmediği bu nedenle; “hukuki vasıta” teriminin kullanılmasının uygun olacağını ifade etmişlerdir.28 Kanun yolu terimini benimseyenler; bir yargılama makamı tarafından verilen kararın hukuka uygun olmadığı iddiası üzerine yapılan muhakemeye genel bir isim vermek daha sonra bunu alt bölümlere ayırmak sistematik açıdan daha kullanışlıdır diyerek, kanun yolu terimini tercih etmişlerdir.29
Yurtcan, “yasal çareler” terimini kullanmıştır. Yasal çare; bir karara karşı bunun denetlenmesini, değiştirilmesini ve düzeltilmesini istemedir. Bu anlamda yasal çare bir üst kavramdır. Yasa yollarında da aynı amaç vardır. Ancak yasal çare, yasa yolu kavramını da kapsar. Her yasa yolu bir yasal çaredir, fakat her yasal çare bir yasa yolu değildir. Bu kapsamda istinaf, temyiz, itiraz, karar düzeltme, yargılamanın iadesi ve yazılı emir yasa yoludur. Yasal çareler ise, eski hale iade, ceza kararnamelerine karşı koymadır.30
Bu tespiti eleştiren Erem, hukuki çarelerin kanun yolu teriminden daha geniş manada kullanıldığını, ‘af müessesesinin’ dahi bir hukuki çare olarak görülebileceğini, bu nedenle, hukuki çareleri usulde hukuki çareler ve bunun dışında kalan hukuki çareler olarak ayrılacağını belirtmiştir.31
Ejder Yılmaz’ın yukarıda da belirttiği gibi, yargılama makamında görev yapan kişilerin insan olması, her insan gibi bunlarında yanılabileceği, yanılmasa bile tarafların bu fikre sahip olması nedeniyle ilk derece mahkemelerinde verilen kesinleşmemiş kararların hak arama hürriyeti ve adil yargılanma ilkeleri çerçevesinde bir üst yargılama makamı tarafından bunun yeniden incelenmesi ve gerekirse değiştirilmesi için taraflara tanınan bu hukuki çareye kanun yolu denir. Gerek bu düşünce ile gerekse yukarıda da belirtilen ağırlıklı düşünceler çerçevesinde kanun yolu terimini kullanmak daha yararlı olacaktır. Bu kapsamda kanun yolu kavramının çeşitlerine de irdelemekte fayda vardır.
27 ÖZBEK, Veli Özer, a.g.e. s:689’dan; Öztürk/Erdem/Özbek, Ceza Muhakemesi, 697; Tosun, 169; Yüce, Kanun Yolları, Ankara, 1967, 4 vd.
28 ÖZGEN, Eralp, Ceza Muhakemesinin Yenilenmesi, Doçentlik Tezi, AÜHF Yayını, Yayın No:232, Başnur Matbaası, Ankara, 1968, s:22-23.
29 YENİSEY, Feridun, Ceza Muhakemesi Hukukunda İstinaf ve Tekrar Kabul Sorunu, İstanbul Üniversitesi Yayınları, No:2477, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1979, s:51.
30 YURTCAN, Erdener, Ceza Yargılaması Hukuku, Beta Yayınevi, 2. Baskı, İstanbul, 1986, s:360. 31 EREM, Faruk, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu (Şerh), Dayınlarlı Hukuk Yayınları, Ankara, 1996, s:629.
D. KANUN YOLU ÇEŞİTLERİ
Kanun yolları olağan-olağanüstü, dar-geniş gibi çeşitli ayrımlara tabi tutulmuştur. Olağan ve olağanüstü diye ikiye ayrılan kanun yollarında; kural olan olağan kanun yollarıdır, olağanüstü kanun yolları ise istisnayı teşkil eder. Değişik hukuk sistemlerinde bu kelimelere farklı anlamlar yüklenmiştir.
Mesela; “Fransız hukuku, hukuki ve maddi meselelerin yeniden ele alınabilmesi halinde, kanun yoluna olağan demekte, sadece hukuki yönden incelemeyi gerektireni ise ‘olağanüstü’ saymaktadır.”32 Yine Fransa’da, sadece yasalarda belirtilen nedenlere dayanılarak başvurulan yol olağanüstü olup, bu çerçevede istinaf olağan bir kanun yoludur.33
“Bu konuda bir diğer kriter de, yargılaşmamış kararlara karşı kabul edilme ve yargılamayı bir üst mahkemeye aktarma ölçüsüdür. Almanya’da yargılaşmamış (kesinleşmemiş) son kararlara karşı başvurulabilen bir yol olduğu için, istinafın, olağan bir hukuki bir çare olduğu kabul edilmektedir.”34 Yine benzer bir başka bakış açısına
göre; aleyhine kanun yoluna gidilecek hükmün, şekli anlamda kesinleşip kesinleşmediğine göre durum belirlenir. Buna göre eğer kanun yoluna gidilecek karar kesin hüküm haline gelmemişse bu halde gidilecek kanun yolu ‘olağan’ kanun yoludur. Bu çerçevede istinaf olağan bir kanun yoludur.35 Bir diğer yazar bu durumu kısaca şu şekilde belirtmiştir; olağan kanun yolları kesin olmayan hükümler için vardır ve itiraz, istinaf ile temyiz olağan konun yollarıdır.36
Yukarıda da belirtildiği gibi istisna olan olağanüstü ve kural olan olağan kanun yollarından hangilerinin istisna olduğu hususu; bir başlangıç noktası ve bir aksiyom olarak tek tek (numerus clauses) sayılmak suretiyle gösterilir.37 Bunun için ilgili karara bakılır; eğer yargılama makamı tarafından verilen karar kesin olmasın ve bir başkasınca inceleme imkanı olsun istiyorsak burada ‘olağan’ yol var demektir. Eğer verilen karar ile iş bitsin, uyuşmazlık kesilip atılsın istiyorsak doğal olarak denetim kapısını kapatmış olmaktayız ancak yinede ne olur ne olmaz diye kişiye kapıyı açması için bir anahtar
32 YENİSEY, Feridun, a.g.e., s:49.
33 YENİSEY, Feridun, a.g.e., s:49’dan naklen, TANER, 355. 34 YENİSEY, Feridun, a.g.e., s:50’den naklen, KERN-ROXIN, 257. 35 YILMAZ, Ejder, İstinaf, 2.Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara,2005, s:58.
36 EROL,Haydar, Adli Yargı İlk Derece Mahkemelerinde Ceza yargılaması ve Uygulaması, Yayın Matbaacılık, Ankara, 2006, s:771.
vermek istiyorsak ‘olağanüstü’ yol var demektir.38 Mevcut ceza muhakemesi yasasında bu ayrım dikkate alınarak düzenleme yapılmıştır.
“Olağan kanun yolu uyuşmazlığın maddi ve hukuki kısımlarının ele alınırken, birlikte nazara alınması ya da alınmaması bakımından “asıl derece kanun yolu” ve “hukuki derece kanun yolu” olarak ikiye ayrılır. Hukuki derece kanun yoluna kısaca, “temyiz yolu” da denilir. İlk derece kanun yolları, hatalı olduğu iddia edilen kararın ara karar veya son karar olmasına göre, itiraz ve istinaf olmak üzere ikiye ayrılır. İstinaf, son kararlara karşı kabul edilen ilk derece kanun yoludur. İtiraz ise, yargılama sona ermeden önce, hâkim ve kanunun gösterdiği hallerde mahkeme ara kararlarına karşı kabul edilen asıl derece kanun yoludur. (5271 S. CMK m.267) İtiraz kanun yolu, 1412 S. Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu’nda adi itiraz ve acele itiraz olmak üzere ikiye ayrılmıştı. Ancak 5271 S. Ceza Muhakemesi Kanunu ile bu ayrım kaldırılmıştır.”39
“Olağanüstü kanun yolları ise soruşturmanın tekrarlanmasını gerektirip gerektirmemesine göre çeşitlidir. Muhakemenin iadesi kanun yolunda, kanunda sayılan yargılamanın yenilenmesi nedenlerinden biri gerçekleştiği takdirde, kesinleşen bir hükümle sonuçlanmış bir dava, hükmü veren mahkemenin vereceği istemin kabule değer olduğu yönünde bir kararla, yeniden incelemeye alınabilir. Burada, son soruşturma tekrarlanmaktadır. 1412 S. CMUK’ta yer alan “Karar Düzeltme” kanun yolu, 5271 S. CMK’da yer alan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının İtiraz Yetkisi, Kanun Yararına Bozma olağanüstü kanun yollarında ise, son soruşturma tekrarlanmamaktadır.”40
Benzer bir yaklaşımla, olağanüstü kanun yolu şu şekilde açıklanmaya çalışılmıştır; mahkemelerin nihai kesinleşmiş hükümlerine karşı tanınmış bir kanun yoludur.41
Hakimin verdiği kararların yeniden gözden geçirilmesi için gidilen kanun yolları dar anlamda ve geniş anlamda kanun yolu olarak ta ayrıma tabi tutulmaktadır. Eğer kanunda, açıkça kanun yolu olarak belirtilmiş yasal çareler varsa; dar anlamda kanun yolu vardır. Yok eğer kanun yolu olma özelliğine sahip olmakla birlikte, yasada, açıkça
38 KUNTER, Nurullah, YENİSEY, Feridun, NUHOĞLU, Ayşe, a.g.e., 14.Baskı, s:1307. 39 SARIGÜZEL, Hacı, a.g.e. s:6.
40 SARIGÜZEL, Hacı, a.g.e. s:7.
kanun yolu olarak belirtilmiş yasal çareler yoksa geniş anlamda kanun yolu var demektir.42
Doktrindeki bu açıklamalar ışığında kanaatimce; maddi meselenin şekli anlamda kesinleşip kesinleşmemesine göre kanun yollarının ayrıma tabi tutulması daha yerinde olacaktır. Zira, olağan kanun yolunda maddi vakıa şekli anlamda kesinleşmemiştir. Bu nedenle davanın tarafları eğer hak ihlaline uğradıklarını düşünüyorlarsa bu hak ihlalinin ortadan kaldırılması için bunlara bir yetki vermek gerekir. Eğer bu yetki dava kesinleştikten sonra verilirse hükmün infazı gerçekleşmiş olacağından taraflar zarara uğrayacaktır. Bu itibarla, gerek taraflar açısından hak arama özgürlüğünün tanınması ve haklarının korunması ile bunun hukuk güvenliği kriteriyle dengelenmesi gerekliliği, gerekse hukuk devletinin bir gereği olarak devletin organlarının kararlarının denetime tabi tutulması zorunluluğu birlikte değerlendirildiğinde; yargılama makamlarının verdikleri kararlar kesinleşmeden bir başka yargı makamı tarafından denetime tabi tutulmasına imkan veren enstürmanlar taraflara herhangi bir kısıtlama getirilmeden verilmelidir. Bu aynı zamanda adil yargılanma ilkesinin bir gereğidir. Bu verilen ensturmanları kullanması ile hak kayıplarının önüne geçilebilir. Bu nedenle herhangi bir kısıtlamaya tabi olmadan kesinleşmemiş bir mahkeme kararını bir başka yargı makamının denetimine götürme imkanı veren bu duruma olağan yasa yolu diyebiliriz. Hukukumuzda da var olan itiraz, istinaf ve temyiz bu kapsamda birer olağan kanun yoludur. Ancak bir başka yargı merci tarafından incelenip karara bağlanan bir maddi vakıa artık kesinleşmiştir. Artık bu tür kararların infazı halinde hak ihlalleri asgari seviyededir. Fakat yinede, insanın olduğu yerde hatanın olabileceği, kararı verenlerin insan olması dolayısıyla bunlarında hata yapabileceği düşünceleri ile belli şartlar dahilinde taraflara bir kanun yolu imkanı tanımıştır. Bu, aynı zamanda hukuk devletinin de bir gereğidir. Nihayetinde mahkemeler devletleri adına karar verirler, verilen bu kararlar bir yönüyle devlete ait bir kazai bir işlemdir. Ancak burada olağan yargı yolunda olduğu gibi herhangi bir kısıtlamazsızlık yoktur. Yani sadece sınırlı şartlarda ve sınırlı sayıda tarafın başvurusu ile bu enstürman kullanılabildiğinden bu yasa yoluna olağanüstü yasa yolu denilebilir. Yazılı emir ve Yargıtay cumhuriyet başsavcısının itirazı bu kapsamda değerlendirilebilir. Gerek bu nedenler, gerek 5271 sayılı Ceza muhakemesi Kanunu’nun sistematiğinde bu ayrıma yer verilmiş olması ve gerekse
doktrindeki ağırlıklı görüş nedeni ile olağan ve olağanüstü kanun yolu ayrımının kullanılmasının yerinde olacağı kanaatindeyim.
E. KANUN YOLLARININ AMACI
Devlet, yargılama faaliyetini ifa ederken bile adil olmak zorundadır. Yani verilen karar ne kadar adil olursa olsun bu karar şekli hukuk anlamında da adil görünmek zorundadır. Bunun için kuralların, mahkemelerin, hakimlerin ve yargılama usulünün önceden belli olması gerekir. Bu çerçevede kanun yolunun amacı daha elverişli bir hükme ulaşmaktır. Şahsi hakların optimal ölçüde korunmasıdır.43
Yargılama makamlarının verdikleri kararlarda bir yanılma veya yanlışlık olması ihtimali her daim mümkündür. Bu nedenle verilen kararlardaki hukuki veya maddi mesele hatalarını doğuran aykırılıkları kanun yolu (düzeltme, gerialma, bozma, ıslah ve yenileme) vasıtasıyla, yani kanun yolu adlı tali bir davanın açılması ve tali bir muhakeme yapılması ile giderilir.44
Kanun yolunun görevi, “yerinde bir kararın doğru olduğuna ilişkin teminatı (Richtigkeitsgewähr) kademeli olarak kuvvetlendirmektir” şeklindeki Alman doktrininde yer alan fikirleri eleştiren yazarlara göre, kanun yolunun amacı, somut ihtilaf hakkında doğru bir karar verilmesinde tarafın şahsi menfaati ve kaybeden tarafın menfi karara karşı korunması ihtiyacıdır. Kanun yolunun temel görevi, verilen kararın kesinlikle doğru olduğuna ilişkin teminatı bertaraf etmek, yıkmaktır. Kontrol mahkemesi söz konusu kararın doğru olmadığını tespit ederse, bunun yerine doğru bir kararın verilmesi yolunu açacak şekilde kararı kaldırır. Ayrıca kanun yolu adalete olan güvenin ve hukuk birliğinin sağlanmasını amaçlar.45
Kanun yolunun amacı konusunda bir başka fikre göre, kanun yoluna gidilmesinin temel amacı, hatalı kararlar ile kişilerin zarar görmesinin önlenmesidir.46 Bu itibarla; hukuk devletinin bir gereği olarak var olan hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma ilkesi kapsamında, her zaman var olabilecek yanılma olasılığı nedeniyle hakkaniyete ve adalete uygun olmayan ve ilk derece mahkemeleri tarafından verilen kararların daha sonra başka bir mahkeme veya mahkemeler tarafından yeniden gözden geçirilerek,
43 YILDIRIM, Kamil, a.g.e., s:5’den naklen Rimmelspacher, MÜKO ZPO,vor & 511 no.1. 44 KUNTER,YENİSEY,NUHOĞLU, a.g.e., 14. Baskı, s:1301.
45 YILDIRIM, Kamil, a.g.e., s:11’den naklen; GİLLES, Berufung, in Humane Justiz, s:157-158. 46 ÖZBEK,Veli Özer, a.g.e., s:689.
incelenmesi bütün yargı sistemlerinde, bir sistem olarak benimsenmiştir.47 Bu sistem hukukumuzda; olağan ve olağanüstü kanun yolları olarak karşımıza çıkmaktadır.
Geçmişten günümüze gelişen ‘insan hakları’ hemen her toplumda kabul görmüş ve yerleşmiş temel bir ilkedir. Bu haklar devlet tarafından güvence altına alınarak bireylerin haklarının korunması amaçlanmıştır. Bu hakları bazen bireyler bazen de bizatihi devletin kendisi ihlal edebilir. Bu ihlal bilerek olabileceği gibi bilmeyerek de olabilir. Bu nedenle devletin bir organı olan yargı makamları tarafından verilen kararlar ile kişilerin hakları ihlal edilmiş olabilir. Hakları ihlal edilen kişilere bu haklarını aramaları ve korumaları için hukuk devleti gereği imkanlar verilmelidir. İşte bu haklardan ve imkanlardan birtanesi de kanun yoluna başvurma hakkıdır. Bu kapsamda, yargılama makamları tarafından verilen kararların hukuka veya maddi meseleye aykırı olması doğaldır. Zira karar verenlerin insan olması nedeniyle yanlış yapmaları doğaldır. Bu itibarla, yargılama makamları tarafından hukuka ve maddi meseleye aykırı verilen kararlarla kişilerin zarar görmesinin önlenmesi, yanlış olan veya yanlış sayılan kararların tekrar gözden geçirilmesinin sağlanması,48 diğer taraftan bu kişilerin adalete olan güvenin sağlanması ve hukuk düzeninin korunması kanun yollarının amacını teşkil etmektedir. Bunu sağlamak için hukuk sistemleri kişilere kanun yollarına başvurma imkanları tanımıştır. İtiraz, temyiz, karar düzeltme ve istinaf bu yollardandır. Ayrıca bu yollara başvurma hakkı hukuk sistemlerine göre değiştiği gibi, bu kanun yollarının amacı, içeriği, şartları ve işlevleri de farklıdır.
Hukuki menfaat, hukuki himaye ihtiyacının özel bir yansıması olması nedeniyle; menfaatin zarar görmüş olması, istem ve denetim muhakemesine başvurabilecek kişiler gibi şartlar kanun yollarına başvurabilmek için aranmıştır.49 Yine kanun yollarına başvurma belli bir süreye tabi olması nedeniyle bu süre içerisinde bu kanun yoluna başvurmayanın bu hakkı düşer.50
Bir başka ifadeyle, davasız yargılama olmaz ilkesi gereği bir yargılama makamının kararındaki hukuka aykırılığın giderilebilmesi için bu hukuka aykırılığı ileri sürenin kural olarak bir dava açması gerekir. Bu davaya kanun yolu davası,
47 TÜRK, Hikmet Sami, İstinaf Mahkemeleri, A.D., S:2, Ankara, 2000, s:5-6. 48 BİLGE, Necip, Medeni Yargılama Hukuku Dersleri, s:472.
49 ÖZTÜRK, Bahri, ERDEM, Mustafa Ruhan, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2007, s:833-835.
muhakemeye ise denetim muhakemesi denir. Ayrıca bu davayı açabilecek kişilerin, verilen kararlarla hukuki çıkarları etkilenen kişiler olması gerekir.51
II. İSTİNAF KAVRAMI
İngilizce “appeal” olarak adlandırılan istinaf kelimesi Osmanlıcada; yeniden
başlama, sözün başlangıcı, söz başı anlamında olup, Bidayet Mahkemesi tarafından
verilen bir hükmün, bir üst mahkemeye başvurularak feshini (bozulmasını) istemektir.52 Türk Dil Kurumu’na göre istinaf; verilen mahkeme kararını kabul etmeyerek bunu istinaf mahkemesine götürmedir. Buradaki istinaf mahkemesinden kasıt; Sulh ve asliye ceza mahkemeleri gibi ilk derece mahkemeleri ile temyiz mahkemeleri arasında bulunan ikinci derece yüksek mahkemelerdir.53
Yılmaz’a göre istinaf; ilk derece mahkemesi kararına karşı en üst dereceli mahkemeden önce ikinci derecede başvurulan bir kanun yoludur.54
Doğan’a göre istinaf; bidayet mahkemesinde görülen davanın hem maddi mesele hem de hukuki açıdan kural olarak tamamen tekrar görülmesine ve karar verilmesine olanak sağlayan bir kanun yoludur.55
Kavram olarak bağımsız, başka bir şeyle ilişkisi olmayan anlamındaki istinaf kelimesi yargılama hukukunda; diğer mahkemelerden bağımsız çalışan onlarla organik bir ilişkisi olmayan mahkeme anlamında56 olduğu şeklinde de tarif edilmiştir.
Güvenceli bir adaleti sağlamak için bir araç olan istinaf hakkındaki bir başka tarife göre, kural olarak ilk derece ceza mahkemeleri tarafından verilen kararlara karşı kabul edilmiş bir kanun yoludur ve bir teminattır.57
Esas mahkemesi hem hukuki mesele hem de maddi mesele sorununu çözümlemeye çalışır, eğer bu iki mesele kanun yolu mahkemesi tarafından incelenmesi kabul edilmiş ise bu kanun yoluna verilen isim olan istinafta, yeni bir olay muhakemesi
51 CENTEL, Nur, ZAFER, Hamide, a.g.e., 4.Baskı, s:656.
52 DEVELLİOĞLU, Ferit, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lügat, 24. Baskı, Aydın Kitabevi, Ankara, 2007, s:461.
53 Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlük 1, 10.Baskı, Ankara, 2005, s:990-991.
54 YILMAZ, Ejder, Hukuk Sözlüğü, 2.Baskı, Yorum Matbaacılık, Ankara, 1982, s:238.
55 DOĞAN, Fazlı, Berufung im Strafprozeß Unter Besonderer Würddigung Der Geschichtlichen Entwicklung, Der Reformvorschlage Und Der Wiedereinführungsfrage in Der Türkei (Tarihsel Gelişiminin, Reform Önerilerinin ve Türkiye’de Yeniden Uygulanması Sorununun Özel Değerlendirilmesi Suretiyle Ceza Yargılamasında İstinaf),Doktora Tezi,İdeal Basımevi,Ankara,2005, s:32 56 ŞAFAK, Ali, BIÇAK,Vahit, Ceza Muhakemesi Hukuku ve Polis, 6. Baskı, Roma Yayınları, Ankara, 2005, s:375.
yapılır ve eğer bir yanlışlık tespit ederse esas mahkemesi tarafından verilen ilk hüküm ‘ıslah’ edilir.58
Avrupa Birliği (AB) Eşleştirme Projesi kapsamına, Türk ve AB uzmanları tarafından hazırlanan ‘istinaf el kitabında’ istinaf şu şekilde tarif edilmiştir; ilk derece mahkemelerinin kararlarını maddi ve hukuki mesele açıdan denetimini yapan kanun yoluna istinaf denir.59
Tüm bu açıklamalar ışığında istinafı şöyle tarif edebiliriz, ilk derece mahkemelerinin maddi ve hukuki meseleler hakkında verdiği kesin olmayan kararlara karşı istem üzerine, ikinci derece veya bir üst dereceli mahkemeler tarafından yapılan inceleme neticesinde bu maddi ve hukuki mesele hakkında karar veren kanun yoluna istinaf denir. Zira, kanun yoluna başvurabilmek için esas mahkemesi kararlarının kesin olmaması gerekir ki bu kanun yoluna başvurabilelim. Eğer kesin bir karar var ise istinaf kanunu yoluna başvuramayız, bu halde ancak olağanüstü kanun yolu mekanizmalarını işletmek gerekir. Bu itibarla istinaf, olağan bir kanun yoludur.
Burada terminoloji sorununa da değinmekte fayda vardır. Zira, verilen bir mahkeme kararının maddi ve hukuki yönlerinin, bir başka makam tarafından incelenmesine yol açan muhakemeye değişik dönemlerde değişik isimler verilmiştir.
Roma hukukunda, önceleri “halka başvurma” (provocatio ad populum) terimi kullanılmış iken60, imparatorluk devrinde Krala yapılan bir çağrı anlamında “appallatio” tabiri kullanılmıştır.61
“Burun, Ön ve Uç” anlamlarına gelen Arapça “enf” kökünden türetilen ve bir işe yeniden başlamak manasına gelen “istinaf” terimini Usulü Muhakematı Cezaiye Kanunu benimsemiş ve bu kelime kanunun uygulanması ile hukukumuzda, uyuşmazlığın maddi ve hukuki yönlerinin yeniden incelenmesini gerektiren bir kanun yoluna verilen isim olarak yerleşmiş ve 1932 tasarısı “istinaf” terimini benimsemiş iken, öztürkçeleştirme gayretleri çerçevesinde 1952, 1963, 1977 ve 1978 tasarılarında “üst mahkeme” tabirini kullanmıştır.62
58 KUNTER,YENİSEY,NUHOĞLU, a.g.e., 14. Baskı, s:1334.
59 Ceza Muhakemesinde İstinaf El Kitabı,Türkiye Cumhuriyeti’nde İstinaf Mahkemelerinin Kuruluşunun Desteklenmesi Projesi, Türkiye Cumhuriyeti Adalet Bakanlığı Yayını, Ankara, 2007, s:4. 60 YENİSEY, a.g.e. , s: 15’den naklen; ZACHARIAE I, 86.
61 YENİSEY, a.g.e., s:17. 62 YENİSEY, a.g.e., s:8.
Türk doktrininde, istinaf mahkemeleri için farklı terimlerin kullanıldığı görülmektedir. ‘İstinaf veya istinafa başvurulması mahkemesi’ tabiri kullananlar olduğu gibi,63 istinaf mahkemesi yerine “üst mahkeme”64 veya ‘ikinci derece mahkemesi’65 diyenlerde olmuştur. Bilge, istinaf mahkemeleri hukuki ve maddi vakıa’ya ilişkin tespit ve takdirine ilişkin hataları tetkik ettiğinden istinaf mahkemesine ‘ikinci derece’ hadise mahkemesi de denilebilir şeklinde ifade etmiştir.66
Yurtcan, istinaf mahkemesinde karar hem maddi mesele hem de hukuki mesele yönünden incelendiği için istinaf “ikinci derece” bir yasa yoludur şeklinde belirtmiştir. Zira, yargılamanın birinci derecesi, mahkemenin son kararı ile tamamlandıktan sonra istinaf yolu açılabilir. Bu son kararlar hem maddi hem de hukuki mesele yönünden denetlenir.67
Kunter ise, meselenin mahkemenin istinaf mahkemesi adını taşıyıp taşımaması değil, gördüğü işin niteliği olduğunu, bu sebeple sadece istinaf yargılaması yapmak üzere kurulacak mahkemelere ‘üst mahkeme’ gibi bir isim takmanın mümkün olduğunu belirtmiştir. Ayrıca üst mahkeme kurulduğu zaman olay yargılaması yapan eskiden bidayet mahkemesi olarak adlandırılan mahkemelere de ‘İlk Mahkemeler’ demiştir.68
5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkındaki Kanunun 3. maddesinde; “Adli yargı ikinci derece mahkemeleri, bölge adliye mahkemeleridir” denilmesi nedeniyle ‘istinaf mahkemesi’ tabiri kanunumuza ‘bölge adliye mahkemesi’ olarak girmiştir. Ancak ‘bölge adliye mahkemesi’ veya ‘üst mahkeme’ tabirleri yerine ‘istinaf mahkemesi’69 tabirini kullananlarda vardır.
Yenisey bunu şu şekilde açıklamaya çalışmıştır; kabul görmüş bir tabir olan ‘istinaf’ terimi kullanılmalıdır. Zira, bazı sistemlerde istinaf yargılamasının “üst mahkeme” tarafından yapılmadığından dolayı “üst mahkeme” tabirinin her sistem bakımından kullanmanın doğru olmayacağını, ayrıca Temyiz yargılaması yapan Yargıtay’ın da bir üst yetkili mahkeme olduğunu, “üst mahkeme” tabirinin istinaf
63 YILDIRIM, a.g.e., s:118.
64 KURU, Baki, Bugünkü Yapısı İçinde Yargıtay’ın İş Yükünün Azaltma Çareleri, Y.D. (Özel Sayı), C:15, S:1-4, 1989, s:38.
65 SOYASLAN, Doğan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2.Baskı, Yetkin Yayınevi, Ankara, 2006, s:166. 66 BİLGE, Necip, Medeni Yargılama Hukuku Dersleri, s:474.
67 YURTCAN, Erdener, a.g.e., s:371.
68 KUNTER, Nurullah, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 8. Baskı, Kazancı Matbaacılık, İstanbul, 1986, s:956.
yargılamasını yapan mahkemeyi değil, herhangi bir üst yetkili mahkemeyi ifade edebileceğinden dolayı, ‘istinaf’ teriminin kullanılması tercih edilmelidir.70 Ancak Yenisey’in de içinde bulunduğu bir grup yazar, yeni ceza muhakemesi sisteminde; istinaf mahkemeleri için, ‘üst mahkeme’ kavramının benimsendiğini belirtmişlerdir.71
Kanaatimce; ‘üst mahkeme’, ‘ikinci derece mahkemesi’ veya ‘istinaf mahkemesi’ tabirlerinden herhangi biri kullanılabilir. Bu bir tercih meselesidir. Zira, kanun tekniği açısından terim birliğini sağlamak zorunda olmanız nedeniyle, tercih edilen bir terimi o kanun sisteminde de kullanmalısınız. İstinaf mahkemesi’ bir ‘üst mahkemedir.’ Zira, bu mahkeme olay yeri mahkemesi olmadığı gibi bazı kararları da kesindir. Bu gibi hallerde son yargılama makamı olması nedeniyle burada bir üst mahkeme işlevi vardır. Yine ‘ikinci derece mahkemedir’ istinaf mahkemeleri, zira, aynı mantıkla bakıldığında; istinaf mahkemeleri olay yeri mahkemeleri olmadığı gibi kararlarının çoğu da temyiz denetimine açıktır. Bu halde istinaf mahkemeleri üçlü yargılama sisteminde ‘ara mahkemesi’ bir diğer deyişle ‘ikinci derece mahkemesi’ statüsüne bürünür. Bu itibarla; bu noktada amaca hizmet eden bu terimlerden herhangi birinin kullanılması önemli değildir. Hem kullanılışlı olması, hem genel kabul görmüş olması, hem de amacını yeteri kadar ifade edebilmesi nedeniyle ‘istinaf mahkemesi’ tabirini kullanmanın yerinde olacağı kanaatindeyim.
A. İSTİNAF KANUN YOLUNUN ÇEŞİTLERİ
İstinafın çeşitleri bakımından farklı ayrımlar yapılmakla birlikte genel olarak tarihsel süreçler içinde ele alındığında klasik istinaf ve dar anlamda istinaf ayrımının yapıldığı görülmektedir.
1. KLASİK ANLAMDA İSTİNAF
Maddi mesele ve hukuki mesele ayırımının yapılmadığı dönemlerde yani ortaçağ ve yeni çağ başlarında yargılamanın tekrarlanması biçiminde yapılan bu tür istinaf, klasik istinaf olarak adlandırılmıştır.72
En eski denetim mahkemesi olan istinaf, ilk zamanlarda muhakemenin tekrarlanmasına yol açıyordu.73 Bu kapsamda klasik istinaf; “söz konusu uyuşmazlığın
70 YENİSEY, Feridun, a.g.e., s:9.
71 KUNTER, Nurullah, YENİSEY, Feridun, NUHOĞLU, Ayşe, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 15. Baskı, Beta Basımevi, İstanbul, 2006, s:1315.
ilk derece mahkemesinin önünde yapılan yargılamasında tamamen bağımsız olarak, yeni meydana gelen değişiklikler ve bir sınırlamaya tabi olmaksızın ileri sürülebilen yeni delil ve olaylarda göz önünde tutularak yeniden ele alınması ve karara bağlanmasıdır. Yani bu anlamda istinaf, ilk derece mahkemesinin inceleyip değerlendirdiği olaylar ve deliller, ondan bağımsız olarak ikinci derecede görev yapan istinaf mahkemesinde yeniden tekrarlanmasıdır.”74
Dolayısıyla bu sistemde, taraflar ilk derece mahkemesindeki delillerini tamamlayabilir ve yeni deliller ileri sürebilirler. Bu halde istinafta yapılan yargılama yeni bir yargılama halini alabilir ve ilk derece mahkemesinin kararından farklı bir karar verebilir. Bu durumda da adeta ilk derece mahkemesi önünde yapılan yargılama bir ön inceleme hüviyetine bürünmekte ve önemsizleşmektedir. Bu sistem hemem hemen terk edilmiştir. Bu sistemi benimseyen ülkeler dahi yeni vakıa ve delillerin istinafta ileri sürülebilmesi için birtakım sınırlamalar getirmişlerdir.75
2. DAR ANLAMDA İSTİNAF
18 inci yüzyıldan itibaren yargılamanın sözlülüğü ve delillerle doğrudan temas prensipleri yerleşince, ‘klasik istinaf’ bu ilkelere aykırı olduğu için yerini dar anlamda istinafa bıraktı.76
Bu anlayışta olanlara göre, istinaf hakiminin tüm delillerle karşı karşıya olması şarttır. Bu kapsamda olay hakimi olan istinaf hakimi, aradan geçen sürede delillerin kararması nedeniyle ilk muhakemeye göre kötü de olsa bir ‘ilkmuhakeme’ yapmaktadır.77 Buna göre, ilk muhakeme baştan sona aynen tekrar edilmeyip, maddi meseleler, ilgili ve gerekli hususlar tekrar ele alınıp değerlendirilerek uyuşmazlık hakkında karar verilmektedir.78
Başka bir ifadeyle, dar anlamda istinaf mahkemesi, ancak gerektiği takdirde ve ölçüde maddi vakıaları inceler, yeniden duruşma yapar ve bir karar verir. Şu halde dar
73 YENİSEY, Feridun, a.g.e., s:5. 74 ARAS, Bahattin, a.g.e., s:139.
75 ÖZTEK, Selçuk, İstinaf, Hukuk Merceği 8 (Konferanslar ve Paneller 08 Kasım- 28 Haziran 2006), 2.Baskı, Ankara Barosu Yayınları, Ankara, 2007, s:61.
76 YENİSEY, Feridun, a.g.e., s:5. 77 YENİSEY, Feridun, a.g.e., s:5-6.
78 ARAS, Bahattin, a.g.e., s:139’dan naklen ÖZDEMİR, Kenan, BALO, Yusuf Solmaz, Bölge Adliye Mahkemeleri (ABD,2004/2, s. 15)
anlamda istinafta, istinaf mahkemesi önündeki yargılamada, yeni vakıa ve deliller ileri sürülemez, 79
Dar anlamda istinafı sınırlı istinaf olarak isimlendirenlere göre, sınırlı istinafın işlevi ilk derece mahkemesince verilen kararların ondan daha nitelikli kabul edilen bir mahkeme tarafından denetiminden ibarettir. Zira, burada, istinaf mahkemesi, bidayet mahkemelerinin tespitleri ile bağlı olup, bidayet mahkemesindeki delillere dayanarak kararını vermektedir.80
Belirtilen açıklamalar ve istinaf mahkemelerinin amacı birlikte değerlendirildiğinde dar anlamda istinafın kabul edildiği söylenebilir. Zira, istinaf mahkemelerinde temel gaye, adaleti sağlamak ve hak ihlallerinin önüne geçmektir. Bu, adil yargılanma ilkesinin ve hukuk devletinin de bir gereğidir. Gerçi bu halde de davalar uzayarak ‘geç gelen adalet adalet değildir’ ilkesini çiğneyebilir şeklinde eleştirilebilirse de burada hakların yarışması sözkonusudur. Her halde bir yönüyle ‘geç gelen adalet adalet değildir’ ilkesini de içeren ‘adil yargılanma’ ilkesi tercih edilecektir.
B. İSTİNAF İLE TEMYİZ ARASINDAKİ FARKLAR
Ayırt etme, iyiyi ve kötüyü, sağlam ve sakatı birbirinden ayırma anlamına gelen ‘temyiz’, hukuk dilinde, alt mahkemeler tarafından verilen bir yargı kararının, hukuk kuralları önünde doğruluğu yada yanlışlığının, usul ve esasla ilgili kurallar açısından incelenmesidir.81
Olağan kanun yollarında biri olan temyiz de,82 verilen nihai karar hakkında sadece hukuka uygun karar verilip verilmediğine ilişkin yapılan hukuki inceleme yapılır.83
Olağan kanun yolu temyizin amacı, yargılama makamlarının verdikleri kararlardaki hataları gidermek ve bu kanun yolunun muhatabı olan Yargıtay vasıtasıyla yapılan içtihat birliğini sağlamaktır.84
Yargılama makamları arasındaki aykırılıkları giderme amacındaki temyiz, sadece hukuki meselelere ilişkin uyuşmazlıkları çözmek için kabul edildiğinden ‘hukuki
79 ÖZTEK, Selçuk, İstinaf, Hukuk Merceği 8, s:54 ve 61.
80 YILDIRIM, Nevhis Deren, Teksif ilkesi Açısından İstinaf, İstinaf Mahkemeleri (Uluslararası Toplantı 7-8 Mart 2003), Türkiye Barolar Birliği Yayınları, 1.Baskı, Ankara, 2003, s:269.
81 ŞAFAK, Ali, BIÇAK, Vahit, a.g.e., s:379. 82 YILMAZ, Ejder, İstinaf, s:83.
83 ÖZBEK, Veli Özer, a.g.e., s:709. 84 EROL, Haydar, a.g.e., s:785.
derece’ yoludur.85 Çünkü aykırılık için tespit edilen maddi vakıaya uygulanan hukuki normun yerinde olup olmadığına inceler.
Bidayet mahkemeleri tarafından verilen kararların hem maddi mesele hem de hukuki mesele tarafından incelenmesi veya sadece hukuki mesele açısından incelenmesi meselesi hukuk sistemleri tarafından farklı müesseselerle yerine getirilmiştir. İşte istinaf ile temyiz arasındaki ilişki burada ortaya çıkmaktadır. Zira, istinaf mahkemeleri; kural olarak hem hukuki hem de maddi mesele hakkında yeniden inceleme yaparken, temyiz mahkemelerinde (Yargıtay); sadece hukuki meseleler hakkında inceleme ve denetim yapılmaktadır. Bu itibarla; istinaf ve temyiz arasındaki farkları şöyle ifade edebiliriz;
1-Temyiz, ülke çapında, aynı veya benzer vakıalarda hukuki kuralların aynı şekilde uygulanmasını ve bu suretle hukuk birliğinin sağlanmasını amaç edinmiş iken, istinaf, somut olay bakımından adaletin gerçekleştirilmesini amaçlamıştır.86
2- Temyiz, bir maddi vakıa hakkında yargılama makamlarının yapmış olduğu maddi ve hukuki meseleler hakkındaki tespitlerden sadece maddi meseleye uygulanan hukuk normunun yerinde olup olmadığını incelerken, istinaf, verilen kararları hem maddi açıdan hem de hukuki takdir açısından inceler.
3- İstinaf mahkemeleri kararlarına karşı temyiz gibi olağan kanun yollarına başvurulabildiği halde, temyiz sonucu yapılan inceleme neticesinde olağan kanun yollarına başvurulamayıp şartları varsa olağanüstü kanun yollarına başvurulabilir. Ancak herhangi bir olağan kanun yoluna başvurulamaz.
4- İstinaf mahkemeleri bir yargılama yapar iken, temyiz mahkemesi inceleme yapmaktadır.87
5- Temyiz incelemesi kural olarak dosya üzerinden yapılır iken, istinaf incelemesi kural olarak duruşmalı yapılır.88
6- İstinaf mahkemelerinde davanın konusu yerel mahkeme savcılığı tarafından iddianamede gösterilen olay iken, temyiz mahkemesinde inceleme konusu, alt dereceli mahkeme tarafından verilen karardır.89
7- Temyiz mahkemesinde, yeni vakıa ve delil getirilemez, eğer getirilir ise bunun dinlenilmesi yasak olduğundan dinlenilmez, istinafta ise, yeniden yargılama yapıldığı
85 KUNTER, Nurullah, YENİSEY, Feridun, NUHOĞLU, Ayşe, a.g.e., 14. Baskı, s:1404-1405. 86 ÖZDEMİR, Kenan, BALO, Yusuf Solmaz, HIZ, Yüksel, A.D., S:21, 2005, s:3-4.
87 DOĞAN, Fazlı, a.g.e., s:49.
88 ÖZDEMİR, Kenan, BALO, Yusuf Solmaz, HIZ, Yüksel, a.g.e., s:4. 89 DOĞAN, Fazlı, a.g.e., s:50.
için kanunun belirlediği sınırlar içerisinde yeni deliller ileri sürülebilir ve bunlar mahkeme tarafından dinlenir.90
8- Temyiz incelemesi neticesinde verilen kararlarda, ilk derece mahkemelerinin kararları hukuki tespitteki hata nedeniyle eğer bozulur ise dosya gelen mahkemeye iade edilir iken, istinaf sisteminde, tespit edilen maddi vakıa tespiti veya hukuki norm tespiti hatalarını saptarsa yerel mahkeme kararını kaldırarak yerine kendisi karar verebilir.
9- Temyiz başvurusu gerekçeli olması gerektiği halde, yeniden yargılama yapıldığı için istinaf başvurusu için sadece istinaf istiyorum veya bu amacı karşılayacak bir ifadenin varlığı yeterlidir.91
10- Temyiz mahkemesinde ek delil sunmak mümkün olmadığından koruma tedbirlerine başvurulamaz oysa istinaf mahkemesinde yeni delil ileri sürülebildiği için koruma tedbirlerine karar verilebilir. Bu kapsamda, istinafta tutuklama yapılabilir.
11- Temyiz kanun yolunda, temyiz sebebi göstermek zorunlu olmadığından, temyiz mahkemesi de tarafların ileri sürdüğü sebeplerle bağlı değildir. İstinafta ise, istinaf sebeplerinin gösterilmesi zorunlu olduğundan (özellikle Cumhuriyet savcılarının istinaf istemlerinde), istinaf incelemesi bu sebeplerle sınırlı olarak yürütülür.
12- Sadece sanık tarafından istinaf isteminde bulunulduğu ve duruşma açılmasına karar verildiği takdirde, sanık meşruhatlı davetiyeye rağmen mazeretsiz olarak duruşmaya gelmediği takdirde istinaf istemi reddedilir iken, temyizde, sanık duruşmaya gelmese bile mahkeme bu durum sanık aleyhine sonuç doğurmaz.
Açıkça anlaşılacağı üzere istinaf ile temyiz arasındaki ilişki, söz konusu kanun yolunda yalnızca hukuki denetim mi yapılacak yoksa hem hukuki hem de maddi vakıa denetiminin birlikte mi yapılacak olmasına göre belirlenmeye çalışılmakta ve bu duruma göre yapılacak incelemenin mahiyeti ile sınırları belirlenmektedir.
90 ÖZDEMİR, Kenan, BALO, Yusuf Solmaz, HIZ, Yüksel, a.g.e., s:4. 91 DOĞAN, Fazlı, a.g.e., s;63.
İKİNCİ BÖLÜM
İSTİNAF KANUN YOLUNUN TARİHÇESİ, MUKAYESELİ HUKUK VE TÜRK HUKUKUNDA İSTİNAF
I. İSTİNAF KANUN YOLUNUN TARİHÇESİ A. GENEL AÇIKLAMA
Tarihsel gelişim açısından istinaf sisteminin insanlık tarihinin ilk çağlarında olmaması gayet doğaldır. Zira mahkeme teşkilatının bu dönemlerde olmamasının doğal sonucu olarak bu dönemlerde iki dereceli bir mahkeme sistemi ve bilinen anlamıyla istinaf da yoktu. Bu devirlerde hukuki uyuşmazlığı çözenler, toplumda ki en güçlü kişiler idi. Bu güçlü kişilerde; klanın reisi, kabilenin başkanı, Kral veya hükümdar idi. Bu kişiler uyuşmazlıkları çözme otoritesini de ellerinde bulundururlardı. Zaman içerisinde uyuşmazlıkları çözmede zorluklar ortaya çıkmaya başladı. Çünkü toplumsal gelişme, ekonomik ve ticari gelişmeler, komşuluk hukuku, savaşlar, savaşlar sonrası ganimet paylaşımı ve benzeri sosyal etkileşimler nedeniyle uyuşmazlıkların sayıları ve çeşitlilikleri çoğalmaya ve hükümdarların, Kralların ve klan reislerinin işleri de çoğalmaya başladı. Bunun üzerine Krallar ve hükümdarlar bu yetkilerini yavaş yavaş bugünkü anlamda hâkim dediğimiz kişilere devretmeye başladılar. Yine o adaletin klan’lar veya doğrudan doğruya halk tarafından sağlandığı bu dönemlerde de bir kararın yeniden incelenmesini sağlayacak düzenlemelere rastlamak mümkün değildi. Ancak mahkemelerde bir hiyerarşi meydana geldikten sonradır ki, bugün anladığımız anlamda “istinaf” ortaya çıkmıştır.
Tarihçiler Roma hukukunda, ‘Apellation’ diye adlandırılan istinafın ilk defa Kayzer Augustus zamanında uygulandığını belirtirler. Bu dönemde yargılama sürecinde son merci olan Kral, istinafı kendi hükümranlığı açısından zaruri ve faydalı görüyor idi. Kral genelde kurduğu bir komisyon aracılığı ile istinaf incelemesi yaptırıyordu. Ancak Roma’ya gitmek pahalı ve zahmetli olduğundan, fakir insanlar bu haktan faydalanamıyordu. Sadece zenginler faydalanıyorlardı.92
Görüldüğü üzere, yargı sistemlerinin insanlık tarihi içerisindeki gelişimi öncelikle tek dereceli mahkeme olarak başlamıştır. Ancak çeşitli toplumlarda, uyuşmazlığı hükme bağlayan yargı kararlarına karşı bazı durumlarda siyasal otoriteye başvuru imkanı
