İstinafın lehindeki fikre göre, her davada var olan maddi ve hukuki meselelerin üzerlerinde tekrar durulabilmesinin adil ve doğru karar verilebilmesi için gerekli olduğu, ilk derecedeki yargılamayı bütün suç çeşitleri açısından en güzel şekilde yapma gayreti içerisinde olmanın davaları uzatmaya matuf olduğu ve bunun imkansız olduğu, hatta bu gayretin bazen iyi yapılması gereken hususların da iyi yapılmaması sonucunu doğuracağını belirtmişlerdir.299
Gerçektende ikinci derece mahkemesinde yapılan yargılama da maddi meselede inceleneceği için doğal olarak ileri sürülen delillerin doğruluğu keşif, bilirkişi, tanık ve benzeri usul hukuku araçları ile tespit edilmeye çalışılacağı ve bunun için duruşma yapılacağı aşikardır. Zira, ilk derece mahkemesinde görevli hakimlerin bilgi seviyesi ne olursa olsun bu araçların kullanılması çoğu zaman uzun süre almakta ve karar sürecini uzatmaktadır. Hatta tanıkların tebligatla duruşmaya gelmeleri bazı hallerde istisna olmakta, ihzarla getirilmesi ise genel uygulama olmaktadır. Bunun anlamı, ilk muhakemede tanıklar, duruşmaya, tebligatla çıkarılan davetiyeye rağmen zamanında gelmemektedirler. Şimdi ilk derecede yaşanan bu sorun üst mahkemede daha yoğunlukla yaşanacaktır. Zira, maddi gerçeği araştıracak olan istinaf mahkemesi duruşma yaptığı takdirde re’sen araştırma ilkesi gereği yasal her türlü delile başvurabilecektir. Bu halde doğal olarak ilk mahkemedeki usul kurulları tekrarlanacaktır. Küçük bir şehirde bulunabilen bir tanığın davetiyeyle belli bölgelerdeki istinaf mahkemelerine gitmesi gerek maddi imkansızlık, gerekse usul kanunundaki bu tanığın getirilmesi halinde tanığa ücret takdir edilmesine ilişkin usulü müessesenin
neredeyse hiç işletilmemesi ve bu noktada hakimlerin ketum davranması nedeniyle, tanıkların davetiye ile değil kolluk güçleri tarafından getirilmesi kurumu işletilecektir. Dosyaların sayısal olarak çokluğu, istinaf mahkemelerinin her ilde değil belli bölgelerde olması ve adli kolluk görevlilerinin azlığı gibi nedenlerle tanıkların belli merkezlerde olan istinaf mahkemelerine getirilmesi hem ulaşım ve maddi şartlar ve hem de fiziki şartlar itibari ile çok zor olacaktır. Bunun soncu olarak davalar uzayacaktır. İstinaf yargılamasının bu sakıncasına rağmen burada hakların yarışması söz konusudur. Önemli olan davaların uzun sürmesi mi yoksa adaletin sağlanması mıdır. Kanaatimce asıl olan adaleti sağalmaktır.
İstinafın lehinde olanlar istinafın davaları uzatmayacağını savunurlar. Davanın süresinden kasıt davanın kabulünden nihai hükmün kesinleşmesine kadar geçen süredir. İstinaf ve temyizde geçecek süre; günümüzde Yargıtay’ın bozması üzerine yapılan yargılama sürecinden daha kısa olarak, bozma üzerine ilk mahkemelere gönderilen dosyaların azalacaktır.300 Zira, istinaf mahkemesi, kendisi yeniden yargılama yapıp
karar verebileceği için ikili bir inceleme yapılacağından hata payı en alt seviyeye indirildiğinden istinaf davaların süresini uzatmayacağı gibi kısaltacaktır.
Yine lehe bir başka düşünceye göre, istinaf yolu olmadığı için temyiz yoluna başvurulduğunu, bu başvurunun bütün suçlar için yapıldığını bu nedenle davaların çabuklaşmadığını aksine daha fazla uzadığını belirtmişlerdir.301
Bilge’ye göre ise; Üst mahkemelerin varlığının dâvaların çok daha uzun sürmesine neden olacağı konusunda kesin bir iddiada bulunmanın yersiz olduğunu belirtmiştir. Zira, üst mahkemelerinin sayısının çokluğu ve istinaf merkezlerinin halka daha yakın olmasından dolayı, bunlara başvurmanın Yargıtay’dakine nazaran daha fazla olacağı muhakkak sayılabilir ise de, yine mesafenin yakınlığı ve işlerin Yargıtay’a nazaran her üst mahkemede daha az olması sebebiyle biraz daha süratle neticelendirilebileceğini de hesaba katmak gerekir.302
Selçuk, üst mahkemeler kurulması halinde işlerin daha da artıracağını, davaları sürüncemede bırakarak hızlı adalet ilkesini zedeleyeceği düşüncesine itibar etmemiştir. Çünkü Selçuk, işlerin artmasının sebebini; endüstrileşme, iş ve ticaret alanındaki
300 YENİSEY, Feridun, a.g.e., s:231’den Naklen; Mustafa Reşit BELGESAY (Üst mahkemeler Teşkilatı ve Temyiz Usulünde Tadilat Lüzumu), 636.
301 YENİSEY, Feridun, a.g.e., s:231’den Naklen; SULHİ DÖNMEZER (İstinaf Mahkemeleri Meselesi). 302 BİLGE, Necip, Üst Mahkemeler, s:80.
gelişmelerin suç türlerini artırması sonucuna bağlamıştır. İstinafın kurulmasıyla ikinci bir evrenin devreye girdiğini, bu evrenin kötüye kullanılmaması ve dava süresinin uzamaması için değişik yollar olduğunu, ancak bu yollar arasında üst mahkemelerin kaldırılması veya kurulmaması yer almadığını ve ayrıca tecrübelerin üst mahkemeler kurulmasının işleri artmadığını belirtmiştir.303 Bu itibarla, istinaf hep yargının hızlandırılması ile ilişkilendiriliyor. Oysa, bu, yani yargının hızlandırılması belki de düşünülebilecek en son sebeplerden bir tanesidir. Bu nedenle istinafın kurulması halinde, yargının bugünkü koşulları varlığı devam ettiği sürece yargıya hızlandırmayacaktır. Bu nedenle istinaf yargıyı hızlandırma adına en son düşünülecek bir çaredir. Çünkü istinafın gayesi hukuk devletinin tesisi için daha kaliteli, güvenli ve adil yargılamadır. Yargıyı hızlandırmanın başka yolları vardır.304
Aleyhte görüş beyan edenlere göre, ikinci derece yargılamasının davayı uzatacağı noktasından hareketle, ilk derece mahkemesinde yapılan yargılamanın garantili, iyi ve detaylı kovuşturmaya dayandırılarak yapılması halinde maddi vakıanın tespitinde hata edilmeyebileceği ve böylece istinafın gereksiz hale gelebileceği ifade edilmiştir.305
Bu tespit istinafın amacına uygun değildir. Zira, istenen amaç teminat fonksiyonunu işler halde tutmak ve adaleti sağlamak ise ve ilk derece muhakemesi ne kadar iyi ve garantili yapılırsa yapılırsa yapılsın nihai kararı veren hakimin insan olması nedeniyle hata ihtimali her zaman vardır. Zira, hata insana mahsustur. İşte bu hatayı en alt seviyeye çekmek için teminat fonksiyonunu devreye sokmak gerekir. Yani istinafı devreye sokmak gerekir.
Yine istinaf müessesinin aleyhinde olanlar istinafın davaları uzatacağını ileri sürerler. Buna göre bazı yazarlar, kanun yollarına başvurunun (istinaf ve temyiz) dava sürelerini tahammül edilemeyecek şekilde uzatacağından sonuçta verilen karar ile adalet sağlanmış olsa dahi hak arayan fertlerin hukuki himayeden yoksun kalmasına yol açacağı belirtilmiştir.306
Erem, açıkça; “Üst mahkeme namı altında bir derece mahkemesinin ihdası dâvaların görülmesini de uzatacaktır” şeklinde ifade etmiştir.307
303 SELÇUK, Sami, a.g.e., s:1175.
304 PEKCANITEZ, Hakan, Medeni Yargılama Hukukunda İstinafın Yeri, İstinaf Mahkemeleri (Uluslararası Toplantı 7-8 Mart 2003), Türkiye Barolar Birliği Yayınları, 1.Baskı, Ankara, 2003, s:16. 305 YENİSEY, Feridun, a.g.e., s:209 ve 210.
306 YENİSEY,Feridun, a.g.e., s:231’den Naklen;SEÇKİN (1962-1963 Adalet Yılı Açılış Konuşması),424. 307 EREM, Faruk, İstinaf Mahkemeleri, s:16.
Davayı uzatmak isteyen ve istinafın bu özelliğini de bilen sanıklar bunu lehlerine kullanarak, kamu tarafından (savcı) aleyhe istinafta yapılmamışsa bir kaybı da olmayacaktır. Böylelikle davalar da uzamış olacaktır.308
Yenisey; basit ve orta ölçekli suçlarda; istinaf duruşmasının yapılmasının fazla zaman almayacağını, bu yüzden istinafın sadece bu suçlar bakımından kabul edilmesi gerektiğini, geniş kapsamlı muhakemeyi gerektiren ağır suçlarda; duruşmanın tekrarlanmasının uzun zamanı gerektirmesi sebebiyle genişletilmiş temyiz yolunu önermiştir. Basit ve orta ağırlıktaki suçlarda ilk muhakeme istinaf yolu açıldığı için, daha çabuk yapılacak, buna karşı istinaf yoluna başvurulduğunda duruşma gerektiği nispette tekrarlanacaktır. İstinafın, Yargıtay’da açılan davaların çoğunluğunu teşkil eden orta ağırlıktaki suçlar bakımından bir süzgeç fonksiyonu göreceğini ileri sürmüştür.309
İstinaf mahkemesi kararının ilk derece mahkemesi kararından daha kötü olabileceği hususuna gelince;
Aleyhteki görüşe göre; her ne kadar bazı ülkelerde şifahi usule yani duruşmalı yargılamaya yer verilmiş ise de, istinaf mahkemelerinde inceleme dosya üzerinde yapılmaktadır. Ancak uygulamada suçun işlendiği yerin dışındaki bir mahalde bulunan istinaf mahkemesi maddi vakıanın tespit araçlarından biri olan tanıkların getirilmesi gibi güçlükler nedeniyle evrak üzerindeki incelemeyle yetinmektedir. Bu sebeple ilk derece mahkemesinin duruşma zaptı ve olgunlaştırmaya çalıştığı diğer dosya evrakları ile davayı incelemek zorunda kalan istinaf hakimleri gerçek ile teması sağlayamamaktadırlar. Bu itibarla, istinafta yapılan ikinci tetkik birinci tetkikten iyi olmalı ki doğru netice verebilsin.310
Bu durumda, doğal olarak istinaf hakimleri birinci derece hakimlerinden daha kötü karar verebilirler. Gerçektende günümüzde bazı Yargıtay kararlarına baktığınızda, Yargıtay’ın sanığı görmediği halde sanık hakkında uygulanan iyi hal indirimlerine bazen de indirim oranlarına müdahale ettiği görülmektedir. Yine haksız tahrik uygulamasında da benzer bir durum söz konusudur. Taraflarla yüzyüze olmayan Yargıtay bu indirim miktarına ve hatta uygulanması gerekip gerekmediğine dahi müdahale etmektedir. Aynı durum istinaf içinde vardır. Bunlarda evrak üzerinde yaptıkları incelemelerde delillerle yüzyüze olamayacakları için hata oranları ilk
308 YENİSEY,Feridun, a.g.e., s:231’den Naklen; PROTOKOLLE I,446;Entwurf eines ersten gesetzes, 35. 309 YENİSEY,Feridun, a.g.e., s:233.
mahkemeye göre daha çoktur. Dolayısı ile verdikleri kararlar daha hatalı olabilir. Ancak bu durum istinafın aleyhine de görünce bu sorunu çözecek enstürmanlar devreye sokularak bu eleştiri karşılanabilir. Gerçi bazı enstürmanlar vardır. Mesela re’sen araştırma ilkesi gereği istinaf hakimi bu delilleri yeniden inceleyebilir gerekirse tanıkları tekrar çağırabilir. Bu imkanı adaleti sağlama adına geniş tutmakta fayda vardır. Ayrıca bu eleştirinin kabul edilirse Yargıtay’da ki kararları da daha hatalı kabul etmek gerekir. Bu da çok sağlıklı bir tespit olmaz kanaatindeyim.
Yine aleyhte olarak, ceza hukukunda yerleşmiş temel bir kural olan "cezanın ferdileştirilmesi" prensibi gereği, dava ile yakından temas temin edememiş bulunan, yani sanığın durumunu duruşmada bizzat görememiş olan istinaf hakimlerinin cezanın ferdileştirilmesi bakımından, sanıkla yüzyüze gelen ilk derece mahkemesi hakiminden daha isabetli hareket ettiğinin düşünülemeyeceği belirtilmiştir.311 Ayrıca, istinaf mahkemesi yeni delil toplama hakkına sahip olduğu için verdiği karar denetim muhakemesi kararı olamayacağı, maddi meseleye ilişkin bir karar olacağı, bu nedenle maddi meselede hata edebileceğinden bu kararı da denetleyebilecek bir istinaf mahkemesi kurulması gerekeceği belirtilmiştir.312
Lehinde görüş beyan eden Yenisey’e göre; istinaf muhakemesinde delillerin aradan geçen sürede kaybolacağı veya kararacağına ilişkin görüşün, sağlıklı olmadığını, ayrıca bunun sadece istinaf için değil ilk mahkemelerdeki davalar içinde söz konusu olabileceğini bu nedenle ilk derece mahkemelerinde karar sürecinin uzaması somut adaletin gerçekleşmesinin zor olduğunu belirtmiştir.313
İkinci derece incelemesini yerinde bulan ve bir teminat olarak gören Bilge, Yargıtay’ın eksik soruşturma gerekçesi ile birçok bozma kararı verdiğini, bu itibarla, bir olayda maddi gerçeğin ortaya çıkarımlısının hukukun uygulanması kadar önemli olduğunu bunun için olaylara mahkemeler tarafından önem verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Ayrıca, Üst mahkemelerde sadece maddi vakıaların incelenmediğini, hukuki meselelerinde incelendiğini ve düzeltildiğini, bu suretle istinafta yapılan hukuki denetimin ayrıca Yargıtay’da da yapılıyor olmasının ayrı bir teminat olduğunu belirtmiştir.314
311 EREM, Faruk, İstinaf Mahkemeleri, s:14’den naklen; Garapin, ss. 98; Belloni, L'individualisation de la peine, Revue intcrnationale de droit penal. 1933, ss. 332.
312 YENİSEY, Feridun, a.g.e., s:213’den naklen; PROTOKOLLE I, 445 ve 452. 313 YENİSEY, Feridun, a.g.e, s:213.
Kanaatimce, üst mahkemeler tarafından yapılan yargılamanın amacı maddi gerçeği araştırıp bulmak ve tespit edilen bu maddi gerçeğe hukuk normunu uygulamaktır. Bu halde ilk derece mahkemesinde yapılan hata eğer maddi olaya ilişkin ise istinaf denetimi ile bu giderilir. Zira bunu hatayı gidermek için istinaf mahkemelerinin elinde çok yetkisi vardır. Ama, hata hukuk normunun uygulanmasına ilişkin ise, o zaman ikili bir denetim vardır. Hem istinafta hem de Yargıtay’da denetim yapılarak çifte denetim sağlanmış olmaktadır. Bu itibarla istinaf kararı daha isabetli olabilir.
Diğer taraftan, delilleri karartma davanın her aşamasında olabilecek bir hadisedir. Bunu istinafın aleyhine olarak değerlendirmek, böyle bir olayın ilk derece mahkemesinde olmayacağını söylemek olur ki bu doğru değildir. Bu risk her aşamada vardır. Ayrıca re’sen araştırma ilkesi gereği istinaf hakimler kurulu tüm delillere yüzyüze ulaşabilir bu nedenle zaten ilk derece mahkemesi tarafından birçok noktası aydınlatılmış olan dosyanın belli noktalarına mesai harcayarak daha sağlıklı karar alınmasına yardımcı olacağından istinaf mahkemesi kararı daha isabetli denilebilir.
İ. ADALET HİZMETLERİNİN HALKA YAKLAŞACAĞI GÖRÜŞÜ
İstinafın lehinde olanlara göre, “îstinaf sayesinde, halkın ta uzak yerlerden Yargıtay merkezine kadar gelmek külfetinden kurtarılmak suretiyle, adalet dağıtımında halka kolaylık sağlanmış olacağına işaret edilmektedir.”315
Bu düşünceye karşı olarak ta; söz konusu kolaylığın sadece şeklen var olduğunu, gerçekte ise üst mahkemelerin zaten uzun süren dâvalarını daha da uzatacağını ve pahalılaştıracağını ileri sürümüşlerdir.316
Bilge ise bunun doğru olmadığını, bu itibarla; üst mahkemelerin varlığının dâvaların çok daha uzun sürmesine neden olacağı konusunda kesin bir iddiada bulunmanın yersiz olduğunu belirtmiştir. Zira, üst mahkemelerinin sayısının çokluğu ve istinaf merkezlerinin halka daha yakın olmasından dolayı, bunlara başvurmanın Yargıtay’dakine nazaran daha fazla olacağı muhakkak sayılabilir ise de, yine mesafenin yakınlığı ve işlerin Yargıtay’a nazaran her üst mahkemede daha az olması sebebiyle biraz daha süratle neticelendirilebileceğini de hesaba katmak gerektiği şeklinde ifade etmiştir. Ayrıca, üst mahkemelerin varlığı ile ilk derece mahkemelerinin işleri de biraz
315 BİLGE, Necip, Üst Mahkemeler, s:80.
olsun hafifleyebileceği nazara alınabilir. Çünkü, bugün istinaf mahkemesi bulunmadığı ve Yargıtay’da da yeni delil ileri sürmenin mümkün olmadığı nazara alınırsa, davanın tarafları, dâvanın neticesi üzerinde etkisi bulunsun veya bulunmasın tüm hususları, ne olur ne olmaz düşüncesiyle, ilk derece mahkemelerinde ileri sürmek eğiliminde olduğunu, bununda davaların ilk derece mahkemelerinde uzamasına neden olduğunu belirtmiştir.317
Oysa, istinaf mahkemeleri müessesesi olur ise, mazerete binaen ileri sürülemeyen delillerin ve noksanlıkların istinaf mahkemelerinde tamamlanma imkanının varlığı içinde olmaları, tarafları, lüzumsuz noktaları ilk mercide ileri sürmek eğiliminden kurtarır ki, bu da dâvanın kısa süre içinde karara bağlanmasına yardımcı olur.318
İstinafın halka kolaylık sağlayacağını düşünmenin doğru olmadığını, zira, bu mahkemeler prensip olarak dosya üzerinde yargılama yapacaklarından, dava dosyalarının Ankara’da Yargıtay’a gidişi ile bir bölge üst mahkemesine gitmesi arasında taraflar bakımından ne gibi kolaylık olacağı anlaşılamadığını belirtmişlerdir. Çünkü, eğer istinaf mahkemesi duruşmalı ise, delillerin yeniden incelenmesi bir kolaylık değil aksine bir zorluktur. Gerçektende, mevcut uygulamaya göre Yargıtay hükmü onar veya bozar. Bozma ilamı eğer soruşturma eksikliğinden kaynaklanıyor ise dosya mahalli mahkemeye gider ve tarafların ayağının dibindeki mahkemede noksan işler tamamlanır. Oysa üst mahkeme yani istinaf mahkemesi delilleri toplar ise taraflar bulunduğu ilin belki de üç dört il ötesindeki üst mahkemeye giderek delillerini ibraz edecektir. Bu durum ise bir kolaylık değil aksine bir zorluktur.319 Bu itibarla, üst mahkemeler adalet hizmetlerini halka yaklaştırmamaktadır.
Eğer şifahi usule az çok yer verilecek olursa - ki bunda zaruret vardır - üst mahkeme merkezlerine sadece tanıkların nasıl getirilebileceğini ve bu işin doğuracağı güçlükleri ve halk üzerindeki tesirini düşünürse aleyhe bir durum olduğu ifade edilmiştir.320 Böylece halka adalet hizmetleri yaklaşmayıp uzaklaşacaktır.
Ayrıca, ilk mahkemede karara bağlanmış bir kararın kısmen veya tamamen yeni baştan tekrar görülmesi ilk mahkemeleri halkın gözünde küçültecek ve ilk derece mahkemesi bir formalite haline gelecektir. Dava nasıl olsa istinafta tekrar inceleneceği
317 BİLGE, Necip, Üst Mahkemeler, s:80.
318 BİLGE, Necip, Üst Mahkemeler, s:80’den naklen; Schneider, H., Zur Neugestaltung der Gerichtsorganisation, Deutschesrecht 1941 II s. 2029.
319 ÖKTEM, İmran, a.g.e., s:98.
ve hakları korunacağı düşüncesi ile, taraflar ilk derece mahkemesinde davalarına gerekli özen ve dikkati göstermeyeceklerini ve buraca yapılacak işlemleri küçümseyeceklerdir.321
Buna karşı olarak ise, bu durumun kabulü halinde, aynı şekilde temyiz makamının da varlığı bir otorite varlığının zayıflamasına neden olacağını bu nedenle bu düşünce ile istinafın reddedilemeyeceği belirtilmiştir.322
Bilge, pahalılık konusunda ise; pahalı bir adaletin, ucuz bir adaletsizlikten üstün olduğunu, ayrıca, adaletin bütün dünya memleketlerinde en pahalı bir kamu hizmeti olduğunu, bu nedenle,davaların adaletli bir neticeye ulaşmasından elde edilecek güven ve istikrar duygusu bu pahalılığı unutturabileceğini belirtmiştir.323
Kanaatimce, istinaf mahkemelerinin bazı kararlarının kesin olması, bu kararlar aleyhine temyiz yolunun kapalı oluşu ve istinaf mahkemelerinin belli bölgelerde kurulu olması nedeniyle taraflar basit bir davası için Yargıtay’ın bulunduğu yere kadar gelmeyecektir. Bu durum adalet hizmetlerinin halka daha da yaklaştığının bir göstergesidir.