Almanya’da eski zamanlarda, itham sistemi uygulanmakta olup, muhakeme sözlü ve halka açık yapılıyor, yargılamayı halk yapıyordu.111
Kanun yolu olarak, ‘urteilsschelten’ adı verilen ve hakimin karar verirken kusurlu davrandığı iddiasının ileri sürülmesini sağlayan bir yol vardı. Frank’lar zamanında Kralın gönderdiği hakimlerin kararlarına karşı Kral mahkemesine istinaf suretiyle başvurulabiliyordu.112
15 inci yy.’da Roma-İtalyan hukukunun etkisi ile, Roma hukukunun İstinafı Almanya’da uygulanmaya başlandı. Genel olarak istinafı kabul eden ilk kanun olan ve 1495 yılında yayınlanan “İlk Yüksek Mahkeme Kanunu”, istinaf yolu ile “reichskammergericht”e başvurabilmeyi öngörüyordu, fakat ceza hukukunda istinaftan ayrıca bahsetmiyordu113.
Görüldüğü üzere, Germen hukukunun ilk dönemlerinde bir kanun yolu tanınmıyordu. Sadece kararlar üzerinde ‘Derebeylerin teyit hakkı’ vardı. Hukukçu Benedict Carpzov (1595-1666) “remedium ulterioris defensionnis” diye tanımlanan ve
110 YENİSEY, Feridun, a.g.e., s:18’den naklen; HELIE, 101. 111 YENİSEY, Feridun, a.g.e., s:24’den naklen; KERN-ROXIN, 339.
112 YENİSEY, Feridun, a.g.e., s:24’den naklen; KERN-ROXIN, 340, WALTHER,10. 113 YENİSEY, Feridun, a.g.e., s:24.
istinaftan daha çok yargılamanın iadesine benzeyen bir kanun yolunu uygulamaya koydu. Bu kanun yolu mahkum olana yeni delillerle aynı mahkemeden ikinci bir karar aldırma imkanı sağlıyordu. Ancak 18. yüzyılda bu kanun yolunu baz alınarak istinaf, alt mahkemeden üst mahkemeye götüren bir kanun yolu olarak ortaya çıkmaya başladı. Derebeylerin otoritesini olumsuz etkileyen istinaf 1850’lerde birçok Alman eyalet devletinde uygulamadan kaldırıldı. 1873 tarihli Alman Ceza Usul Yasasının ilk taslağında istinafa yer verilmemiş, sadece temyize yer verilmiş, ancak 1879 tarihli Alman Ceza Usul Yasası istinaf kanun yolunu kabul etmiş ve halende korumaktadır.114
Günümüz Alman hukuk yargılamasında dört aşamalı bir sistem geçerlidir. Buna göre; ilk derecede yerel mahkemeleri (Amtsgerichte-sulh mahkemeleri), eyalet mahkemeleri (Landgerichte-asliye mahkemeleri), istinaf mahkemeleri (Oberlandesgerichte-yüksek eyalet mahkemeleri) ve Federal Mahkeme (Bundesgerichtshof) bulunmaktadır.115
Konumuz itibari ile sadece istinafa ilişkin durumu incelemeye çalışırsak; Alman hukukunda istinaf mahkemesi olay hakkında yeni bir yargılama yapar. Olaya ilişkin maddi ve hukuki meseleler incelenerek karara bağlanır. Temyiz kanun yolunda yüksek mahkeme sadece hukuki mesele ile ilgilenir.116
Alman Hukuk Usulünde; ilk derece mahkemelerinin nihai kararlarına karşı istinaf kanun yolu açıktır. Değeri 600 (altı yüz) Euro’nun altındaki davalarda izin sistemi geçerli olup, ilk derece mahkemesinin izni üzerine istinafa gidilir. Nihaî kararlar öncesi verilen kararlarda (çoğunlukla usûle ilişkin konularda) (Beschluss) eğer itiraz yolu kapalı ise bu tür kararlar içinde istinaf yoluna gidilebilir ve istinaf, gerekçeli istem ile yapılır.117 Taraflar yeni delil ve vakıalar ileri sürebilirlerdi. Çünkü buradaki yargılama ilk derece mahkemesinin yargılamasının devamı sayılıyordu. İstinaf mahkemesi, kural olarak ilk derece mahkemesinin vakıa tespitleriyle bağlı değildir. Ancak bu konuda son yıllarda bazı kısıtlamalar getirmiştir. Mahkeme yaptığı inceleme sonucunda; istinafın reddi kararı, değiştirme (hükmün iptali ve yeni bir hüküm tesisi), iptal (hükmün hatalı olması nedeniyle) ve istisnaen geri iade kararları verir.118
114 DOĞAN, Fazlı, a.g.e., s:11 vd.
115 Hukuk Muhakemesinde İstinaf El Kitabı,Türkiye Cumhuriyeti’nde İstinaf Mahkemelerinin Kuruluşunun Desteklenmesi Projesi, Türkiye Cumhuriyeti Adalet Bakanlığı Yayını, Ankara, 2007, s:12. 116 YILDIRIM, Kamil, a.g.e., s:62.
117 Hukuk Muhakemesinde İstinaf El Kitabı, s:13. 118 YILDIRIM, Kamil, a.g.e., s:63-64.
Alman Ceza Usulünde istinaf; Alman ceza hukukunda revizyon ve istinaf olağan kanun yollarındandır. Revizyonda sadece hukuki denetim yapılır, maddi vakıa denetimi yapılmaz. İstinafta ise, vakıaların yeniden gözden geçirilmesi sağlanmaktadır. Alman Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nda kanun yolları konusunda iki farklı dava seyri mevcuttur. Buna göre; mahalli mahkemeler ilk derece mahkemesi olarak, hafif ve orta suçlarda yetkilidir. Bu mahkemelerin verdiği kararlara karşı istinaf yolu açıktır. Eyalet mahkemelerinin kararlarına karşı ise, revizyon yolu ile itiraz edilebilir. Revizyon, davayı Almanya’nın çeşitli yerlerindeki yüksek eyalet mahkemelerine aktarır. Ağır cezalı suçlarda ise durum biraz değişiktir. Buna göre, ilk derece mahkemesi, eyalet mahkemesi olacak, bundan sonraki tek kanun yolu olan revizyon başvurusu Federal Yüksek Mahkemeye yapılacaktır. Dolayısıyla, davalı nispeten basit bir suçtan hüküm giyerse, önünde hem istinaf hem de revizyon kanun yolu olacaktır. Ancak ağır suç sözkonusu ise, o zaman tek kanun yolu revizyondur.119
Klesczewskı, ceza hukukunda istinafın hafif ve orta ölçekli suçlarla sınırlandırılmış olmasını, ağır cezalık suçlar için istinaf yolunun tanınmamasını, kanun yollarına ilişkin sistemin oluşturulduğu 1879 yılından itibaren tarihi gelişim içindeki siyasi uzlaşmaya dayandığını, bu itibarla, istinaf yolunun gerekliliği açısından işlenilen suçun ağırlık derecesi belirleyici değil, birinci derece mahkemesinde görülen davanın muhakeme usulüne uygunluk açısından sunduğu garantiler olduğunu belirtmiştir.120
Alman Ceza Usul Kanununa göre, kural olan ilk derece mahkemelerin tüm kararlarına karşı istinaf kanun yoluna gidilebilir. Ancak bunun istisnaları da mevcuttur. Bu istisnalar (para cezası vs. gibi cezalarda) için istinaf yoluna gidebilmek ancak mahkemenin kabul etmesine bağlıdır. İstinaf başvurusu, hükmün tefhim veya tebliğinden itibaren bir hafta olup, tarafların istemi ile mümkündür. Başvuru ile mahkeme kararının icrası durur. İstinaf mahkemesinde yeni delil toplanabilir, ancak istinaf mahkemesi ilk derece mahkemesi kararını istinaf gerekçesinin sınırları içerisinde inceleyerek ya hükmü bozar veya esas hakkında karar verir. Eğer yetkisizlik durumu varsa (ilk derece mahkemesi açısından) hüküm bozularak yetkili ilk derece mahkemesine dosya gönderilir. Sanık veya kanuni temsilcisi veya savcı sanık lehine
119 KLESCZEWSKI, Diethelm, Ceza Yargılama hukukunda İstinaf ve Almanya Örneği, İstinaf Mahkemeleri (Uluslararası Toplantı 7-8 Mart 2003), Türkiye Barolar Birliği Yayınları, 1.Baskı, Ankara, 2003, s: 149-150.
istinaf başvurusunda bulunmuş ise, mahkeme sanık aleyhine netice doğuracak şekilde karar veremez. Taraflar kendilerine istinaf yolu tanınmış bir davada istinaf yerine temyiz yoluna da başvurabilirler (güvenlik tedbirlerine ilişkin kararlar hariç).121