Ücretlerin Belirlenmesinde Eşitlik İlkesi

Öğretide hakim olan görüşe göre iş hukukuna ait eşit davranma ilkesi işe

alınmada ücretin belirlenmesinde etkili değildir120. Yani sözleşme görüşmeleri

aşamasında işverenin böyle bir yükümlülüğü bulunmamaktadır. Özel hukuka hakim olan sözleşme özgürlüğü burada üstünlük kazanmaktadır. Çünkü ücretin belirlenmesinde, işyerinin ve işçinin özellikleri, ekonomik durum, ücret piyasası gibi değişik faktörler dikkate alınmaktadır.

İşveren iş ilişkisi kurulduktan sonra işçilere ücret zammı yapacaksa burada eşit davranma borcu altındadır. Daha önce de değindiğimiz üzere, işveren belli gruplandırmalar yapıyorsa ya da belli bir esasa dayalı olarak ücret ödüyorsa bazı işçileri keyfi olarak bu uygulamanın dışında tutamaz. Bu durumda işverenin aynı grupta yer alan işçiler arasında eşit davranma yükümlülüğü devam eder. Öğretide, işverenin kişisel ve bireysel nitelikli ücret zamları yapmasının mümkün olduğu,

burada sözleşme serbestliği ilkesinin geçerli olduğu121, sonuç olarak işverenin eşit

davranma yükümlülüğü olmadığı ifade edilmiştir.

Ancak burada işverenin bir işçisine kişisel ve bireysel nitelikte yaptığı ücret zammının “ayrımcılık yasağı” ve “eşit davranma ilkesi” açısından incelenmesi gerekmektedir. Öncelikle işverenin, bir veya birkaç işçisine toplu iş sözleşmesi, iş sözleşmesi ya da yönetim hakkına dayalı olarak diğer işçilere uyguladığı zam oranından daha fazla bir oranda zam uygulaması “ayrımcılık” yaratıcı nitelikte olmamalıdır.

Böyle bir durumda işverenin, işçiler arasında ayrımcılık yapıp yapmadığının saptanması için daha fazla zam oranı uygulanan işçi ya da işçilerin diğer işçilerden cinsiyet, dil, din, ırk, sendikal üyelik, iş sözleşmesinin şekli, özürlülük, siyasal görüş,

119 _{TUNÇOMAĞ, s. 146, DEMİRCİOĞLU/ CENTEL, s. 122, YILDIZ, s. 210.}

120 _{ERTÜRK, s. 102,}

cinsel eğilim gibi ayrım yasakları kapsamında değerlendirilen bir ölçüte göre farklı bir grup altında toplanıp toplanılmayacağı belirlenmelidir. Eğer işverenin sözleşme özgürlüğü çerçevesinde daha fazla zam uyguladığı işçi ile diğerleri arasındaki fark, daha açık bir deyişle işverenin daha fazla zam oranı uygulama nedeni ayrım yasakları kapsamında değerlendirilebilen bir ölçüt ise burada işverenin “ayrımcılık” yaptığı kabul edilmelidir. Bu ayrımcı uygulama nedeniyle aleyhte uygulamaya muhatap olan işçi veya işçiler İş Kanununun 5. maddesi uyarınca tanınmış haklardan yararlanabileceklerdir.

İşverenin bireysel kararına dayalı olarak sözleşme özgürlüğü çerçevesinde daha fazla zam yaptığı işçi ile diğer işçiler arasında “ayrımcılık” olarak değerlendirilemeyen ancak objektif bir neden ile de haklılaştırılamayan farklı uygulama ise “eşit davranma borcunun ihlali” sayılmalıdır.

Bu durumun tespiti için söz konusu işçi ile aynı veya benzer işi yapan emsal işi yapan emsal işçiye uygulanan zam oranı karşılaştırılmalıdır. Eğer işveren, objektif özellikleri esas alındığında “eşit” olarak nitelendirilebilecek ve aynı ya da benzer işi yapan işçiler arasında ücret zammı konusunda farklı uygulama yapıyorsa burada keyfilikten söz edilmesi gerekmektedir. Böyle bir durumda işçinin iş sözleşmesini İşK 24/II, e uyarınca haklı nedenle derhal fesih hakkı da bulunmaktadır.

Yargıtay, işverenin işçiye daha az ücret zammı vermesini haklı ve objektif nedenlere dayandıramaması halinde, eşit davranma borcunu ihlal ettiğini isabetli olarak kararlaştırmaktadır122.

İşveren, belli bir gruplandırma esasına ya da performans değerlendirmesine dayanmayan ücret zammı (seyyanen zam) uyguluyorsa bu zam oranı bütün işçilere uygulanmalıdır. Önceden belirlenmiş bir orana göre ya da seyyanen yapılan ücret zamlarında işveren bazı işçileri keyfi olarak bu uygulamanın dışında tutamaz. Performans değerlendirmesine dayalı olarak yapılacak ücret zamlarında da işçinin

122 _{Y9HD, 18.2. 2003, 13208/1836, İHSGHD, 3, 1075-1076. Y9HD, 8.4.2004, 18893/7996, İHSGHD,}

5, 364-365, Y9HD, 5.4.2005, 9518/12140, İHSGHD, 8, 1746-1748, Y9HD, 1.11.2004, 8671/24558, Tekstil İşv. , Mart 2005, s.39.

bilgisine daha önceden sunulmuş, denetlenebilir, objektif ve şeffaf nitelikte bir sistemin öngörülmesi, performans değerlendirmelerinde keyfi, şeffaflıktan uzak ve katı ölçütlerin kullanılmaması gerektiği, Fransız Hukukundan esinlenerek ifade edilmiştir123.

İşveren genç işçilere daha fazla zam oranı uygularken emeklilik hakkını kazanmış ancak çalışmasını sürdüren yaşlı işçilere daha düşük bir zam oranı uygulayamaz. Bu konuda 1475 sayılı İş Kanunu döneminde verilen bir Yargıtay kararında aynı esasa yer verilmiştir. Uyuşmazlığa konu olayın esası işverenin diğer işçilerin ücretlerine zam yapmış olmasına rağmen bu zammı emekliye ayrılacak işçiye uygulamamış olmasıdır. Davacı işçi, bu uygulamanın eşit işe eşit ücret ilkesine aykırılık oluşturduğu iddiası ile dava açmış, davalı işveren işçiye zam uygulamamasının nedeni olarak performans düşüklüğünü gerekçe göstermiş, yerel mahkeme ise davalı işverenin bu savunmasını kabul ederek davayı reddetmiştir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ise “… Savunma ve dosya içeriğine göre bütün işçilere anılan tarihte ücretlerine zam yapıldığı, davacının ise performansı yeterli olmadığı için zamdan yararlandırılmadığı anlaşılmaktadır. Niçin performansının iyi olmadığı ispatlanmış değildir. Kaldı ki uzun senelerden beri çalışan davacı daha önceki zamlardan hep yararlandırılmıştır. Bu durumda gerek Anayasanın eşitlik ilkesine gerek İş Hukukundaki “eşit işe eşit ücret” kuralına aykırı bir uygulama yapılmıştır ki bunun benimsenmesi olanağı yoktur. Böyle olunca davacının da bu ücret zammından yararlandırılması gerektiği düşünülerek hesaplamalar yapılmalı ve belirlenen miktarlar hüküm altına alınmalıdır…” ifadeleri ile kararı davacı lehine bozmuştur124_.

123 _{ÖZDEMİR, s. 259-260; YILDIZ, s 213.}

124 _{Y9HD, 19.4.2001, 1722/6674, http://kamu-is.org.tr/pdf/2000-2005.pdf, s. 365-366; İkramiyelerin}

kaldırılmasına muvafakat etmeyen işçiye daha az zam oranı uygulandığı iddiasıyla açılan bir davada verilen benzer yönde diğer bir karar şu şekildedir; Y9HD, 08.04.2004, 18893/7996, “…davacı, davalının eşit işe eşit işlem borcuna aykırı davrandığını, emsallerine daha fazla zam verildiğini, kendi ücretine ise, %10 zam yapıldığını ileri sürmüştür. Zam verilip verilmediği konusunda davalının çeşitli tarihlerdeki savunma ve itirazları çelişkilidir. Gerektiğinde işyerinde belgeler üzerinde bilirkişi marifetiyle inceleme yapılarak davacı ve emsallerine Ağustos 2002 ayı itibariyle ne kadar zam yapıldığı davacıya eksik zam uygulanıp uygulanmadığı belirlenmeli ve sonucuna göre karar

Daha yeni tarihli bir Yargıtay kararında da yaşlılık aylığına hak kazanmış çalışanlara ücret zammının uygulanmaması, eşitlik ve adalete aykırı bulunmuş ve son derece isabetli bir şekilde, bu uygulamanın amacının bu kişilere daha az tazminat ödemek olduğu tespiti yapılmıştır125.

İşveren, kıdem ya da üretimin belli bir seviyeyi geçmesi durumunda ya da herhangi bir başka nedene dayalı olarak işçilerine prim ödüyorsa burada da eşit işlem yapma borcuna uygun davranmalıdır. Bunun gibi Yargıtay, ikramiyenin dağıtıldığı tarihte işçinin işyerinde çalışmaması nedeniyle bu haktan yoksun bırakılmasını isabetli olarak eşitlik ilkesine aykırı bulmuştur. Yüksek Mahkeme’ ye göre: Davacı dava konusu yapılan 2003 yılında davalıya ait işyerinde çalışmış ve bu çalışması ile davalı şirketin kar etmesinde payı olmuştur. Davalı işverenin karın dağıtım tarihinde işyerinde çalışmadığı gerekçesi ile davacıya temettü ikramiyesi ödenmemesine karar verilmesi eşitlik ilkesine Dairemizin istikrar kazanmış uygulamasına uygun düşmemektedir.

Buna karşılık, Yüksek Mahkeme objektif niteliklerin göz önünde tutulması halinde işçiler arasında ücret zammında ayrım yapılabileceğini hükme bağlamıştır. 9. Hukuk Dairesi’ne göre “Belediyenin elektrik kısmında çalışan iki uzmanın gördükleri işin özelliği ve gösterdikleri başarı ve liyakat sebebiyle ve encümen kararıyla ücretlerinin yükseltildiği görülmektedir. Böylece davalı belediye, elektrik işletmesinde başkaca emsali olmayan iki işçinin ücretine zam yapmakla güttüğü amaç, işçiler arasında eşitsizlik yaratmak … olmayıp, daha ziyade başarılı iki uzman işçiyi işyerinde tutmak ve elektrik işletmesinin çalışmasını sürdürmektir126_.

Toplu iş sözleşmesinin bulunduğu işyerlerinde, taraf işçi sendikasına üye olan ya da dayanışma aidatı ödeyenler ile bunların dışında kalan işçiler arasında ücret farklılığı bulunması eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Burada farklılığın nedeni Sendikalar Kanununun 31. maddesinin dördüncü fıkrasıdır. Anılan madde sendikal verilmelidir.”, Çalışma ve Toplum, 2005/1, S. 4, s. 207-208; Aynı Yönde, Y9HD, 18.2.2003, 13208/1836, Legal İSGHD, C. 1, S. 3, s. 1075-1076.

125 _{Y9HD, 19.12.2002, 694/708, aynı yönde Y9HD, 6.10.2003, 3501/16308, Legal İSGHD, C. 2, S. 5,}

s. 253-254.

nedenlere dayalı ayrım yapılmasını, sendikaya üye olanlar ile olmayanlar arasında farklı işlem yapılmasını yasaklamaktadır. Ancak ücret, ikramiye, prim, ve paraya ilişkin sosyal yardım konularında toplu iş sözleşmesi hükümlerinin saklı olduğu hükme bağlanmıştır.

Dolayısıyla, TSGLK 9. madde uyarınca toplu iş sözleşmesinden yararlanan işçiler ile diğerleri arasında parasal konularda yaratılan farklılık eşit işlem yapma borcuna aykırılık oluşturmaz. Toplu iş sözleşmesi ile getirilen parasal haklardan yararlanmak isteyen işçiler, eşit işlem yapma borcuna dayalı olarak herhangi bir hak talebinde bulunamazlar. Bu işçiler taraf sendikaya üye olarak ya da dayanışma aidatı ödeyerek toplu iş sözleşmesinden yararlanabilirler. Anılan olasılıkların yanı sıra TSGLK 11. madde uyarınca teşmil edilen bir toplu iş sözleşmesi bulunuyorsa, işçiler taraf sendikaya üye olma şartı ya da dayanışma aidatı ödeme zorunluluğu aranmaksızın bu sözleşmede yer alan parasal hakları talep edebilirler.