Ayrımcılık, bir devletin ya da toplumun bazı üyelerinin, ötekilere sağlanan belli hak ve ayrıcalıklardan yoksun bırakılmasıdır. Terim Latince discriminare (bölmek,
ayırmak, ayırt etmek) sözcüğünden gelmektedir33.
Bir başka ifadeyle ayrımcılık kavramı, bir kimseye sahip olduğu bireysel bir özelliği nedeniyle diğer kimselerden farklı davranılması, bu farklı davranış nedeniyle
mağdur edilmesi anlamına gelmektedir34.
Ayrımcılık yasağı kavramı özellikle Avrupa Birliği’nde eşitlik ilkesi ile birlikte kurallaştırılmış ve uygulamada eşitlik ilkesinin içini dolduran bir kavram olmuştur. “Kime göre eşit?” ya da “Kimler eşit?” sorularına verilebilecek cevapların çok çeşitli olması, çoğu zaman bir soruya verilecek cevabın yeni soruları beraberinde getirmesi, bunun sonucunda ortaya çıkan kısır döngü sonuca ulaşmayı zorlaştırmaktadır. Değer yargıları olmaksızın eşitlik ilkesi belli bir durum karşısında nasıl davranılması gerektiğini söylemekten uzak kalmaktadır. Bu noktada ayrımcılık yasağı devreye girerek eşitlik ilkesini somutlaştırmakta, içini doldurmaktadır35.
İş Kanununun 5. maddesinin başlığında “Eşit Davranma İlkesi” nden bahsedilmesine rağmen, maddedeki düzenlemenin ayırımcılık yasaklarına ilişkin olması eşit davranma ilkesi ile ayırımcılık yasakları arasındaki ilişkinin de gözden geçirilmesini gerekli kılmaktadır.
Aslında sorunun temelinde eşit davranma ilkesinin yapısından kaynaklanan uygulama zorlukları yatmaktadır. Eşit davranma ilkesi çok kapsamlı bir ilke olmasına rağmen, içerdiği belirsizlikler hayata geçirilmesinde zorluklarla karşılaşılmasına neden olmaktadır. “İşveren işçilerine eşit davranmalıdır” denildiğinde “hangi
33 DEMİR, Ahmet, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ve Türk Hukukunda Ayrımcılık Yasağı,
Yüksek Lisans Tezi, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Konya 2007, s. 21.
34 YÜKSEL, Melek Onaran; Karşılaştırmalı Hukuk Işığında Türk İş Hukukunda Kadın- Erkek
Eşitliği, İstanbul 2000, s. 38. 35 YILDIZ, s. 69.
nedenlere dayalı olarak?” sorusunun yanıtı gerekli olmadığı gibi, “eşit davranmak için ne yapması gerekir?” sorusu da yanıtsız kalmaktadır. Bu belirsizlik, öncelikle konunun tartışılması sırasında farklı düzlemlere kayılmasına neden olmaktadır. Örneğin işverenin keyfi ücret farklılaşması yaratamayacağı argümanına karşı her işçinin aynı olmadığı ya da her işçinin mali durumunun eşit olmasının beklenemeyeceği ileri sürülmektedir ki, bu tip bir tartışmada argümanların aynı düzlemde olduğundan bahsedebilmek mümkün değildir. İşverenin eşit davranma yükümlülüğü hiçbir zaman mutlak bir eşit davranma zorunluluğu biçiminde anlaşılmamış olup, aksi düşünce normla güdülen amacı orantısız biçimde aşarak,
işverenin sözleşme serbestisine bir müdahale olarak değerlendirilebilir36.
Bütün eşitlik normları uygulanabilmek için aslında bir öze ihtiyaç duymaktadır; bütün insanlar her önden eşit olsalardı, yararlarda ve yükümlülükler de eşitliği sağlamak için bu ilke yeterli olabilirdi. Oysa bütün insanlar ve konumuz açısından işçiler eşit veya benzer değildir. Görülmektedir ki Aristo’nun “eşitlere eşit davranılması” olarak benimsenen şekli eşitlik ilkesi bir eylem kılavuzu olarak çok fazla yardımcı olmamaktadır. Bu ilkenin uygulanabilmesi “kimlerin hangi açıdan
benzediği” ve “hangi açıdan eşit olduğu veya olmadığının” belirlenmesine bağlıdır37.
Şekli eşitlik anlayışının bir anda mevcut tüm eşitsizlikleri haklılaştırabilen yönü işte bu belirsizlikten kaynaklanmaktadır38.
Ayrımcılık yasağı ise yapısı itibariyle negatif, dar kapsamlı ve hayata geçirilmesi daha kolay bir ilkedir. Ayrımcılık yasakları temelde, temel hak ve özgürlüklerle ilişkili iken, dar anlamda eşit davranma borcu daha çok işverenin yönetim hakkı ile ilişkilidir39. Ayrımcılık yasağı normları kişileri bazı özellikleri (ırk,
renk, cinsiyet gibi) nedeniyle olumsuz davranışların muhatabı olmaktan yahut bir takım menfaatlerden mahrum bırakılmaya karşı koruyan normlardır. Bu tip normlarda kimler arasında hangi menfaatler veya yükler açısından, hangi sebeplere dayalı olarak ayrım yapılmayacağı düzenlenmiştir. Bir kişi ile diğeri arasında ayırım
36 YENİSEY, Metodoloji, s. 977.
37 ÖDEN, s.26.
38 YENİSEY, Metodoloji, s.977.
yapılmamalıdır, denildiğinde hangi nedenlere dayalı olarak farklı tutum ve davranışın kabul edilmeyeceği belirtilmiştir. Belirtmek gerekir ki varılmak istenen nihai amaç toplumun daha zayıf olan kesimlerinin eşit fırsatlara kavuşması ise ayırımcılık yasağı içeren normlarla bu amaca ulaşılabilmesi her zaman kolay değildir. Eşitlik ilkesi ayırımcılık yasağının ötesinde pozitif bazı yükümlülükleri de gerektirebilir. İş Kanunu’nun 5. maddesinde işverenin eşit davranma ilkesi somutlaştırılırken negatif ayırımcılık yasaklarının yer verilmekle yetinilmiştir.
Eşit davranma ilkesiyle ayırımcılık yasakları arasındaki farklılık İş Hukukunda 4857 sayılı yasadan sonra iyice belirginleşen bir katmanlaşmaya neden olmuştur. Yeni yasa ile bir yanda işverenin genel anlamda eşit davranma yükümlülüğü varlığını
korurken, öte yanda bazı ayrımcılık yasaklar özel düzenlenmeye kavuşmuştur.40
Ayrıca ayırımcılık yasakları arasında da kapsam ve içerik açısından bir gruplaşma ile karşılaşılmaktadır. İş Kanunu madde 5/1 de iş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep, vb. sebeplere dayalı ayırım yapılamayacağı belirtilerek, en genel anlamada ayırımcılık yasağı düzenlenmiştir. Bu genel yasak kavramında iş ilişkisinin kurulması, işleyişi ve sona ermesinde cinsiyet ve gebeliğe dayalı doğrudan ve dolaylı ayırımcılık yapma yasağı getirilerek, cinsiyete dayalı ayırımcılık yasağının kapsamı dolaylı ayırımcılığı da içine alan bir şekilde genişlemiştir. Öte yandan sözleşme türü özel bir ayrımcılık yasağı olarak belirtilmiştir. Ayırımcılık yasakları, İş Kanunu madde 5 de belirtilen hallerle de sınırlı olmayıp, maddede açıkça belirtilmeyen sendikal nedenli ayırımcılık da yasaktır. Hukukumuzun işverenin eşit davranma borcunun şekillenmesinde önemli bir biçimde etkilendiği Alman Hukuku da AB mevzuatın doğrultusunda yaptığı değişiklerden sonra genel eşit işlem yükümlülüğü ile ayırımcılık yasaklarının bir arada bulunduğu bir biçim almıştır41.
40 MOLLA MAHMUTOĞLU; s.536, SÜZEK, s.362, YENİSEY, Metodoloji s.978.