II. İş İlişkisinin Devamı Süresince Eşit Davranma Borcu
3. İş Sözleşmesinin Türü ve Eşit Davranma Borcu
İş Kanunumuz yalnızca işçinin temel hakları ile ilgili konulardaki ayırımcılığı yasaklamamış, ayrıca sözleşmenin türünü de özel bir ayırımcılık yasağı olarak düzenlemiştir127.
İş Kanununun 5/2. maddesi “İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz” hükmünü içermektedir. Maddenin gerekçesinde bu düzenlemeyle ilgili olarak “Diğer yandan ülkemizde esnek istihdam türleri için belirli iş sözleşmesi türlerine ilişkin düzenlemeler getirilirken Avrupa Birliği çalışma müktesebatı da dikkate alınmış, bunlardan biri olarak maddede belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmeleri ile tam ve kısmi süreli iş sözleşmelerine göre çalışmada ayırımı haklı kılan nedenler olmadıkça eşit davranılması kuralına da yer verilmiştir” ifadesi yer almaktadır. Sonuç olarak İş Kanununun 5. maddesinin ikinci
127 YENİSEY, Kübra, Doğan, İşverenin Sözleşmenin Feshinde Eşit Davranma Borcuna İlişkin İki
fıkrasının, sadece iş sözleşmesinin türüne dayalı olarak işverenin eşit işlem yapma borcu ile ilgili bir düzenleme getirdiği anlaşılmaktadır.
İşverenin, işçiler arasında iş sözleşmesinin türünü esas alarak farklı işlem yapamayacağını genel bir kural olarak düzenleyen 5. maddenin yanı sıra İş Kanununun 12. ve 13. maddeleri de konuyla ilgili özel düzenlemeler içermektedirler.
a. Belirli ve Belirsiz Süreli İş Sözleşmeleri ile Çalışan İşçiler Arasında Eşit İşlem Yapma Borcu
Belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiler açısından işverenin eşit davranma borcunu düzenleyen 12. maddenin başlığı “Belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi ayırımının sınırları” dır. Maddenin ilk fıkrası “Belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin süreli olmasından dolayı belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz” hükmünü içermektedir. Burada açıkça görüldüğü üzere madde, belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere her durumda eşit (aynı) davranılmasını değil, bu iki tür iş sözleşmesi ile çalışan işçiler arasında “ayrımı haklı kılan bir neden olmadıkça” farklı davranılmasını yasaklamaktadır. Dolayısıyla, işveren belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiler arasında sadece “iş sözleşmesinin türüne dayalı” olarak ayrım yapamayacak, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçileri belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere oranla daha olumsuz olarak nitelendirilebilecek bir davranışa muhatap tutamayacaktır.
Kanunun bu konudaki düzenlemesi, gerekçede belirtildiği gibi, Avrupa Birliği’nin 18 Mart 1999 tarihli çerçeve anlaşması göz önüne alınarak oluşturulmuştur.128 Gerekçesinde ise, öncelikle tarafların belirli ve belirsiz süreli iş
sözleşmesi yapma konusundaki özgürlüklerinin 158 sayılı ILO sözleşmesi129, AB
müktesebatı ve özellikle 99/70 sayılı yönergesinde öngörülen sınırlamalara tabi tutulduğu belirtilmiştir. Bunun yanı sıra madde gerekçesinde “99/70 sayılı
128 MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 550.
129 “Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında Sözleşme” 2.2.1986 tarihinde
ILO tarafından kabul edilmiştir. Türkiye, sözleşmeyi 9 Haziran 1994 tarih ve 3999 sayılı kanunla kabul etmiş, bu kanun da 18 Haziran 1994 tarihli ve 21964 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
Yönergenin girişinde belirtildiği ve Türk Hukukunda yargı kararları ile de açıklandığı üzere iş ilişkilerinde asıl olan belirsiz süreli iş sözleşmesidir” ifadesi yer almaktadır. Bu genel ifadeden sonra ise şu açıklama bulunmaktadır; “ Belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilerin sosyal yönden, daha fazla korundukları bir
gerçektir. Avrupa Birliği Konseyi’nin 99/70 sayılı Yönergesi130 ile yürürlüğe konulan
sosyal tarafların çerçeve anlaşmasında bu anlaşmanın konusunun, belirli ve belirsiz iş sözleşmeleri arasında ayırım yapılmama ilkesinin uygulanması suretiyle belirli iş sözleşmelerinde daha iyi koşullarla istihdamı gerçekleştirmek olduğu belirtilmiştir. Bu ülke ve üye devletlerdeki uygulama şekilleri dikkate alınarak madde düzenlenmiştir.”
İş Kanununun 12. maddesinin 2. fıkrasına göre işyerinde belirsiz süreli iş akdiyle çalışan işçiye bir zaman ölçütüne göre ücret ve paraya ilişkin bölünebilir bir menfaat sağlanmışsa belirli süreli sözleşmeye göre çalışan işçi de çalıştığı süreyle orantılı biçimde bu haktan yararlanacaktır. Sözgelimi, her yıl ödenen ikramiyeden belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçi bir buçuk yıl sonra işten ayrıldığında nasıl orantısal olarak yararlanıyorsa, belirli süreli çalışan işçi de aynı şekilde orantısal yararlanacak ve sırf belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı için bir ayrıma tabi tutulmayacaktır131.
Aynı şekilde, İşK. 12/II uyarınca belirli bir haktan yararlanmada işçinin kıdemine bakıldığında ve belirli süreli iş akdine göre çalışan işçinin bu haktan yararlanması söz konusu olduğunda, farklı kıdem uygulamasını haklı gösteren bir neden olmadıkça, kıdem yönünden bir farklılık gözetilemeyecektir. Örneğin işçinin kıdeminin göz önünde tutulduğu kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izinlerde veya sözleşmeyle getirilen kıdeme bağlı diğer haklarda belirli süreli sözleşmelerle belirsiz süreliler arasında bir ayrım yapılmayacaktır.
Her ne kadar, İşK. 12/II’ de ücret ve paraya ilişkin menfaatlerle kıdeme bağlı haklardan yararlanmada eşitlik ilkesi özel olarak düzenlenmişse de, işveren İşK. 12/I’
130 28 Haziran 1999 tarihli “Belirli Süreli Çalışanlara İlişkin ETUC, UNICE ve CEEP Tarafından
İmzalanan Çerçeve Anlaşmayla İlgili 99/70 Sayılı Direktif”.
de yer alan genel ilke uyarınca diğer çalışma koşulları bakımından da belirli süreli
sözleşmeyle çalışanlara eşit davranma borcuna aykırı işlem yapamaz132.
İş Kanununun 12. maddesinin son fıkrasında aynı maddenin ilk iki fıkrasında sözü edilen emsal işçiden kimin anlaşılması gerektiği açıklığa kavuşturulmuştur. Anılan fıkraya göre “Emsal işçi, işyerinde aynı veya benzeri işte belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçidir. İşyerinde böyle bir işçi bulunmadığı takdirde, o işkolunda şartlara uygun bir işyerinde aynı veya benzer işi üstlenen belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçi dikkate alınır”. Emsal işçi tespit edilirken, öncelikle işçinin tecrübesi, bilgi düzeyi, yeterliliği vb. dikkate alınacaktır133.Eğer o işyerinde emsal işçi yoksa aynı işkolundaki emsal işçinin belirlenmesi aşamasında ise, öncelikli olarak işyerlerinin mali durumu, işyerlerindeki işçi sayısı, sipariş miktarları, işçi sayısı, sendikalaşma, toplu iş sözleşmesinin varlığı gibi kriterlere dayanarak karşılaştırmanın yapılması gerekir134.
Madde gerekçesinde konu ile ilgili olarak şu açıklamalar yer almaktadır; “ Öncelikle işçiler salt belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışmalarından dolayı maddede tanımlanan emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz. Diğer yandan belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçiye bir zaman dilimine göre bölünebilir bir hak sağlanmışsa, aynı şekilde belirli süreli iş sözleşmesine göre iş gören işçi de çalıştığı süreye orantılı bu haktan yararlanabilecektir. Örneğin bir toplu iş sözleşmesi veya personel yönetmeliğinde, belirsiz süreli iş sözleşmesinin feshinde işçiye, ikramiye tarihinde işyerinde olmasa dahi çalıştığı süreye orantılı ikramiye ödeneceğinin kabul edilmesi halinde, bölünebilir bir hak olan ikramiyeden belirli süreli iş sözleşmesine göre çalışan işçinin de yararlandırılması gerekecek ve sözleşmenin sona erme tarihinden sonra verilecek ikramiyeyi bu işçi de çalıştığı süreye orantılı olarak alabilecektir.
132 SÜZEK, s. 207.
133 GÜLER, Mikdat, Belirli Süreli İş Sözleşmesi, Legal İHSGHD 2005, C.5, S. 2, s.59.
134 ALPAGUT, Gülsevil, 4857 Sayılı Yasa Çerçevesinde Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesi, Mercek,
Belirli çalışma şartından yararlanmada işçinin kıdemine bakıldığında belirli süreli sözleşmeye göre çalışan işçinin de bu haktan yararlanması söz konusu olduğunda kıdem yönünden bir farklılık gözetilemeyecektir. Esasen İş Kanununda bu kuralın uygulandığı, hem kıdem tazminatı ve hem de yıllık ücreti izinlerde görülmektedir. Aynı esas sözleşme ile getirilen çalışma şartlarında da dikkate alınacaktır.”
Ancak bir işyerinde ikramiye ödenmesi için, asgari belli bir yıl çalışmış olma koşulu aranıyorsa belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçi de ancak bu kadar yıl çalışmış olması koşuluyla anılan ikramiyeyi talep edebilir. Örneğin işyerinde beş yılını dolduran işçilere verilen ikramiyeyi, üç yıllık belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışmış olan bir diğer işçi işten ayrılırken orantılı olarak talep edemez. Öğretide işyerinde sürekli olarak çalışacağı düşünülen belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilerin belirli süreli işçilere oranla daha çok eğitim ve kendini geliştirme olanaklarından yararlandırılmasının eşitlik ilkesine aykırı sayılamayacağı, her olayın kendi özelliklerinin dikkat alınarak değerlendirme yapılması gerektiği ifade edilmiştir135.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, incelediği bir uyuşmazlıkta belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiye diğer işçilere yapılan ücret zammının uygulanmamasını eşit işlem yapma borcuna aykırılık olarak değerlendirmiştir. Uyuşmazlık konusu olayda, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin iş sözleşmesi işveren tarafından süresinden önce feshedilmiştir. Davacı BK 325. madde uyarınca bakiye süreye ilişkin alacağı ile birlikte işyerinde diğer işçilere yapılan zammın kendisine uygulanmadığını ileri sürerek fark ücret alacağı da talep etmiştir. Yüksek mahkeme “… Diğer yandan aynı nitelikteki diğer personele verilen zamdan haklı bir neden yokken davacının yararlandırılmaması işverenin eşit işlem yapma borcuna da aykırı olur. Bu nedenle öncelikle diğer personele yapılan zam oranının gerekirse işyeri kayıtları üzerinde bilirkişi aracılığı ile inceleme yapılarak saptanması ve davacının
135 ULUCAN, Devrim, 4857 Sayılı Kanuna Göre İş Sözleşmesi Türleri, Yeni İş Yasası Semineri,
Haziran 2003, Çeşme, Türkiye Toprak, Seramik, Çimento ve Cam Sanayi İşverenleri Sendikası Yayını, s. 48-51.
fark ücret alacağının buna göre hesaplanıp hüküm altına alınması gerekir” ifadesi ile
yerel mahkemenin kararını davacı lehine bozmuştur136.
b. Tam ve Kısmi Süreli İş Sözleşmesi ile Çalışan İşçiler Arasında Eşit Davranma Borcu
İş Kanunu, kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışanları korumak amacıyla belirli süreli iş sözleşmelerinde olduğu gibi, bu sözleşmeyle çalışanlara da farklı işlem
yapma yasağı getirmiştir137. Kısmi süreli çalışma örneğin haftanın sadece belirli
günlerinde tam gün, haftanın her günü belirli süre, haftanın bir veya birkaç gününde belirli süre de yapılabilir138. İş Kanununun 13. maddesi, kısmi süreli çalışma ile ilgili olarak şu düzenlemeyi getirmektedir; “İşçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmi süreli iş sözleşmesidir.
Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin kısmi süreli olmasından dolayı tam süreli emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz. Kısmi süreli çalışan işçinin ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süreye orantılı olarak ödenir.
Emsal işçi, işyerinde aynı veya benzer işte tam süreli çalıştırılan işçidir. İşyerinde böyle bir işçi bulunmadığı takdirde, o işkolunda şartlara uygun işyerinde aynı veya benzer işi üstlenen tam süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçi esas alınır.
İşyerinde çalışan işçilerin, niteliklerine uygun açık yer bulunduğunda kısmi süreliden tam süreliye veya tam süreliden kısmi süreliye geçirilme istekleri işverence dikkate alınır ve boş yerler zamanında duyurulur.”
Kısmi süreli işçilerin, tam süreli işçilere göre işyeriyle daha az bütünleşmiş olmaları nedeniyle ücretler, parasal çıkarlar ve izinler vs. bakımından işverenin
136 Y9HD, 8.5.2003, 24751/7822( Kazancı İçtihat Bankası).
137 ULUCAN, İş Sözleşmesi Türleri, s. 56.
ayrımcı nitelikte işlemlerine maruz kalmaları her zaman mümkündür139. Bu nedenle Avrupa Birliği’nin 6 Haziran 1997 tarihli çerçeve anlaşması, kısmi süreli işçilerin, çalışma koşulları bakımından, tam süreli emsal işçilere göre salt kısmi süreli çalışmaları nedeniyle daha az elverişli tarzda bir işleme tabi tutulamayacaklarını; bunun dışında “objektif nedenler” in varlığı halinde farklı bir işlemin istisnaen kabul edilebileceğini; ücretler konusunda da “prorata temporis ilkesi” uyarınca emsal işte, tam süreli işçiye göre çalıştığı süreye oranla ücret ödeneceğini öngörmektedir ki İş Kanunu hükümleri, bu Avrupa belgesine paralel bir düzenlemeden ibarettir.
Maddenin gerekçesinde de 97/81 sayılı Avrupa Birliği direktifinin amaçları arasında kısmi süreli çalışan işçilere yönelik ayrımcılığı ortadan kaldırmanın bulunduğu ifade edilmiştir. Gerekçenin ilerleyen paragraflarında eşit davranma borcu ile ilgili geniş açıklamalarda bulunulmuştur. Buna göre, “Kısmi süreli çalışanlara yönelik ayrımcılığın kaldırılması hedef alınırken, tüm çalışma şartlarından yararlanmada tam süreli çalışanlarla eşit duruma getirilmeleri de düşünülemez, aksi halde tam bir eşitsizlik ortaya çıkar. Bu açıdan ayrımı haklı kılan nedenlerin bulunması durumunda, her iki türde sözleşmelerle çalışanlar arasında farklılıklar olması doğal karşılanacaktır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan bir işçi, işyerinde haftanın iki iş günü iş görmeyi üstlendiğinde bu çalışma düzeni itibariyle hafta tatili ücretine hak kazanamayacağı gibi, öğleden sonra çalışmaya başlayan işçinin, işverenin sabahları işe başlamak üzere tahsis ettiği servis aracından veya öğle yemeğinden yararlanması mümkün de değildir, bu durum bir ayrım yapıldığı anlamı da taşımaz. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışan işçi, bölünebilir haklardan, örneğin her yıl verilen yakacak yardımından çalıştığı süreye orantılı olarak yararlanacaktır. Örneğin işyerinde haftalık çalışma süresi 45 saat olan tam süreli çalışan işçi yılda 60 milyon yakacak yardımı alıyorsa, haftada 15 saat kısmi süreli çalışan işçiye aynı yardım 20 milyon olarak ödenecektir. Buna karşılık bölünmeyen bir haktan, yararlanma şartları bulunduğunda, her iki türdeki sözleşmeler arasında bir farklılık söz konusu olmayacaktır. Örneğin belirsiz süreli ve kısmi süreli iş sözleşmelerinde bildirim süresi, tam süreliden farklı olamaz, gerek kanuni bildirim
süreleri ve gerek sözleşmeyle belirlenen süreler her iki sözleşme türünde de aynı olabilir.”
Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilerin iş sözleşmesi feshedildiğinde de kanunda iki saat olarak düzenlenmiş olan yeni iş arama izni aynen uygulanmalıdır. Bu konu ile ilgili olarak oranlama yapılamaz140.
İş Kanununun 13. maddesinin birinci fıkrasında yer alan ve kısmi süreli iş sözleşmesinin tanımını veren düzenlemede yer alan “normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi” kavramının neyi ifade ettiği de gerekçede şu şekilde yer almaktadır;
“Kısmi süreli iş sözleşmesinin tanımı verilirken Yönerge hükümlerindeki ölçütler dikkate alındığı gibi, tam süreli iş sözleşmesi karşısında kısmi süreliden söz edebilmek için ‘önemli ölçüde daha az’ bir haftalık çalışma süresinin sözleşmede tespit edilmiş olması da aranmıştır. Örneğin işyerinde uygulanan tam süreli iş sözleşmesi için haftalık çalışma süresi 40 saat ise, kısmi süreli çalışma için 2-3 saat gibi daha az çalışma değil, hiç olmazsa tam sürenin üçte ikisinden daha az olan otuz saatin altındaki haftalık çalışma süresine göre istihdam edilen işçi kısmi süreli sözleşmeye göre istihdam edilen kimse olarak kabul edilecektir.”
Görüldüğü üzere İş Kanununun 13. maddesinde kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiler ile tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiler arasında ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça farklı işlem yapılması açıkça yasaklanmıştır. Madde gerekçesinde de ifade edildiği üzere, tam süreli çalışan işçilerle kısmi süreli çalışan işçiler arasında çalışma koşullarının tam anlamıyla aynı olması beklenemez. Aksine böyle bir ayniyet sağlanması durumunda eşitsizliğin ortaya çıkacağı belirtilmiştir.
Kısmi süreli çalışma kavramı sadece İş Kanunun 13. maddesinde düzenlenmiş olan iş sözleşmesi türünü karşılayacak şekilde anlaşılmamalıdır. Öğretide kısmi süreli iş sözleşmelerinin özel türleri olarak değerlendirilen başka (yan) işte çalışma, çağrı üzerine çalışma ve iş paylaşımı esasına göre çalışan işçilerin de tam süreli
işçilere göre esaslı bir nedene dayanmayan farklı işleme maruz kalmaları İş Kanununun 5. ve 13. maddeleri uyarınca yasaklanmış sayılmalıdır.
Her ne kadar İş Kanununda açıkça düzenlenmemiş olsa da geçici işçilere karşı da sadece iş sözleşmesinin türü nedenine dayalı olarak farklı işlem yapılamaz. Hatta geçici iş ilişkisiyle çalışan işçiye karşı her iki işverenin de değişik konularda eşit işlem yapma borcu altında olduğu kabul edilmelidir. İş akdinin tarafı olan işveren işçiye ödeyeceği ücrette, işçiyi geçici olarak yanında çalıştıran işveren de işin yürütümünde yönetim hakkının kullanılmasında, bu işçiye haklı nedenler olmadıkça,
sadece geçici iş ilişkisiyle çalışmasına dayalı olarak farklı işlem yapamazlar.141
Eski tarihli bir Yargıtay kararı, aynı işi yapan işçiler arasında geçici işçi ve daimi işçi pozisyonunda çalışmaya dayalı olarak farklı ücret ödenmesini eşitlik ilkesine aykırı bulmuştur. Meslek edinilmiş iş aracılığı ile temin edilen işçilerin çalışma koşullarının düzenlenmesi ile ilgili olarak Avrupa Birliği bünyesinde bir direktif çalışması yapılmış ancak henüz sonuçlandırılmamıştır. Bu direktif taslağının 5. maddesi ayrımcılık yasağı ile ilgilidir. Buna göre cinsiyete, ırk veya etnik kökene, din, inanç, özürlülük, yaş ya da cinsel tercihe dayalı ayrımcılığın önlenmesine ilişkin mevzuat bu şekilde çalışan işçiler için de uygulanacaktır.