SELÇUK ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI
TÜRK İŞ HUKUKUNDA İŞVERENİN EŞİT DAVRANMA
BORCU
Ebru ÇOLAKOĞLU
YÜKSEK LİSANS TEZİ
Danışman
Yrd. Doç. Dr. N. Binnur TULUKÇU
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Adı Soyadı Ebru ÇOLAKOĞLU
Numarası 084233001007 Ana Bilim / Bilim Dalı Özel Hukuk
Programı Tezli Yüksek Lisans Doktora
Ö
ğrencinin
Tezin Adı Türk İş Hukukunda İşverenin Eşit Davranma Borcu
Bu tezin proje safhasından sonuçlanmasına kadarki bütün süreçlerde bilimsel etiğe ve akademik kurallara özenle riayet edildiğini, tez içindeki bütün bilgilerin etik davranış ve akademik kurallar çerçevesinde elde edilerek sunulduğunu, ayrıca tez yazım kurallarına uygun olarak hazırlanan bu çalışmada başkalarının eserlerinden yararlanılması durumunda bilimsel kurallara uygun olarak atıf yapıldığını bildiririm.
Öğrencinin imzası (İmza)
ÖNSÖZ
İnsanlık tarihine bakıldığında, ulaşılmak istenen ancak uygulamada ne yazık ki hiçbir zaman tam olarak sağlanamayan, belki de sırf bu nedenden dolayı insanlar tarafından daha büyük bir özlemle erişilmeye çalışılan “eşitlik ilkesi” sadece hukuki bir açısıyla incelenemeyecek kadar çok boyutlu bir ilkedir. Konunun tarihi ve felsefi temelleri göz ardı edilerek hukuki açıdan gösterdiği gelişim de anlaşılmaz.
Temel insan hakları arasında yer alan çalışma hakkının etkin şekilde kullanılabilmesi de diğer bazı unsurların yanında çalışma hayatında eşitlik ilkesinin sağlanmasına bağlıdır. İş hukukunda işverenin eşit davranma borcu olduğu kabul edilmekle birlikte, bu ilkenin kapsamı ve iş ilişkisinin çeşitli aşamalarında etkisi iş hukuku öğretisinde tartışmalara yol açmaktadır.
Tez çalışmalarım sırasında ve tez yazımımda bana destek olan ve yardımlarını esirgemeyen başta tez danışmanım Yrd. Doç. Dr. Nezihe Binnur Tulukçu olmak üzere; eğitim hayatımın her anında yanımda olan aileme teşekkür ederim.
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Adı Soyadı Ebru ÇOLAKOĞLU Numarası 084233001007
Ana Bilim / Bilim Dalı
Özel Hukuk
Ö
ğrencinin Danışmanı Yrd. Doç. Dr. N. Binnur TULUKÇU
Tezin Adı Türk İş Hukukunda İşverenin Eşit Davranma Borcu
ÖZET
Hukukun genel geçerli bir kavramı olan eşitlik ilkesi, özünde bütün insanların eşit yaratılış, birbirine benzeyen, birbirini andıran ve birbiriyle aynı hakları olan, özdeşliğe dayanan bir durumu ifade eder. Eşitlik, insan haysiyet ve onuruna yaraşır bir yaşamın özünü oluştururken, aynı zamanda benzer durumda olanlar arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça herhangi bir ayrımcı muamele yapmamayı öngörmektedir.
İş Hukuku’nda eşitlik ilkesin yeri ve uygulaması ise, eşit haklara sahip olma veya eşit muamele görme şeklinde formule edilen benzerler arasında bir eşitliği ortaya koyan adalet arayışıdır. Daha somut bir ifadeyle iş ilişkisinde, işverenin benzer durumda olan çalışanlarına “haklı ve makul” bir neden olmadıkça eşit davranma veya eşit işlem yapma yükümlülüğünü ifade eder.
Türk İş Hukuku’nda eşitlik ilkesi, başta Anayasa’nın 10. maddesi olmak üzere hakkaniyet ölçüsü temelinde yer almıştır. Özellikle 4857 sayılı İş Kanunu ile bir taraftan işverenin eşit davranma yükümlülüğü kökleştirilirken diğer taraftan Avrupa Birliği İş Hukuku’nda olduğu işverenin başvurabileceği ayrımcılık halleri özel olarak düzenlenmiştir. İspat yükünün yer değiştirebilmesi, ayrımcılık tazminatının iş güvencesi tazminatından bağımsız istenebilmesi ve en önemlisi de eşit davranma yükümlülüğünün yaptırıma bağlanarak Türk İş Hukuku’nda yer alması önemli bir düzenlemedir.
Eşit davranama borcu birçok uluslar arası belgenin konusunu oluşturmuştur. Bunların başında kadın- erkek eşitliği ile ilgili olsan ILO sözleşmeleri gelmektedir. Ayrıca Avrupa Birliği Hukuku da ayrımcılıklara, özellikle cinsiyet ayrımcılığına karşı hazırlanmış belgeler açısından zengindir. Bahsi geçen uluslar arası belgelerdeki düzenlemeler önemli ölçüde iş hukukumuza aktarılmış bulunmaktadır.
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Adı Soyadı Ebru ÇOLAKOĞLU Numarası 084233001007
Ana Bilim / Bilim Dalı
Özel Hukuk
Ö
ğrencinin Danışmanı Yrd. Doç. Dr. N. Binnur TULUKÇU
Tezin İngilizce Adı The Employer Liability in Turkish Low Equal Behavior
SUMMARY
As a general and valid concept of law, the Principle of Equivalence refers to a situation that all people have the same rights and resemble each other in a perspective of essence of creation and identity. Equivalence forms the essence of a human life with dignity and honor, as it also provides a barrier to any discriminatory treatment among those who are similar, unless there is a legitimate and objective reason.
The sense and implementation of the Principle of Equivalence in Commercial Law can be expressed as the request for justice that is to be settled out among those who are similar and having equal rights or equal treatment at similar cases. Briefly, at business relationships, it dictates an obligation to an employer to treat and conduct equally to his employers who are working under similar circumstances, unless there is a “legitimate and reasonable" excuse.
The Principle of Equivalence in Commercial Law, particularly stated in article 10 of the Constitution, has found a place at the basis of measure of equity. Especially with the Labour Law No. 4857, on one hand, the equal treatment has been established as an obligation of an employer; on the other hand, similar to European Union Business Law, the applicable circumstances of discrimination for the employer have been reserved.Change in the burden of proof, pay discrimination job security regardless of compensation and most importantly, binding obligation of equal treatment of Turkish Commercial Law enforcement is an important arrangement to take place.
Equivalence pretend debt subject of the document consisted of several international. ILO conventions which are related to gender equality is very beginning of the list.In addition, the European Union Law has rich documents about the discrimination, especially gender discrimination. Mentioned regulations of international documents are quoted to Turkish Commercial Law significantly.
İÇİNDEKİLER
BİLİMSEL ETİK SAYFASI ...i
TEZ KABUL FORMU ... ii
ÖNSÖZ ... iii ÖZET ...iv SUMMARY ...vi KISALTMALAR...xii GİRİŞ... 1 BİRİNCİ BÖLÜM EŞİTLİK KAVRAMI ve AYRIMCILIK YASAĞI § 1. Eşitlik Kavramı ... 3
I. Genel Olarak... 3
II. Anayasa’ da Eşitlik İlkesi... 5
III. İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi... 8
1. İşverenin Davranma Borcunun Hukuki Niteliği ve Temeli... 8
a. Hukuki Temeli... 8
b. Eşit Davranma Borcunun İşlevleri... 10
c. Eşitlik İlkesinin Yasal Dayanağı... 10
d. İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesinin Kapsamı ve Sınırları... 11
2. Eşit Davranma Borcunun Doğumu... 13
§ 2. Ayrımcılık Yasağı... 15
I. Ayrımcılık Kavramı ve Çeşitleri... 15
II. Ayrımcılık Nedenleri... 18
1. Cinsiyet... 18
2. Cinsel Taciz... 22
3. Psikolojik Taciz (Mobbing)... 23
4. Din, İnanç, Felsefi ve Siyasal Düşünce... 24
6. Sendikal Faaliyetler... 28
7. Yaş... 29
8. Kıdem... 30
9. Yabancılık... 30
İKİNCİ BÖLÜM EŞİT DAVRANMA BORCUNUN KOŞULLARI, SINIRLARI VE UYGULANDIĞI HALLER § 1. Eşit Davranma Borcunun Uygulanma Koşulları... 32
I. İşyerinin Aynı Olması (İşyerinde Birlik)... 32
II. İşyerinde Bir İşçi Topluluğunun Varlığı... 33
III. Kolektif Bir Uygulama Olması... 34
IV. Aynı Zaman Dilimi İçinde Yer Alma... 36
V. İş İlişkisinin Kurulmuş Olması... 36
§ 2. Eşit Davranma Borcunun Sınırları... 37
I. Sözleşme Özgürlüğü İlkesi... 37
II. Orantılılık İlkesi ve Eşit Davranma Borcu... 38
§ 3. Eşit Davranma Borcunun Uygulandığı Haller... 40
I. İş İlişkisinin Kurulmasında Ayrımcılık Yasağı... 40
1.Cinsiyet ve Gebelik Nedeniyle Ayrımcılık Yasağı...41
2. Belli Bir Yaş Koşulunun Öngörülmesi... 42
3. Sendikal Nedenle Ayrım Yasağı... 43
II. İş İlişkisinin Devamı Süresince Eşit Davranma Borcu... 43
1. İşverenin Yönetim Hakkı ve Eşitlik İlkesi... 44
a. İşverence Verilen Emir ve Talimatlar... 45
b. İşçiler Arasında Çeşitli Grupların Oluşturulması... 46
2. Ücretlerin Belirlenmesinde Eşitlik İlkesi... 47
3. İş Sözleşmesinin Türü ve Eşit Davranma Borcu... 51
a. Belirli ve Belirsiz Süreli İş Sözleşmeleri ile Çalışan İşçiler Arasında Eşit İşlem Yapma Borcu... 52
b. Tam ve Kısmi Süreli İş Sözleşmesi ile Çalışan İşçiler Arasında Eşit
Davranma Borcu... 56
4. Sosyal Yardımlar ve İkramiyelerde Eşit Davranma Borcu... 59
5. Çalışma ve Dinlenme Sürelerinin Düzenlenmesinde... 62
III. İş İlişkisinin Sona Erdirilmesinde Eşit Davranma Borcu... 63
1. Genel Olarak... 63
2. Fesih Türlerine Göre... 65
a. Süreli Fesih Hakkının Kullanılması Bakımından Eşit Davranma Borcu... 67
aa. İş Güvencesi Kapsamındaki İşçiler Bakımından... 67
bb. İş Güvencesi Kapsamında Olmayan İşçiler Bakımından... 69
b. Haklı Nedenle Fesih Hakkının Kullanılması Bakımından Eşit Davranma Borcu... 70
c. İş Güvencesi Sisteminde Sosyal Seçim Uygulaması... 73
d. İş Sözleşmesinin Feshinde Sendikal Nedenlere Dayalı Ayrımcılık.... 78
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM EŞİT DAVRANMA BORCUNA AYKIRILIĞIN İSPATI VE SONUÇLARI § 1. İspat Yükü... 80
§ 2. Hukuki Sonuçları... 82
I. Geçersizlik... 82
II. Eda davası... 83
III. İş Görmekten Kaçınma... 84
IV. Maddi ve Manevi Tazminat... 85
V. İşçinin Fesih Hakkı... 86
VI. Ayrımcılık Tazminatı... 87
1. Ayrımcılık Tazminat ve Kötüniyet Tazminatı İlişkisi... 90
2. Ayrımcılık Tazminat ve İş Güvencesi Tazminatı... 92
3. Ayrımcılık Tazminatı ve Sendikal Tazminat... 94
§ 3. İdari Sonuçları... 99
§ 5. Zamanaşımı... 103 SONUÇ... 104 KAYNAKÇA ... 109
KISALTMALAR
AB: Avrupa Birliği
ATAD: Avrupa Toplulukları Adalet Divanı AY: Anayasa
B: Baskı
BK: Borçlar Kanunu bkz: Bakınız
AÜHFD: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi AÜSBF: Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi C: Cilt
dn: dipnot E: Esas
ILO: Uluslar arası Çalışma Örgütü İşK: İş Kanunu
K: Karar
Legal İSGHD: Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi Legal YKİ: Legal Yargı Kararları ve İncelemeleri Dergisi
m: Madde
MK: Medeni Kanun RG: Resmi Gazete
S: Sayı
SK: Sendikalar Kanunu
SÜHFD: Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi TCK: Türk Ceza Kanunu
THD: Terazi Hukuku Dergisi
TİSK: Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu TSGLK: Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu vd: ve devamı
Y9HD: Yargıtay 9. Hukuk Dairesi YHGK: Yargıtay Hukuk Genel Kurulu yy :Yüzyıl
ÖZET
Hukukun genel geçerli bir kavramı olan eşitlik ilkesi, özünde bütün insanların eşit yaratılış, birbirine benzeyen, birbirini andıran ve birbiriyle aynı hakları olan, özdeşliğe dayanan bir durumu ifade eder. Eşitlik, insan haysiyet ve onuruna yaraşır bir yaşamın özünü oluştururken, aynı zamanda benzer durumda olanlar arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça herhangi bir ayrımcı muamele yapmamayı öngörmektedir.
İş Hukukunda eşitlik ilkesin yeri ve uygulaması ise, eşit haklara sahip olma veya eşit muamele görme şeklinde ifade edilen, benzerler arasında bir eşitliği ortaya koyan adalet arayışıdır. Daha somut bir ifadeyle iş ilişkisinde, işverenin benzer durumda olan çalışanlarına “haklı ve makul” bir neden olmadıkça eşit davranma veya eşit işlem yapma yükümlülüğünü ifade eder.
İş Hukukunda eşitlik ilkesi, başta Anayasa’nın 10. maddesi olmak üzere hakkaniyet ölçüsü temelinde yer almıştır. Özellikle 4857 sayılı İş Kanunu ile bir taraftan işverenin eşit davranma yükümlülüğü kökleştirilirken diğer taraftan Avrupa Birliği İş Hukuku’nda olduğu işverenin başvurabileceği ayrımcılık halleri özel olarak düzenlenmiştir. İspat yükünün yer değiştirebilmesi, ayrımcılık tazminatının iş güvencesi tazminatından bağımsız istenebilmesi ve en önemlisi de eşit davranma yükümlülüğünün yaptırıma bağlanarak Türk İş Hukuku’nda yer alması önemli bir düzenlemedir.
Eşit davranama borcu birçok uluslararası belgenin konusunu oluşturmuştur. Bunların başında kadın- erkek eşitliği ile ilgili olan ILO sözleşmeleri gelmektedir. Ayrıca Avrupa Birliği Hukuku da ayrımcılıklara, özellikle cinsiyet ayrımcılığına karşı hazırlanmış belgeler açısından zengindir. Bahsi geçen uluslararası belgelerdeki düzenlemeler önemli ölçüde iş hukukumuza aktarılmış bulunmaktadır.
Eşitlik ilkesi tarih boyunca çeşitli açılardan incelenmiş, insanlar arasında ortaya çıkan sorunların, toplum hayatında baş gösteren adaletsizliğin temelinde ‘eşitsizliğin’ yattığı ve çözümün de insanlar arasında ‘eşitliğin’ sağlanması olduğu genel olarak kabul görmüştür. Teorik olarak nispeten geniş alanda kabul gören bu anlayışın gündelik hayatta uygulanması ise her zaman kolaylıkla sağlanamamıştır.
Hayatın her alanında var olan eşitsizliğin ortadan kaldırılması için birçok devlet, eşitlik ilkesini başta anayasalarında olmak üzere kanun yoluyla düzenlemiştir. Ulusal düzeydeki düzenlemelerin yanı sıra pek çok uluslararası belgede de insanlar arasında eşitliğin sağlanması amacıyla düzenlemeler yapılmıştır. Bütün bunlara rağmen gerek devlet-vatandaş ilişkisinde gerek kişiler arasındaki hukuki ilişkilerde tarafların birbirlerine karşı durumlarındaki farklılık nedeniyle eşitlik ilkesinin tam anlamıyla uygulandığı söylenemez. Eşitlik ilkesi ihlal edilerek ayrımcılıkla karşılaşan bireylerin haklarının korunmasının gerekliliği ise tartışmasız bir gerçektir.
Hukukun, eşitlik ile birlikte en temel kavramlarından biri de özgürlüktür. Hukuk sürekli olarak eşitlik ile özgürlük arasında bir denge kurma çabasındadır. Kurulacak bu dengenin şekli, hukuk sisteminin niteliğini belirlemektedir.
Eşitlik düşüncesi, modern hukukun diğer alanları gibi iş hukukunu da etkisi altına almıştır. Eşitliğin iş hukukunda ne şekilde ve derece uygulama bulacağı yoğun tartışmalara konu olmuş ve olmaktadır. Eşitlik ilkesinin iş hukukundaki görünüş biçimi işverenin eşit davranma borcu şeklinde olmuştur. Esas olarak burada sözleşme özgürlüğü ile eşitlik ilkesi arasında bir denge kurma çabası söz konusudur.
Diğer özel hukuk sözleşmelerinin aksine iş hukukunda işçi ve işveren arasında taraflar arasında eşitlik bulunmamaktadır. Tam tersine işçi işverene kişisel olarak bağlıdır. Kişisel bağımlılığın yanı sıra işçi, işverenden aldığı ücret ile geçimini sağladığından ekonomik açıdan da bağımlılık söz konusu olmaktadır. İş ilişkisinde işverenin yönetim hakkı ve talimat verme yetkisi bulunmaktadır. İşverenin işin yürütümü sırasında benzer durumdaki işçiler arasında yönetim hakkının
kullanılmasında ya da iş karşılığı verilen ücrette eşitlik ilkesini ihlal ederek farklı davranması ve bunun sonucu olarak da işçinin hem maddi hem de manevi varlığına zarar vermesi engellenmelidir.
Eşitlik ilkesinin içini dolduran, adeta bu ilkeyi somutlaştıran ayrımcılık yasağının, özellikle Avrupa Birliği Hukukundaki gelişimi dikkate alındığında, sadece cinsiyet ayrımcılığının yasaklanması olarak başlayan sürecin giderek diğer ayrımcılık yasaklarını da kapsayacak şekilde genişlediği görülmektedir.
Ayrımcılık yasaklarının yanı sıra işverenin keyfi ayrım yapmasını yasaklayan, eşit veya benzer durumdaki işçilere eşit davranmasını öngören eşit davranma borcu da uygulamada iş ilişkisinin tüm alanlarında geçerli olan ve önem taşıyan bir borç olarak karşımıza çıkmaktadır.
Toplam üç bölümden oluşan çalışmamızın birinci bölümünde eşitlik ilkesinin hukuki temelleri, kapsamı ve yasal dayanakları ile ayrımcılık kavramının tanımı ve çeşitleri açıklanmıştır.
İkinci bölümde eşit davranma borcunun sözleşme özgürlüğü ilkesi ile karşılıklı durumları incelenmiş, bundan sonra eşit davranma borcunun sınırları ile uygulanma koşulları üzerinde durulmuştur.
Son olarak, eşitlik ilkesinin iş ilişkisinin kurulma aşamasından başlayarak, işin yürütümü sürecinde etkileri ve en tartışmalı olan iş sözleşmesinin feshinde işverenin eşit davranma borcunun bulunup bulunmadığı incelenmiştir.
Son bölümde ise ayrımcılık yasağına ve eşit davranma borcuna aykırılık durumlarında açılacak davalarda ispat yükü ve uygulanacak yaptırımlar ele alınmıştır.
BİRİNCİ BÖLÜM
EŞİTLİK KAVRAMI ve AYRIMCILIK YASAĞI
§ 1. Eşitlik Kavramı
I. Genel Olarak
Tarih boyunca insanların üzerinde en çok tartıştıkları kavramlardan biri olan eşitliğin tam olarak neyi ifade ettiği aslında açıklanması kolay olmayan kökleri eski Yunan uygarlığına kadar inen bir sorundur. Eşitlik ilkesi konusunda Platon ve
Aristo’nun fikirleri büyük önem taşımaktadır1.
Eşitlik sözcüğü “iki veya daha çok şeyin eşit olması durumu denklik, müsavat, muadelet” anlamının yanı sıra “kanunlar yönünden insanlar arasında ayrım
bulunmaması durumunu” ifade etmektedir2.Eşitlik kavramından söz edilebilmesi için
birden çok şeyin varlığı ve bunların birbiriyle karşılaştırılması her zaman zorunludur. Şöyle ki, iki insan arasında eşitlik ilkesine uygun davranılıp davranılmadığının belirlenmesi için öncelikle bu kişilerin “aynı durumda” bulunup bulunmadıkları tespit edilmeli ardından da bu kimselere “eşit veya aynı şekilde” davranılıp davranılmadığı ortaya konmalıdır. Bu belirleme için de bir karşılaştırma yapılması gerekmektedir3.
İnsanlar arasında hak ve yükümlülüklerde eşitlik olması demek, aynı durumda bulunan insanların aynı hak ve yükümlülüklere sahip olması, aynı durumda aynı davranışa muhatap tutulmaları anlamına gelmektedir. Kişiler arasında eşitlik ilkesine uygun davranılıp davranılmadığının belirlenebilmesi için ölçmeye yarayacak bir kural olması gerekmektedir. İnsanlara eşitlik ilkesine uygun şekilde davranılıp
1 ŞENEL, Alaaddin, Eski Yunanda Eşitlik ve Eşitsizlik Üzerine, A.Ü.S.B.F Yayınları No: 307,
Ankara 1970, s. 377-469.
2 http://tdk.org.tr/tdksozluk/sozbul.asp?kelime_eşitlik.
davranılmadığı, insanların eşit haklara sahip olup olmadıkları çoğu zaman bir hukuk ya da ahlak kuralı ile ölçülmektedir4.
Eşitlik konusu ile ilgili en temel sorun da bu noktada toplanmaktadır. Bir uygulamanın ya da kuralın eşitlik ilkesine uygun olup olmadığı değerlendirilirken, bunların temelinde yatan sınıflandırma ile birlikte ele alınması gerekmektedir. Örneğin bir menfaatin sağlanmasında belli bir eğitime sahip olmak koşul olarak öngörülmüşse, burada kişiler eğitim düzeyleri esas alınarak gruplandırılmış, bu özelliği taşıyanlar ile taşımayanlar arasında aslında bir “ayrım” yapılmıştır. Eşitlik ilkesi ile ilgili değerlendirmelerde çoğunlukla sınıflandırmada esas alınan ölçüt incelenmektedir. Bunun sebebi de doğada “eşit kişi” kategorilerinin olmamasıdır. Hukuki ve ahlaki anlamda “eşit kişi” ancak insanların bazı değer yargıları ile değerlendirme yaparak belli sınıflandırmalar oluşturmaları sonucunda ortaya çıkmaktadır. Bir başka deyişle hukuki ve ahlaki anlamda eşit kişi kavramı insanlar tarafından yaratılmaktadır5 .
Kısaca özetlersek, aynı (yani külfetlerde ve nimetlerde) herkese eşit paylar, eşit olanlara eşit, eşit olmayanlara eşit olmayan haklar ve işlemler öngören eşitlik kavramı yüzyıllardır tartışılmaktadır ve modern toplumun ilerlemeci bir değeri olarak karşımıza çıkmaktadır. Gerçekten modern toplumda, modern yurttaşlık koşularında ahlaki temellendirmeyi gerektiren şey, eşitlik değil, tersine eşitsizliktir. Bu yüzden Fransız Devrimi’nden bu yana eşitlik kavramı, bütün modern toplumsal değişme biçimlerinin ve toplumların yeniden inşasının temel öğelerinden biri olmuştur. Dolayısıyla eşitlik kavramı, modern zamanların bir değer yargısı olarak günümüze değin kullanılagelmiştir. Modern öncesi geleneksel toplumda hiyerarşi ve toplumsal konumlar dizgesi, kişinin toplumsal konumunun değişmesinin imkansız, sayı ile gücün birleştiği atfedilmiş özel konumlara göre dağıtılmışken, modern toplumda bu durumun tersine toplumsal konum en başta yaş, cinsiyet, dinsel ya da kan bağı gibi özelliklerden çok yetenek ve başarıya göre belirlenmiştir. Bu yaklaşım, ulus devletin biçimlenmesine katkı yapan siyasal eşitliğin gelişmesine neden olmuştur. Keyfi
4 ÖDEN, Merih, Türk Anayasa Hukukunda Eşitlik İlkesi, Ankara 2003, s. 24-25.
yöneticilerin denetlenmesi, keyfi yasaların yerine adil ve ulusal yasaların getirilmesi, halkın kuralların belirlenmesinde söz sahibi olması; modern toplumun eşitliği dönüştürücü bir kavram olarak kullanmasının sayesinde olmuştur. Nitekim 1789 Fransız Haklar Bildirgesi’nin 6. maddesinde “ (yasa önünde) bütün vatandaşlar eşit olduğundan, her türlü kamu rütbe, mevki, görev ve işine (aralarında erdem ve yeteneklerinden başka hiçbir fark gözetilmeksizin) yeteneklerine göre kabul edilirler.” 1793 Fransız Anayasası’ nın 3. maddesinde ise, “Eşitlik ister cezalandırsın, ister korusun yasanın herkese eşit olması demektir. Eşitlik doğum nedeniyle ayrıcalığı ve iktidarın kalıtımsal yoldan geçişini kabul etmez.” denilerek modern toplum hukukunun üzerinde inşa edildiği “kanun önünde eşitlik” ilkesinin temelleri 17. yüzyılın sonlarında atılmıştır. Bugün bütün hukuk sistemlerinin bir değer yargısı olarak karşımıza çıkan eşitlik kavramı bu konumunu, modern toplumun eşitliğe atfettiği devrimci ideali sayesinde elde etmiştir. Bu perspektif, insanları yöneten ve yönetilenler elitçi yaklaşımından, bütün insanların eşit yaratılış ve birbirine benzeyen eşitlikçi yaklaşımına zorlamıştır. Artık yöneten ile yönetilen arasındaki ilişki; aslan ile kuzu, doktor ile hasta, beyin ile beden, çömlek ile kapak, çoban ile koyun… vb. ilişkiler gözüyle bakılmamıştır. Bu değerler yerine, siyasetin herkese aynı temel hakları verdiği eşitlikçi ilkeler yer almıştır6.
II. Anayasa’ da Eşitlik İlkesi
Eşitlik ilkesinin mevcut anayasal temelini oluşturan 1982 Anayasasının 10. maddesi şu şekildedir “ Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket
etmek zorundadırlar.” 2010 yılında yapılan Anayasa değişikliği7 ile maddeye şu
6 KAYA, Pir Ali, Avrupa Birliği ve Türk İş Hukuku Bağlamında Eşitlik İlkesi, 2. Baskı, Bursa 2009,
s. 8.
hüküm eklenmiştir. “Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz”8.
Bu maddede ifadesini bulan eşitlik ilkesi, devletin vatandaşlara karşı tarafsızlığını ve bu tarafsızlık çerçevesinde kamu organlarının işlevlerini yerine getirirken vatandaşlara eşit davranmakla yükümlü olmalarını; yasama, yürütme ve yargının dil, ırk, renk, cinsiyet, siyesi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetmeksizin herkesi kanun önünde eşit kabul edip ona göre davranmalarını güvence altına almaktadır. Bu açıdan bakınca çok kapsamlı ve keyfiliği önleyicidir. Anılan maddenin gerekçesinde de maddenin demokrasinin üç vazgeçilmez ilkesinden biri olduğu, insanların insan olmaları dolayısıyla doğuştan bir değer ve haysiyete sahip oldukları, bu nedenden ötürü insanlar arasında herhangi bir niteliğe veya ölçüye dayalı olarak ayrım yapılamayacağı açıkça belirtilmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nce bu maddenin amacı şu şekilde açıklanmıştır: “Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasa karşısında ayırım yapılmasını önlemektir. Bu ilkeyle aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa eşitlik
ilkesi çiğnenmiş olmaz.”9
Anayasanın 10. maddesinde yer alan “benzeri sebepler” ifadesi maddedeki ayrım yasaklarını sınırlayıcı değil örnek olarak sayıldığını da ortaya koymaktadır. Anayasa Mahkemesinin verdiği kararlardan da Yüksek Mahkemenin bu kavramı maddede sayılan ayrım yasaklarını genişleten bir hüküm olarak yorumladığı
anlaşılmaktadır10. Maddeye 2004 yılında eklenen ikinci fıkra ise kadınlar için
8 Eşitlik ilkesine Anayasanın başlangıç kısmında da değinilmiştir.
9 AYM, 7.6.1999, E. 1999/10, K. 1999/22, SÜZEK, Sarper, İşverenin Eşit Davranma Borcu, Sicil,
Aralık 2008, S. 12, s.24.
yapılacak olumlu ayrımcılık uygulamalarının pozitif dayanağı olarak görülmektedir11.
Anayasa, eşitlik ilkesini, herkesin aynı hakka sahip olacağı doğal eşitlik biçiminde değil, yasa önünde eşitlik biçiminde ortaya koymuştur. Maddenin birinci fıkrasının bir özelliği de, yasa önünde eşitliği yalnız yurttaşlar için değil, herkes için getirmesidir12.
Eşitlik ilkesinin belirli nedenlere dayalı olarak ayrımcılık yapma yasağı boyutu, AY.11 hükmü uyarınca özel hukuk alanında daha kolay uygulanabilme yeteneğine sahiptir. Nitekim 4857 sayılı İş Kanunundan önceki dönemde, eşitlik ilkesi iş mevzuatında ayrıca ve açıkça düzenlenmemiş olduğundan, Anayasanın 11. maddesi uyarınca, 10. maddenin yatay ilişkilerde de doğrudan uygulanması gerektiği ifade
edilmiştir13. Kamu Hukuku alanında eşitlik ilkesi mutlak bir anlam taşırken sözleşme
serbestisinin hakim olduğu özel hukuk ilişkilerinde daha esnek bir uygulamaya sahiptir14.
Ayrıca eşitlik ilkesini özel hukuk alanında kamu hukukunda olduğu kadar geniş kapsamda uygulamak mümkün değildir. Bu kapsamda uygulamaya konması halinde özel hukukta geçerli olan ve Anayasada güvence altına alınmış çalışma ve sözleşme özgürlüğü; herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı; mülkiyet hakkı ilkeleri ile açık bir çelişkinin ortaya çıkması olasılığı artacaktır. O nedenle özel hukuk alanında eşit davranma veya eşit işlem yapma ilkelerine dönüşen eşitlik ilkesi kamu hukuku alanında olduğu gibi kapsamlı ve geniş olmadığı kabul edilir15.
11 İNCEOĞLU, Sibel, Türk Anayasa Mahkemesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında
Eşitlik ve Ayrımcılık Yasağı, İşyerinde Psikolojik Taciz(Mobbing), Cinsel Taciz, Eşitlik İlkesi ve Ayrım Yasağı Semineri, Çalışma ve Toplum, S. 11, 2006/4, s.49; TUNCAY, Can, İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku, Sorunlar ve Çözüm Önerileri, Galatasaray Üniversitesi- İstanbul Barosu 2006 Yılı Toplantısı, İstanbul 2007, s. 26.
12 SERİM, Bülent, Yasa Önünde Eşitlik İlkesi, AİD, Eylül 1994, C. 27, S. 3, s. 14.
13 ÖDEN, s.156-157.
14EYRENCİ, Öner/TAŞKENT, Savaş/ULUCAN, Devrim, Bireysel İş Hukuku, İstanbul 2004, s. 118.
15 ULUCAN, Devrim, Yeniden Yapılanma Sürecinde İş Hukuku Açısından Eşitlik İlkesi ve
III. İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi
4857 sayılı İş Kanunu ile beraber eşit davranma ilkesinin, işverenin borçlarından biri olmanın ötesinde iş hukukunun temel ilkelerinden biri haline
geldiği söylenebilir16. İş Hukukunda eşitlik ilkesi, “eşit davranma borcu” adı altında
daha ziyade işverenin işçileri arasında ayrım yapmaması şeklinde bir borç olarak somutlaşır.
1. İşverenin Eşit Davranma Borcunun Hukuki Niteliği ve Temeli
Eşit davranma borcu, işverenin nisbi nitelikte bir borcudur. Gerçekten de ayrım yasağının mutlak olduğu sınırlı nedenler dışında eşit davranma borcu nispi bir nitelik taşır. Eşit davranma borcu, işverenin tüm işçilere mutlak bir biçimde eşit davranacağı anlamına gelmez. Bu borç aynı nitelikteki veya aynı ya da benzer durumdaki işçiler
için söz konusudur17. Eşitlik ilkesi, iş sözleşmesinin kişisellik özelliğini ortadan
kaldırmadığından farklı işçiler arasında sözleşme özgürlüğüne dayanarak işe alma, ücretler ve iş ilişkisine son verme konularında nispi bir eşit davranma borcu altındadır. Yani; işveren ayrım yapma kastı bulunmaksızın, haklı nedenlerle farklı davranabilir.
a. Hukuki Temeli
Eşit davranma borcu; dürüstlük kuralı, adalet düşüncesi, ahlak kuralı, hakkaniyet kuralı, anayasal eşitlik ilkesi gibi farklı kavram ve kurallara dayandırılarak açıklanmak istenmiştir18.
Hukukumuzda eşitlik ilkesinin pozitif dayanakları arasında Anayasa’nın 10. maddesi ile İş Kanunu’nun 5. maddesi yer almıştır. Anayasa’nın 11. maddesi gereği anayasal eşitlik ilkesinin bireyler arası ilişkilerde de etkili olacağı konusunda şüphe
16 MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi, İş Hukuku, Ankara 2008, s. 535-536; YENİSEY, Kübra
Doğan, Eşit Davranma İlkesinin Uygulanmasında Metodoloji ve Orantılılık İlkesi, Legal İSGHD, 2005, C. 2, S. 7, s. 974.
17 ÇELİK, Nuri, İş Hukuku Dersleri, B. 19, İstanbul 2006, s. 177; ÖDEN, s. 25-26, TUNCAY, Can, İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi, İstanbul, 1982 s. 23; MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 430
bulunmamaktadır. Bu ilke gereği yargıcın ekonomik yönden zayıf durumda olan işçileri işverene karşı koruması gerektiği kabul edilmektedir.
Öğretideki bir görüş anayasal eşitlik ilkesinin sadece devlet ilişkilerinde bağlayıcılığını kabul ederek iş hukukundaki eşit davranma yükümlülüğünün hukuki
temelini oluşturamayacağını kabul etmektedir19. Oysa hakim görüş, Anayasa’nın 11
ve 132 maddeleri gereği genel eşitlik ilkesinin iş hukukunda bireyler arası ilişkilerde
de doğrudan doğruya uygulanabileceğini kabul etmektedir20.
Genel anlamda eşit davranma borcu hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Nitekim Anayasa Mahkemesine göre “Hukuk devletinin ana ilkelerinden birisi de eşitliktir… hukuk devleti hukukun üstünlüğü temeli üzerinde oturur. Kanun önünde eşitlik bu temelde esaslı bir unsurdur.”
Eşit davranma borcu, cinsiyet, ırk, etnik köken gibi nedenlere dayanan ayrımcılığın, insan hakları ve özgürlükleri bakımından çirkinliği ve kabul edilemezliği, uluslararası barış ve dayanışmayı tehdit edici yönüyle uluslararası planda üzerinde durulması gereken bir sorun olarak görülmüş ve bu düzeyde hukuksal metinlerin konusu olmuştur. Bu bakımdan özellikle, Uluslararası Çalışma Örgütü’nün, Türkiye tarafından da 1966’da onaylanan 1950 tarihli ve 100 sayılı Eşit Değerde İş İçin Erkek ve Kadın İşçiler Arasında Ücret Eşitliği Hakkındaki Sözleşmesi, 1958 tarihli ve 111 sayılı İş ve Meslek Bakımından Ayrım Hakkındaki Sözleşmesi ile Türkiye tarafından onaylanmamış olan 1981 tarihli ve 156 sayılı Aile Sorumlulukları Bulunan Kadın ve Erkek İşçilere Eşit Davranılması ve Eşit Fırsatlar Tanınması Hakkındaki Sözleşmenin belirtilmesi gerekir. Avrupa hukukunda da, Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Birliğinin birçok yönergesi arasında özellikle, 23 Eylül 2002 tarihli ve 2002/73 sayılı yönergesiyle değişik 9 Şubat 1976 tarihli ve 76/207 sayılı Kadınlar ve Erkekler Arasında İşe Girişte, Mesleki Eğitim ve İlerlemede ve Çalışma Koşullarında Eşit Muamele Yönergesi ile 29 Haziran 2000 tarihli ve 2000/43 sayılı Etnik Köken
19 TUNÇOMAĞ,Kenan, Türk İş Hukuku, İstanbul 1975, s. 321- 323.
20 ERTÜRK, s. 99; TUNCAY, s. 108; ÇELİK, s. 104; ULUCAN, s. 191; SÜZEK, Sarper, İş
ve Irk Ayrımı Olmaksızın Kişiler Arasında Muamele Eşitliği Hakkında Yönergenin
işverenin eşit davranma borcuna ilişkin önemli esaslar içerdiği görülmektedir21.
b. Eşit Davranma Borcunun İşlevleri
Eşit davranma borcunun en önemli işlevi işçiyi korumaktır. Bu özellik eşit davranma ilkesinin koruyucu işlevi olarak adlandırılmaktadır. Bunun yanı sıra işçiler arasında eşitliğin sağlanması sonucunda çalışma barışının kurulmasına da olumlu etki etmektedir. Öğretide bu işlev de eşit davranma ilkesinin düzen sağlama işlevi olarak değerlendirilmiştir. Eşit davranma ilkesini bir diğer işlevi de yorumlayıcı ve boşluk doldurucu olmasıdır. Buna göre uygulamada iş hukuku kaynaklarından herhangi birinde yer alan bir kuralın yorumlanması ihtiyacı ortaya çıktığında bu
yorumun eşitlik ilkesine uygun olarak yapılması da gerekmektedir22.
c. Eşitlik İlkesinin Yasal Dayanağı
4857 sayılı İş Kanunundan önceki dönemde işverenin eşit davranma borcunun yasal dayanağı olarak sadece Anayasanın 10. maddesi bulunmaktaydı. Bundan dolayı öğretide, işverenin eşit davranma borcunun Anayasa’nın 10. maddesinde hükme bağlanmış olan eşitlik ilkesinin bir yansıması olduğu ifade edilmiş, toplu iş sözleşmeleri, iş sözleşmeleri, iç yönetmelikler ve işyeri uygulamalarının da eşitlik ilkesine tabi olması gerektiği belirtilmiştir.
Anayasanın 10. maddesinde öngörülmüş bulunan eşitlik ilkesi İş Kanunu’nun 5. maddesinde düzenlenmiştir. Daha doğru bir ifadeyle, İş Kanunu’nun anılan maddesinde “Eşit davranma ilkesi” başlığı altında ayırım yasağı iş ilişkileri bağlamında hükme bağlanmıştır. Adı geçen maddenin 1. fıkrasına göre “iş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.” Hükümde benzeri sebepler ifadesine yer verildiğinden ayırım yasağı sadece sayılan hallerle sınırlı olmayıp, benzer nedenlerle de işveren ayırım yasağını ihlal edemeyecektir. Aynı şekilde, İş Kanunu’nun 5. maddesinin 3-5
21 MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 542.
fıkralarında işverenin iş akdinin kurulmasında, ücret ve çalışma koşullarında, sözleşmenin sona ermesinde cinsiyet nedeniyle farklı işlem yapamayacağı öngörülmüştür.
Diğer yandan, işverenin eşit davranma borcu iş mevzuatımızda bazı iş sözleşmesi türlerine özgü olarak ayrıca düzenlenmiştir. Gerçekten, İş Kanunu’nda ayrımı haklı kılan bir neden olmadıkça, belirli veya belirsiz süreli ya da tam veya kısmi süreli iş sözleşmelerinin yapılması nedeniyle işçinin farklı işleme tabi tutulamayacağı hükme bağlanmıştır. Bunun gibi, Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesinde sendikal nedenle ayrım yapma yasağı öngörülmüştür.
Her ne kadar İş Kanunu’nun 5. maddesinin başlığı “Eşit davranma ilkesi” ise de bu maddede ayrım yasağı halleri dışında kalan genel anlamda eşit davranma
borcunun da düzenlendiğinin savunulması güçtür23. Kuşkusuz ayırım yasakları da
geniş anlamda eşitlik ilkesinin içinde yer alır. Ancak, İş Kanunu’nun 5. maddesi sadece ayrım yasaklarını düzenlemiş bunun dışında kalan genel anlamda eşit
davranma borcunu dışlamış görünmektedir24.
Avrupa Birliği ilerleme raporlarında, AB mevzuatında yer alan etnik köken, din ve inanç, özürlülük, yaş ve cinsel eğilimden ötürü ayrımcılığın önlenmesi ve işe alınma, ispat yükü, ebeveyn izni, şikayet hakkı, eşitlik kurulu gibi konuların İş
Kanununda yer alması gerektiği ileri sürülmektedir25.
d. İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesinin Kapsamı ve Sınırları
Eşitlik ilkesi, iş hukukunda işverenin işçileri arasında keyfi ayrım yapmasını ve belli nedenlere dayalı olarak ayrımcılık yapmasını yasaklayarak işvereni
sınırlamaktadır26. İşçiler arasında ayrım yapma yasağı ve onun zorunlu mantıksal bir
sonucu olarak eşit davranma, iş hukukunun esasını teşkil eder. Fakat eşit davranma borcu, işverenin, işçileri arasında ayrım yapmama yükümlülüğü olarak dar
23 YENİSEY, Metodoloji, s. 974-100; ÇELİK, s. 178-179.
24 SÜZEK, Eşit Davranma, s.27.
25 SÜZEK, Eşit Davranma, s. 26.
anlaşılmamalıdır. Ayrım yapmama yükümlülüğü, şekli eşitlik anlayışının, eşit
davranma borcunda tezahürüdür27.
Bir başka deyişle, eşit davranma borcu, haklı nedenler olduğu oranda işçiler arasında farklı davranılmasına izin vermekte, hatta bunu gerektirmektedir. Dolayısıyla iş hukukunda da eşitlik ilkesi aynı veya benzer durumdaki işçiler arasında farklı işlem yapılmamasını amaçlamaktadır. İşçiler arasında haklı nedenler oldukça farklı işlem yapılabilmesi, işverenin eşit davranma borcunun, iş ilişkisinde işçinin kişiliğinin taşıdığı önemi arka plana itmediğinin de göstergesidir28.
Eşit davranma borcu işverenin tüm işçilere mutlak bir biçimde eşit davranacağı anlamına gelmez. Bu borç aynı nitelikteki veya aynı ya da benzer durumdaki işçiler için söz konusudur. İşveren, gerek işçinin yaptığı iş, uzmanlığı, öğrenimi, kıdemi gibi objektif nedenlere gerek çalışkanlık, yetenek, liyakat gibi subjektif (haklı) nedenlere dayanarak farklı işlem yapabilir. Aksi düşünce işverenin sözleşme serbestisine kabul
edilemeyecek bir müdahale taşır29.
İşverenin, bu borca aykırı davranışı doğrudan veya dolaylı olabilir. Örneğin bütün işçilere yapılan ücret zammından, hiçbir haklı neden olmaksızın bir işçinin yararlandırılmaması doğrudan ayrımcı davranıştır. Buna karşılık, görünürde tarafsız bir uygulama işçilerden bir gruba yönelik olarak eşit olmayan bir duruma yol açabilir ki, kadın ve erkek işçiler arasında ücret ve iş koşullarına ilişkin ayrımcı davranışlar daha ziyade bu türdendir. Dolaylı ayrımcılıkta tarafsız gibi görünen bir ölçütün sonucu bakımından açık bir şekilde cinslerden biri aleyhine sonuç doğurması, doğrudan ayrımcılıktan farkını oluşturmaktadır; ayrımcılığın kaynağında ölçütün kendisi değil yarattığı sonuçlar yatmaktadır.
Eşit davranma borcu, biri olumsuz (kaçınma, yapmama), diğeri olumlu (yapma) nitelikte yükümlülüklerden oluşan bir borç olarak analiz edilebilir. İşçiler arasında, haklı nedenler olmadıkça ayrım yapmama, eşit davranma yükümlülüğü, bu
27 MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 536.
28 TUNCAY, s. 121; aynı yazar, Sempozyum, s. 21; SÜZEK, s. 362; EKONOMİ, Münir, İş Hukuku
C. 1, Ferdi İş Hukuku, B. 3, İstanbul 1984, s. 156-157.
borcun olumsuz yanını(ayrım yapmama ilkesi); haklı nedenler halinde ayrım yapma yükümlülüğü ise olumlu yanını (pozitif ayrım yükümlülüğü) oluşturur. Bu sonuncusu, somut eşitlik bağlamında işçiler arasında bir ayrı yapmayı ifade eder; pozitif ayrım, iş piyasasında fiili eşitsizlik mağduru kimi işçi kategorileri lehine cevaz verilmiş ayrımdır; örneğin özürlüler için kontenjan tanınması böyledir. Fakat pozitif ayrımın da şekli eşitliğin gerekleriyle bağdaşması icap etmektedir. Örneğin, aile yüklerinin dağılımında fiili eşitsizler nedeniyle kadınlara daha fazla avantaj
sağlanması sadece gebelik veya annelik nedeniyle olabilir30.
Genel olarak, işverenin, bir atıfet, ikram veya hediye olarak verdiği şeyler nedeniyle işçileri arasında eşit davranma borcunu ihlal ettiği söylenemez; işçilerinden birinin düğününde eşine altın takması, diğerinin düğününde aynı şekilde davranmaması, bu borca aykırılık değildir. Şu halde, eşit davranma borcuna aykırılık, işçinin hukuken talep hakkı bulunan hususlarda söz konusu olabilir. Bu hususlarda kural olarak, ücretlere (geniş anlamda) ve işverenin yönetim ve disiplin hakkına dayanarak yaptığı işlemlere ilişkindir. Esasen, işverenin eşit davranma borcunun uygulama alanları, yönetim yetkisini kullanma, sosyal yardımların verilmesi, ücretler ve işten çıkarma olarak dört grupta toplanabilir.
2. Eşit Davranma Borcunun Doğumu
Eşit davranma borcu, kural olarak iş ilişkisinin doğumu ile ortaya çıkar. Ancak, işveren İşK. 5 uyarınca iş ilişkisinin kurulmasında cinsiyet nedeniyle ayrımcılık yapamaz. Aslında burada teknik açıdan “eşit davranma borcu” değil “ayrımcılık
yasağı” düzenlenmiştir. Benzer bir hüküm Özürlüler Kanununun31 14. maddesinde de
yer almaktadır. Anılan madde uyarınca “İşe almada; iş seçiminden, başvuru formları, seçim süreci, teknik değerlendirme, önerilen çalışma süreleri ve şartlarına kadar olan safhaların hiçbirinde özürlülerin aleyhine ayrımcı uygulamalarda bulunulamaz. Çalışan özürlülerin aleyhinde sonuç doğuracak şekilde, özrüyle ilgili olarak diğer kişilerden farklı muamelede bulunulamaz.”
30 MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 541.
İşe alma aşamasında ayrımcılığın yasaklandığı bir diğer durum ise Sendikalar Kanununun 31. maddesidir. Bu madde uyarınca “İşçilerin işe alınmaları, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği muhafaza veya üyelikten istifa etmeleri veya sendikaya girmeleri veya girmemeleri şartına bağlı tutulamaz.”
Ayrımcılık yasağı, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 122. maddesinde de düzenlenmiştir. Buna göre “ Kişiler arasında dil, ırk, renk, cinsiyet, özürlülük, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım yaparak; … kişinin işe alınmasını veya alınmamasını yukarıda sayılan hallerden birine bağlayan,… kimse hakkında altı aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezası verilir.”
İş ilişkisi kurulduktan sonra da devam eden ayrımcılık yasağının yanı sıra işveren bu aşamadan sonra işçileri arasında, iş ilişkisinden doğan bütün hak ve borçlarla ilgili olarak eşit işlem yapma borcu altındadır.
Dolayısıyla eşit davranma borcu ancak iş ilişkisi kurulduktan sonra ortaya çıkan ve işvereni keyfi uygulamalar yapmaktan alıkoyan bir borçtur. Buna karşılık ayrımcılık yasağı iş ilişkisi kurulmadan önce, işe alma aşamasından iş sözleşmesinin feshedilmesine kadar her alanda geçerli olan, işverenin işçinin değiştiremeyeceği ya da değiştirmesi beklenemeyecek özelliklerinden dolayı, bu kişiye karşı diğer işçilerine oranla daha kötü bir davranışa muhatap tutmaktan alıkoyan bir hukuki kurumdur32.
§ 2. Ayrımcılık Yasağı
I. Ayrımcılık Kavramı ve Çeşitleri
Ayrımcılık, bir devletin ya da toplumun bazı üyelerinin, ötekilere sağlanan belli hak ve ayrıcalıklardan yoksun bırakılmasıdır. Terim Latince discriminare (bölmek,
ayırmak, ayırt etmek) sözcüğünden gelmektedir33.
Bir başka ifadeyle ayrımcılık kavramı, bir kimseye sahip olduğu bireysel bir özelliği nedeniyle diğer kimselerden farklı davranılması, bu farklı davranış nedeniyle
mağdur edilmesi anlamına gelmektedir34.
Ayrımcılık yasağı kavramı özellikle Avrupa Birliği’nde eşitlik ilkesi ile birlikte kurallaştırılmış ve uygulamada eşitlik ilkesinin içini dolduran bir kavram olmuştur. “Kime göre eşit?” ya da “Kimler eşit?” sorularına verilebilecek cevapların çok çeşitli olması, çoğu zaman bir soruya verilecek cevabın yeni soruları beraberinde getirmesi, bunun sonucunda ortaya çıkan kısır döngü sonuca ulaşmayı zorlaştırmaktadır. Değer yargıları olmaksızın eşitlik ilkesi belli bir durum karşısında nasıl davranılması gerektiğini söylemekten uzak kalmaktadır. Bu noktada ayrımcılık yasağı devreye girerek eşitlik ilkesini somutlaştırmakta, içini doldurmaktadır35.
İş Kanununun 5. maddesinin başlığında “Eşit Davranma İlkesi” nden bahsedilmesine rağmen, maddedeki düzenlemenin ayırımcılık yasaklarına ilişkin olması eşit davranma ilkesi ile ayırımcılık yasakları arasındaki ilişkinin de gözden geçirilmesini gerekli kılmaktadır.
Aslında sorunun temelinde eşit davranma ilkesinin yapısından kaynaklanan uygulama zorlukları yatmaktadır. Eşit davranma ilkesi çok kapsamlı bir ilke olmasına rağmen, içerdiği belirsizlikler hayata geçirilmesinde zorluklarla karşılaşılmasına neden olmaktadır. “İşveren işçilerine eşit davranmalıdır” denildiğinde “hangi
33 DEMİR, Ahmet, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ve Türk Hukukunda Ayrımcılık Yasağı,
Yüksek Lisans Tezi, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Konya 2007, s. 21.
34 YÜKSEL, Melek Onaran; Karşılaştırmalı Hukuk Işığında Türk İş Hukukunda Kadın- Erkek
Eşitliği, İstanbul 2000, s. 38. 35 YILDIZ, s. 69.
nedenlere dayalı olarak?” sorusunun yanıtı gerekli olmadığı gibi, “eşit davranmak için ne yapması gerekir?” sorusu da yanıtsız kalmaktadır. Bu belirsizlik, öncelikle konunun tartışılması sırasında farklı düzlemlere kayılmasına neden olmaktadır. Örneğin işverenin keyfi ücret farklılaşması yaratamayacağı argümanına karşı her işçinin aynı olmadığı ya da her işçinin mali durumunun eşit olmasının beklenemeyeceği ileri sürülmektedir ki, bu tip bir tartışmada argümanların aynı düzlemde olduğundan bahsedebilmek mümkün değildir. İşverenin eşit davranma yükümlülüğü hiçbir zaman mutlak bir eşit davranma zorunluluğu biçiminde anlaşılmamış olup, aksi düşünce normla güdülen amacı orantısız biçimde aşarak,
işverenin sözleşme serbestisine bir müdahale olarak değerlendirilebilir36.
Bütün eşitlik normları uygulanabilmek için aslında bir öze ihtiyaç duymaktadır; bütün insanlar her önden eşit olsalardı, yararlarda ve yükümlülükler de eşitliği sağlamak için bu ilke yeterli olabilirdi. Oysa bütün insanlar ve konumuz açısından işçiler eşit veya benzer değildir. Görülmektedir ki Aristo’nun “eşitlere eşit davranılması” olarak benimsenen şekli eşitlik ilkesi bir eylem kılavuzu olarak çok fazla yardımcı olmamaktadır. Bu ilkenin uygulanabilmesi “kimlerin hangi açıdan
benzediği” ve “hangi açıdan eşit olduğu veya olmadığının” belirlenmesine bağlıdır37.
Şekli eşitlik anlayışının bir anda mevcut tüm eşitsizlikleri haklılaştırabilen yönü işte bu belirsizlikten kaynaklanmaktadır38.
Ayrımcılık yasağı ise yapısı itibariyle negatif, dar kapsamlı ve hayata geçirilmesi daha kolay bir ilkedir. Ayrımcılık yasakları temelde, temel hak ve özgürlüklerle ilişkili iken, dar anlamda eşit davranma borcu daha çok işverenin yönetim hakkı ile ilişkilidir39. Ayrımcılık yasağı normları kişileri bazı özellikleri (ırk,
renk, cinsiyet gibi) nedeniyle olumsuz davranışların muhatabı olmaktan yahut bir takım menfaatlerden mahrum bırakılmaya karşı koruyan normlardır. Bu tip normlarda kimler arasında hangi menfaatler veya yükler açısından, hangi sebeplere dayalı olarak ayrım yapılmayacağı düzenlenmiştir. Bir kişi ile diğeri arasında ayırım
36 YENİSEY, Metodoloji, s. 977.
37 ÖDEN, s.26.
38 YENİSEY, Metodoloji, s.977.
yapılmamalıdır, denildiğinde hangi nedenlere dayalı olarak farklı tutum ve davranışın kabul edilmeyeceği belirtilmiştir. Belirtmek gerekir ki varılmak istenen nihai amaç toplumun daha zayıf olan kesimlerinin eşit fırsatlara kavuşması ise ayırımcılık yasağı içeren normlarla bu amaca ulaşılabilmesi her zaman kolay değildir. Eşitlik ilkesi ayırımcılık yasağının ötesinde pozitif bazı yükümlülükleri de gerektirebilir. İş Kanunu’nun 5. maddesinde işverenin eşit davranma ilkesi somutlaştırılırken negatif ayırımcılık yasaklarının yer verilmekle yetinilmiştir.
Eşit davranma ilkesiyle ayırımcılık yasakları arasındaki farklılık İş Hukukunda 4857 sayılı yasadan sonra iyice belirginleşen bir katmanlaşmaya neden olmuştur. Yeni yasa ile bir yanda işverenin genel anlamda eşit davranma yükümlülüğü varlığını
korurken, öte yanda bazı ayrımcılık yasaklar özel düzenlenmeye kavuşmuştur.40
Ayrıca ayırımcılık yasakları arasında da kapsam ve içerik açısından bir gruplaşma ile karşılaşılmaktadır. İş Kanunu madde 5/1 de iş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep, vb. sebeplere dayalı ayırım yapılamayacağı belirtilerek, en genel anlamada ayırımcılık yasağı düzenlenmiştir. Bu genel yasak kavramında iş ilişkisinin kurulması, işleyişi ve sona ermesinde cinsiyet ve gebeliğe dayalı doğrudan ve dolaylı ayırımcılık yapma yasağı getirilerek, cinsiyete dayalı ayırımcılık yasağının kapsamı dolaylı ayırımcılığı da içine alan bir şekilde genişlemiştir. Öte yandan sözleşme türü özel bir ayrımcılık yasağı olarak belirtilmiştir. Ayırımcılık yasakları, İş Kanunu madde 5 de belirtilen hallerle de sınırlı olmayıp, maddede açıkça belirtilmeyen sendikal nedenli ayırımcılık da yasaktır. Hukukumuzun işverenin eşit davranma borcunun şekillenmesinde önemli bir biçimde etkilendiği Alman Hukuku da AB mevzuatın doğrultusunda yaptığı değişiklerden sonra genel eşit işlem yükümlülüğü ile ayırımcılık yasaklarının bir arada bulunduğu bir biçim almıştır41.
40 MOLLA MAHMUTOĞLU; s.536, SÜZEK, s.362, YENİSEY, Metodoloji s.978.
II. Ayrımcılık Nedenleri
Bir kimsenin ayırımcılığa maruz kamasına neden olan nitelikler iki gruba ayrılarak incelenir. Bunlardan ilki bireyin kendi iradesi ile değiştirmesi mümkün olmayan ve biyolojik özellik taşıyan cinsiyet, yaş, ırk, renk gibi niteliklerdir. Diğer grup ise felsefi inanç, din, medeni hal gibi sosyal ve siyasal açıdan değerlendirilebilecek niteliklerden oluşur42. İkinci grupta yer alan nitelikler biyolojik özellik taşımamalarına rağmen, bireyin kendi iradesi dışında bunları değiştirmesi ahlaken beklenemez. Bu kapsamda yer alan nitelikler, başta düşünce ve inanç özgürlüğü olmak üzere kişisel hak ve özgürlükler çerçevesinde korunmaktadırlar.
Ayrımcılığa maruz kalınmasına neden olan nitelikler yukarıdaki sınıflandırmanın yanı sıra hukuk düzeninin anılan niteliklere dayalı olarak farklı uygulamaları (ayrımcılığı) yasaklamış olması açısından da değerlendirilebilmişlerdir. Hukuk düzeni gerek anayasal düzeyde gerek kanunlar düzeyinde olarak adlandırılan ölçütler, cinsiyet, din, dil, ırk, renk, politik görüş, mezhep, felsefi inanç, sendikal
faaliyet ve tabiiyet’ tir43. Mutlak ayrım yasaklarının dışında kalan ve haklı bir ayrım
nedeni oluşturup oluşturmadıkları önceden kesin olarak belirlenemeyen, her somut olayın durum ve özelliklerime göre değerlendirilmesi gereken nitelikler ise ‘göreli (nispi) ayırım yasakları’ olarak değerlendirilmektedir. Göreli ayırım yasaklarına örnek olarak işçiler arasında kıdeme göre yapılacak bir ayırım haklı görülebilirken işin niteliğinin gerektirmemesine rağmen yaşa dayalı olarak ayırım yapılmasının hukuken caiz görülmemesi verilmiştir.
1. Cinsiyet
Ayrımcılık kendini değişik şekillerde gösterebilir. En sık rastlanan ise, cinsiyete ve ırka dayanan ayrımcılıktır. Cinsiyet esaslı ayrımcılık, toplumlarda kadınların temel ihtiyaçlardan yoksun kalması, fırsatlara sahip olmada erkeklere oranla eşit olmayan koşullarda yaşaması, şiddete uğraması, siyasette ve çalışma yaşamında düşük oranlarda temsil edilmesi, ekonomik, siyasal ve hukuksal alanlara, karar
42 YÜKSEL, s. 38.
mekanizmalarına katılamama, kamusal olanaklardan yararlanmanın engellenmesi, sağlıksız koşullarda yaşama, çalışma yaşamında engellenmeler, iş yerinde taciz ya da haksızlığa uğrama, medeni haklardan ve eğitim hakkından yararlanmaktan mahrum
bırakılmayı kapsayabilmektedir44.
Çalışma hayatında erkek işçilerle aynı güçlük ve sorunlarla karşı karşıya bulunan kadınların, annelik rolleri nedeniyle ayrıma uğramama şartıyla özel olarak korunmaları gerekir45.
İşgücü piyasalarında erkek ile kadın çalışanlar arasında ortaya çıkan ücret farklılıklarına neden olan ayrımcılık ise değişik sebeplerden kaynaklanabilmektedir. İlk olarak, kadınların farklı işlere ve farklı kurumlara (düşük ücretli kurum ve işler) yönelmelerinden dolayı ücret farklılıkları oluşmaktadır46.
Türkiye AB’ne uyum sürecinde giriştiği reformlar kapsamında cinsiyet eşitliği politikalarını yasal mevzuata eklemeyi gündeme almıştır. Bu doğrultuda cinsiyete dayalı her türlü ayrımcılığın ortadan kaldırılması için kadınlar lehine pek çok hukuki düzenleme yapmıştır. Bunlardan en önemlisi 2002 yılında yürürlüğe giren yeni Medeni Kanun ile kadınlara karşı ayrımcılığı destekleyen maddeleri kaldırmasıdır. Örneğin, aile reisliği kavramının kaldırılması, eşlerin eşit hak ve yükümlülüklerinin güvence altına alınması, evlilik birliği sırasında edinilmiş malların eşit paylaşılması gibi alanlarda kadınlar lehine düzenlemeler getirilmiştir47.
İş Kanunu madde 5’te, Avrupa Birliği Yönergesine48 uygun olarak cinsiyete
dayalı ayrım yasaklanmış bulunmaktadır. Avrupa Birliği Adalet Divanı, cinsiyet ayrımı yasağını sadece iki cinsten birine mensup olmaktan kaynaklanan ayrımlarla sınırlı olarak yorumlamamakta, cinsiyet değiştirmeden kaynaklanan ayrımları da bu
44 ATA, Nuray, Temel Haklardan Yararlanmada Cinsiyete Dayalı Ayrımcılık Yasağı, Yüksek Lisans
Tezi, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Konya 2010, s. 10.
45 TULUKÇU, N. Binnur, İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda Gebe ve Anne İşçilerin Korunması,
Haber-İş Sendikası Yayınları, Ankara 2000, s. 27.
46 ÖZKAN, Gökçen Sayar/ ÖZKAN, Bülent, Kadın Çalışanlara Yönelik Ücret Ayrımcılığı ve Kadın
Ücretlerinin Belirleyicilerine Yönelik Bir Araştırma, Çalışma ve Toplum, 2010/1, s. 95.
47 DEDEOĞLU, Saniye, Eşitlik mi Ayrımcılık mı? , Çalışma ve Toplum, 2009/2, s. 48.
48 9 Şubat 1976 tarih ve 76/207 sayılı “İşe Girme, Mesleki Eğitim, Yükselme ve Çalışma Koşulları
kavram içinde mütalaa etmektedir.49 Bu nedenle Kanunun öngördüğü cinsiyet ayrımı yasağının, salt iki cinse; erkek ve kadın cinsine mensubiyet esasında değerlendirilmemesi, cinsiyet değiştirme ve cinsel eğilimler bakımından da göz önüne alınması, Avrupa normlarına uygun bir uygulamanın gereğidir.
İş Kanunu madde 5/3’e göre, biyolojik ve işin niteliğine ilişkin nedenler zorunlu kılmadıkça iş sözleşmesinin yapılmasında, koşullarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapılamaz.
Şu halde, biyolojik nedenler ve işin niteliğine ilişkin nedenlerle işverenin, işe almada, iş koşullarında ve sona ermede cinsiyet esasında farklı işlem yapılması, ayrımcı bir işlem sayılamayacaktır.
Kanunun öngördüğü anlamda biyolojik veya işin niteliğine ilişkin nedenler, cinsiyet ve gebelik haliyle sınırlıdır. Biyolojik nedenler, kadın veya erkek cinsine has psişik veya anatomik özelliklerdir. Bu özellikler zorunlu kıldığı ölçüde cinsiyete dayalı farklı işlem, ayrım yasağına aykırılık oluşturmaz.
Cinsiyet veya gebelik nedeniyle farklı işlemi zorunlu kılan nedenler olarak işin niteliğine ilişkin nedenler ise, işin belirli bir cinse münhasır olması, diğer cinsten beklenilmesinin işin özelliklerine aykırı düşmesi anlamında nedenlerdir. Buna göre örneğin, kadın giysileri mankenliği, aktrislik, kadın epilasyon ve pedikür işleri, hemşirelik, kreş bakıcılığı işleri gibi işlerin, nitelikleri gereği kadın işgücünü zorunlu kılan işler olarak işe alınmada cinsiyet esasında bir ayrımı da zorunlu kılacağı açıktır. İş Kanununun5. maddesinin 4. fıkrası, aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamayacağını belirtir. Aynı maddenin 5. fıkrasına göre de “ İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz”. Bu hüküm, 1475 sayılı eski Kanunun madde 26/4’te yer alan eşit işe eşit ücret ilkesinin eşit değerde işe eşit ücret ilkesi olarak genişletilmesini ifade eder. Eşit işe eşit ücret ilkesi,
kavramsal olarak aynı veya benzer işlerin saptanmasını ve bu bakımdan işler arasında bir karşılaştırmayı gerektirirken eşit değerde işe eşit ücret ilkesi, farklı nitelikte olmakla beraber, yani; aynı veya benzer iş olmamakla beraber aralarında değer eşitliğini dikkate alan bir kavramdır. İngiliz mevzuatında eşit değerde iş, eşit
çaba, beceri ve karar alma sorumluluğu gerektiren işler olarak tanımlanmıştır50. Eşit
değerde işin, “Eş değerde iş” terimi altında bir başka tanımına göre, adları farklı olmakla birlikte işin yapılması sırasında çok küçük farklılıkları olan, hemen hemen aynı işleve sahip olan işlerdir. Kanun bu hükmüyle, 9 Şubat 1976 Tarihli Yönergeyle kapsamı genişletilmiş bulunan 10 Şubat 1975 tarihli Avrupa Birliği Yönergesinin 1i maddesinin 1. fıkrasında ve Amsterdam Antlaşmasıyla değişik Roma Anlaşmasının 141. maddesinde ifade edilen ilkelere uygun bir “ücrette cinsiyet eşitliği” ilkesi getirmiştir.
Yukarıda da belirttiğimiz gibi Türkiye tarafından da onaylanan 100 sayılı ILO
sözleşmesiyle51 uluslararası bir norm haline gelen kadın-erkek ücret eşitliği, eski İş
Kanunu madde 26/4’te iki koşula bağlanmıştı; aynı işyerinde, aynı nitelikte işlerde
çalışmak ve eşit verimle çalışmak52. 4857 sayılı İş Kanununa göre, sadece aynı
nitelikte işlerde değil farklı nitelikte olmakla birlikte eşit değerde işlerde de cinsiyet nedeniyle farklı ücret söz konusu olamaz; aynı veya benzer iş kadar eşit değerde bir iş için de cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz. Bu durumda işverenin, aynı nitelikte veya eşit değerde işlerde, cinsiyet dışında objektif nedenlerin varlığı halinde farklı ücret kararlaştırması ve buna göre de örneğin verimlilik, kıdem, mesleki nitelikler vs. dikkate alarak erkek ve kadın işçileri arasında farklı ücret kararlaştırması ve uygulaması ücrette cinsiyet ayrımı yasağı kapsamına girmez. Şu halde işveren aynı veya eşit değerde işlerde çalışan kadın ve erkek işçiler arasında sırf cinsiyetlerini gözeterek farklı ücret kararlaştıramayacaktır.
50 ONARAN, s. 195.
51 Bu sözleşme “Eşit Değerde İş İçin Erkek ve Kadın İşçiler Arasında Ücret Eşitliği Hakkında
Sözleşme” dir. 6 Haziran 1951 yılında ILO tarafından kabul edilen bu sözleşme ülkemiz tarafından 13
Aralık 1966’da 810 sayılı kanun ile kabul edilmiştir.
Ücrette cinsiyet ayrımı yasağı bağlamında “ücret”, asıl ücret yanında ücret eki
niteliğinde işçiye tanınmış tüm menfaatleri içerir53. Hukukumuzda da hükmün
konuluş amacı dikkate alındığında geniş anlamda ücret olarak kabul edilmesi gerekir; yargı kararları da bu yöndedir54.
2. Cinsel Taciz
Yürürlükte bulunan mevzuatta açık bir tanımı bulunmayan cinsel tacizin yabancı hukuk düzenlerindeki gelişim çizgisi de dikkate alınarak, ayrımcılığı
düzenleyen 5. madde çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir55.
Ancak bu konuda aksi yönde bir görüş de bulunmaktadır. Buna göre cinsel taciz durumunda İş Kanununun 5. maddesinin uygulanması gerekmemektedir. Bu düşünce uyarınca, beşinci maddenin tazminatla ilgili olarak getirmiş olduğu üst sınır,
cinsel tacizin yaptırımını da dört aylık ücret tutarı ile sınırlandırılmaktadır56.
Haksızlık yaratan bu uygulamanın yanı sıra cinsel tacizin işin ifa edilmesine yönelik bir ayrımcılık olmadığı da söylenmektedir.
Anılan görüş uyarınca cinsel tacize maruz kalan birinin talep edebileceği maddi ve manevi tazminat tacize uğrayan kişinin dört aylık ücreti tutarı ile sınırlandırılmamalıdır. Cinsel tacize uğrayan kişi, Borçlar Kanununun 41 vd. hükümlerine dayalı olarak maddi ve manevi tazminat talep etmelidir. Ancak bu sayede hakim yapılan tacizin niteliğine ve ağırlığına göre serbestçe tazminat miktarını belirleyebilecektir57.
Ayrıca, Ayrımcılık tazminatının söz konusu olabilmesi için ayrımcılık yapıldığının ortaya konmuş olmasının yeterli olup, bunun ötesinde işçinin her hangi
53MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 548.
54 ONARAN, s. 219-220.
55 ÖZDEMİR, Erdem, İşyerinde Cinsel Taciz, Sicil, Haziran 2006, S. 2, s. 147. Yazar bu sayede
cinsel taciz mağdurlarının hem İşK. 5. maddedeki tazminatı ve diğer hakları talep edebileceklerini hem de maddedeki ispat kolaylığından yararlanabileceklerini açıklamaktadır.
56 ERGİN, Berin, Türk Hukuk Sisteminde Cinsel Suçlar- Taciz ve Çalışma Hayatı, Sicil, S.7, 2007, s.
153-154.
bir zarara uğraması gerekmez. Yani ayrımcılık tazminatı, iş ilişkisinde yapılan “ayrımcı” davranışları yaptırma bağlamakta, herhangi bir zarar doğmamış olsa bile talep edilebilmekte ve ayrımcılığa maruz kalan kişinin diğer kanunlara tabi olan haklarını ya da tazminat taleplerini ortadan kaldırmamaktadır. Dolayısıyla sadece cinsel taciz durumu için değil, madde kapsamında değerlendirilebilecek herhangi bir ayrım hali için işçi hem ayrımcılık tazminatını talep edebilir hem de uğramış olduğu zararı gidermek için maddi ve/ veya manevi tazminat davası açabilir.
3. Psikolojik Taciz (Mobbing)
Mobbing, işyerinde duygusal taciz anlamına gelen İngilizce bir terimdir. Mobbing kelimesi Latince kökenli olup, bir kimseyi sıkıştırmak, bunaltmak ve taciz etmek anlamındadır. Kelime, işyerlerinde bazen bir kişinin, bazen bir grubun, bir çalışan üzerinde uzun süreli sistematik bir baskı uygulaması durumunu açıklamak üzere kullanılmaktadır58.
Psikolojik taciz kavramı içerisinde, yaş, ırk, cinsiyet gibi herhangi bir ayrımcılık saiki olmaksızın salt taciz, aşağılama, dışlama, rahatsız etme ve kötü davranış yoluyla herhangi bir kişiye doğrudan yönelen saldırganlıklar yer almaktadır. İşçinin işini gereği gibi yaptığı kabul edilmeksizin her fırsatta kötüniyetli şekilde eleştirilmesi, yapmadığı halde kendisine bazı suçlar yöneltilmesi gibi davranışlar gerçekleştirilerek, işçinin onuru ve saygınlığı zedelenmektedir59.
Mevzuatımızda cinsel taciz kavramına açık bir biçimde yer verilmekle
birlikte60, psikolojik taciz kavramı açık bir biçimde kullanılmamıştır. Mevzuatımızda
açıkça tanımlanmamış olsa da, bu kavram işverenin temel yükümlülükleri arasında değerlendirilmektedir.
58 ALTIPARMAK, Ayşe/ KÜZECİ, Deniz, Türk Hukukunda Yeni Bir Kavram: İşyerinde Psikolojik
Taciz( Mobbing), THD, Temmuz 2009, S. 35, s. 48.
59 BAYRAM, Fuat/TINAZ, Pınar/ERGİN, Hediye, Çalışma Psikolojisi ve Hukuki Boyutlarıyla
İşyerinde Psikolojik Taciz (Mobbing), Beta Yayınları, İstanbul 2008, s. 96.
60 4857 sayılı İş Kanununun 24. maddesinde, cinsel tacize maruz kalan işçiye, belirli veya belirsiz
süreli iş sözleşmesini fesih hakkın ı tanırken, aynı Kanunun 25. maddesi, işyerinde cinsel tacizde bulunan işçinin iş sözleşmesinin herhangi bir tazminat ödemeksizin işverence haklı nedenle feshini düzenlemektedir.
Mobbing işveren veya işyerindeki diğer çalışma arkadaşları tarafından gerçekleştirilebilir. Daha açık bir ifadeyle bir kişi işvereni ya da eşit durumdaki bir çalışma arkadaşı tarafından psikolojik tacize maruz bırakılabileceği gibi kendisinden hiyerarşik olarak daha alt pozisyonda olan biri de bu davranışın faili olabilmektedir61.
İşyerinde psikolojik tacize( mobbing) maruz kalan bireyin İş Kanununun 5. maddesinde düzenlenmiş olan ayrımcılık tazminatı talep edebilir. Bunun yanı sıra Medeni Kanunun ve Borçlar Kanununun, kişiliğin korunmasına ilişkin olarak
tanıdığı dava olanaklarından da yararlanması mümkündür62. Türk Medeni
Kanununun 25. maddesinde, kişilik hakları saldırıya uğrayan kişilerin, başvurabilecekleri kanuni yollar sayılmıştır. Buna göre bu tarz bir davranışa maruz kalan kişi, saldırı tehlikesinin önlenmesini, sürmekte olan saldırıya son verilmesini, sona ermiş bulunan ancak etkileri devam etmekte olan saldırının hukuka aykırı olduğunun tespitinin yapılmasını isteyebilir. Bunların yanında, saldırıya maruz kalan kişi maddi ve manevi tazminat talebinde de bulunabilir.
Her ne kadar işverenin eşit davranma borcu ile işyerinde psikolojik taciz kavramı farklı kavramlar olsalar da iç içe geçtikleri, kesiştikleri durumlar da bulunmaktadır. Nitekim işyerinde psikolojik tacizin ayrımcılık yapma saiki ile işveren tarafından gerçekleştirilmesi bir diğer ifade ile manevi tacizin ayrımcılığı gerçekleştirmenin aracı olarak kullanılması bu durumlardan biridir ve işverenin eşit davranma borcunun ihlali söz konusu olmaktadır. Böylelikle işyerinde manevi tacize
maruz kalan işçi İş Kanununun 5. maddesine başvurabilmektedir63.
4. Din, İnanç, Felsefi ve Siyasal Düşünce
Avrupa Birliğinde 2000/78 sayılı direktifin64 kapsamına giren bir diğer
ayrımcılık sebebi de din ve inançtır. Bu direktif uyarınca icra edilecek işin niteliği
61 TINAZ, Pınar, İşyerinde Psikolojik Taciz(Mobbing), İstanbul 2006.
62 BAYRAM, Fuat, Borçlar Kanunu Tasarısı Işığında İşverenin İşçinin Kişiliğini Koruma Borcu, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi, 30. Yıl Armağanı, Ankara 2006, s. 40. 63 SAVAŞ, Fatma, İşyerinde Manevi Taciz, İstanbul 2007, s. 109.
göz önünde bulundurulduğunda belli bir dine ya da inanca mensup olmak objektif olarak gerekiyorsa bu takdirde yapılan farklı uygulama ayrımcılık olarak değerlendirilemez. Ancak aranan koşulun yapılacak meslek için özgün ve belirleyici bir nitelikte olup olmadığı konusunda yapılacak inceleme oldukça sıkı ölçütlere bağlıdır. Örneğin bir camide, kilisede ya da sinagogda çalışacak, burada yürütülen dini hizmeti ifa edecek kişilerin o dine mensup olmasını aramak, çevre koruma konusunda faaliyet gösterecek bir kuruluşun istihdam edeceği kişilerin çevreci olmasını şart olarak aramak ayrımcılık olarak değerlendirilemez.
Kişinin manevi varlığı kapsamında değerlendirilebilecek diğer unsurlar ise felsefi ve siyasi düşüncesi ile dünya görüşüdür. Anayasanın 5. maddesi ile koruma altına alınmış olan bu özgürlükler nedeniyle de ayrımcılık yapılamaz. Bu madde uyarınca “Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne sebep ve amaçla olursa olsun, kimse düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.”
Siyasi nedenlere dayalı olarak iş sözleşmesinin feshedilmesi, iş güvencesi kapsamı içinde yer alan işçiler açısından geçersiz fesih, iş güvencesi kapsamı dışında kalanlar için ise ayrımcı nitelik taşıyan, kötüniyetli fesihtir65.
5. Özürlülük
Özürlüler Kanunu’nun 3. maddesi, özürlü kavramının “doğuştan veya sonradan herhangi bir nedenle bedensel, zihinsel, ruhsal, duygusal ve sosyal yeteneklerini çeşitli derecelerde kaybetmesi nedeniyle toplumsal yaşama uyum sağlama ve günlük gereksinimlerini karşılama güçlükleri olan ve korunma, bakım, rehabilitasyon, danışmanlık ve destek hizmetlerine ihtiyaç duyan kişiyi” karşıladığını hükme bağlamıştır.
Türk hukukunda, Özürlüler Kanunu ve Türk Ceza Kanunu özürlülere karşı ayrımcılığı açıkça yasaklamışlardır. İş Kanunu’nun 5. maddesi ise özürlülük kavramına yer vermemekle birlikte, madde metninde yer alan “benzeri sebepler”
