Fesih Türlerine Göre

İş sözleşmesi, bu sözleşmedeki edimlerden olan iş görme ve ücret ödemenin devamlılığı dikkate alındığında sürekli bir borç ilişkisi niteliğindedir155_{. Sürekli borç}

ilişkileri taraflar arasında geçici değil, ileride de devam edecek bir bağlılık

153 _{YILDIZ, s. 249.}

154 _{TUNCAY, s. 213; YILDIZ, s. 251.}

155 _{MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 257; SÜZEK, s. 220; EYRENCİ/TAŞKENT/ULUCAN, s. 57;}

yarattıklarından, ekonomik çıkarların düzenlenmesi açısından istikrar sağlamaktadır. Ancak sürekli bir borç ilişkisinin tarafı olmak, kişisel özgürlüklerden vazgeçme anlamına da gelmemelidir. Taraflar, istikrar ile kişisel özgürlükler arasındaki bu dengeyi, ilişki için belirli bir süre kararlaştırarak sağlayabilecektir. Borç ilişkisinin belirsiz süreli kurulması halinde ise bu denge kanun koyucunun belirsiz süreli sözleşmenin sonlandırılmasına ilişkin vazettiği hükümlerle kurulmaya çalışılacaktır.

Sürekli borç ilişkilerinin taraflarca sona erdirilmesi, tarafların anlaşması ya da fesih ile mümkün olabilir. İş sözleşmesi de sürekli bir borç ilişkisi niteliğini taşıdığından ikale veya iş sözleşmesinin feshi ile taraflarca sonlandırılabilir. Bozucu yenilik doğuran bir irade beyanı olan fesih, iş sözleşmesine ilişkin haklı nedenle (olağanüstü) feshi ya da süreli (olağan) fesih olarak iki şekilde ortaya çıkmaktadır.

Haklı nedenle fesih, taraflardan birine belirli veya belirsiz süreli bir iş sözleşmesini derhal sona erdirebilme imkanını veren fesih türüdür. Türk İş Hukukunda bu kurum işçi açısından İşK. m. 24’de, işveren açısından ise m. 25’de düzenlenmektedir. Fesih beyanın muhataba varma anından itibaren, haklı nedenle fesih hüküm ve sonuçlarını doğurur.

Süreli (olağan) fesih ise (kural olarak) tarafların hiçbir nedene gerek duymadan, kanunca belirlenmiş önellere uymak suretiyle iş ilişkisini sonlandırmalarıdır. İş hukukunda bu hakkın sınırlarını iş güvencesi düzenlemeleri ve fesih hakkının kötüye kullanılması çizmektedir. İş güvencesi kapsamındaki işçilerin sözleşmelerinin süreli feshi için ise İşK. m.18 uyarınca işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. İşK. m. 21’e göre, işverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiği hallerde, işveren işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorunda kalacaktır.

Tüm bu fesih halleri ile ilgili olarak, işverenin sözleşmenin feshinde eşit davranma borcundan söz edebilmek için kolektif nitelikli bir feshin söz konusu olması gerekmektedir. Başka bir ifadeyle bireysel ilişki çerçevesinde tek bir işçiye

ilişkin bir sorun doğmuş ve bu işçinin iş sözleşmesi işveren tarından feshedilmişse

artık, burada eşit davranma borcundan bahsedilemez156_.

a. Süreli Fesih Hakkının Kullanılması Bakımından Eşit Davranma Borcu

aa. İş Güvencesi Kapsamındaki İşçiler Bakımından

İş güvencesinin amacı işverenin süreli fesih hakkının sınırlandırılmasıdır157.

İşveren iş güvencesi kapsamındaki işçilerin iş sözleşmelerinin feshini geçerli bir sebebe dayandırmak zorundadır. İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde neden gösterilmediği veya gösterilen nedenin geçerli olmadığı iddiasıyla fesih bildiriminin tebliğinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilecektir. Mahkeme, geçerli neden gösterilmediğini veya gösterilen nedenin geçerli olmadığını tespit ettiği takdirde feshin geçersizliği yönünde karar verecektir158.

Kanun koyucu iş güvencesi kapsamındaki işçilerin iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshini düzenlerken, bu geçerli nedenlerin işçinin yeterliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanabileceğini belirtmiştir. Bu hususta geçerli nedenler için, işçinin şahsına ilişkin geçerli neden ile işçinin şahsına ilişkin olmayan geçerli nedenler ayırımına gidilebilir. İşK.m. 18/III/d uyarınca ırk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler, iş güvencesi kapsamındaki işçilerin sözleşmelerinin feshi için geçerli neden oluşturmaz. Ayrıca sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında ya da işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak ve işyeri sendika temsilciliği, aynı fıkra hükmü gereğince geçerli neden oluşturmayacaktır.

156 _{BAYSAL, s. 77; ERTÜRK, s. 110.}

157 _{İş güvencesi sistemi hukukumuza 15.3.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4773 sayılı Kanun ile dahil}

olmuştur. Bu Kanunun hemen akabinde 22.05.2003 tarih ve 4857 sayılı İş Kanunu çıkarılmış, iş güvencesi kurumuna yeni Kanunun 18 ile 21. maddelerinde yer verilmiştir.

158 _{Feshin usulü hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. SARIBAY, Gizem, Türk İş Hukukunda İş}

Güvencesi Kapsamında Fesih Usulü, Feshe İtiraz ve Feshe İtirazın Sonuçları, Legal Yayıncılık, İstanbul 2007, s. 81 vd.

İşçinin şahsına ilişkin, yani işçinin davranışından veya yeterliliğinden kaynaklanan bir geçerli nedenin mevcut olması durumda, eşit davranma borcuna aykırılığın yaptırımlarının uygulanabilmesi sadece işçinin iş sözleşmesinin feshinin işverenin ortaya koyduğu sebebe değil, ırk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenlere ya da sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak, işyeri sendika temsilciliği yapmak gibi sendikal ayrımcılığa dayandığını ispatlaması halinde söz konusu olabilecektir. Örneğin işyerinde aynı durumda bulunan ve geçerli neden olduğu varsayılan aynı kusurlu davranışı sergileyen bir grup işçi mevcut olduğu halde, içlerinden sadece kadın olanların veya sendika üyesi olanların sözleşmelerinin feshedildiği, işçi tarafından

ortaya konmuş ise artık burada geçerli bir fesih sebebinden bahsedilemez159. Ancak

işverenin aynı geçerli sebebin söz konusu olduğu işçilerden bir kısmının sözleşmesini feshederken diğerlerininkini feshetmemesinin haklı bir gerekçesi mevcut ise, artık burada bir ayrımcılık söz konusu olmaz. Bazı işçilerin geçerli fesih nedeni olan davranışı diğerlerinden daha fazla tekrar etmiş olması bahsi geçen haklı gerekçeye örnek olarak verilebilir.

İşçinin şahsından kaynaklanmayan, kanundaki ifadeyle işletmenin, işyerinin ya da işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle işveren tarafından iş sözleşmesi feshediliyor ise eşit davranma borcunun uygulanışı daha sorunlu gözükmektedir. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihler, genellikle birden çok işçiyi ilgilendiren, kolektif nitelikteki fesihlerdir. İşverenin işçilerden belirli bir miktarının sözleşmesini feshedebilmek için geçerli bir nedeni elinde bulundurduğu durumlarda sözleşmesi feshedilecek işçi veya işçiler, işveren tarafından belirlenmek zorundadır. İşverenin bu seçimde ne derece özgür olduğu iş güvencesi konusunun

temel problemlerinden birini oluşturmaktadır160.

159 _{İşverenin bu konuda takdir yetkisi olduğu ancak bunu keyfi olarak kullanamayacağı yönünde bkz.}

YENİSEY, Fesihte Eşit Davranma Borcu, s. 62.

bb. İş Güvencesi Kapsamında Olmayan İşçiler Bakımından

İş güvencesi kapsamında olmayan işçilerin iş sözleşmeleri, işveren tarafından İşK. m. 17’de gösterilen usule uymak şartıyla serbestçe feshedilebilir. İşveren sadece m. 17’de gösterilen ihbar önelini tanımak veya bu süreye ilişkin ücreti işçiye peşin ödemek ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatını ödemekle yükümlü olacaktır. Başka bir şekilde ifade edecek olursak, işçi iş güvencesi kapsamı dışındaysa, işveren kanunda belirtilen gerekleri yerine getirmek şartıyla nedensiz fesih olanağına sahiptir. Ancak burada da işverenin fesih hakkını kullanması hakkın kötüye

kullanılması yasağına ve ayrımcılık yasaklarına aykırı nitelikte olmamalıdır161.

Hakkın kötüye kullanılması yasağı MK. m. 2/II’de düzenlenmiştir. Bu fıkra uyarınca, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumayacaktır. Hakkın kötüye kullanılması, haksız fiilden bir hakka dayanması noktasında ayrılmaktadır. Hakkını kötüye kullanan davacının talebi, davalının ise defi ve itirazları göz önüne alınmayacaktır, bir başka ifadeyle hakkını kötüye kullanan kimse hukukun koruma şemsiyesinden yararlanamayacaktır. Ancak fesih bozucu yenilik doğurucu bir hak olması ve muhataba varmakla tüm hüküm ve sonuçlarını doğurması nedeniyle hakkın kötüye kullanılmasına bağlanan genel yaptırım burada işlev görmemektedir. Bu durumda, iş sözleşmesinde fesih hakkının kötüye kullanımına

ilişkin olan ve İşK.m. 17’de bulunan özel yaptırım devreye girmektedir162. Bu

maddenin altıncı fıkrası uyarınca iş güvencesinin uygulanma alanı dışında kalan işçilerin iş sözleşmelerinin, fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda, işçiye bildirim süresinin üç katı tutarında tazminat ödenmesi gerekmektedir. Çoğu zaman İşK m. 5’de düzenlenen eşit davranma borcuna aykırılık, fesih hakkının kötüye kullanılması anlamına gelecektir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus, eşit davranma borcuna aykırılığın kötüniyet olmadan da ortaya çıkabileceğidir163.

161 _{TUNCAY, s. 216; aksi yönde bkz. TUNÇOMAĞ/CENTEL, s. 137; Feshin ayrımcılık}

yasaklarına aykırı olmayacağı fakat genel anlamda eşit davranma borcuna aykırı olabileceği yönünde bkz. YENİSEY, Fesihte Eşit Davranma Borcu, s. 64.

162 _{Yürürlükten kalkmış bulunan 1475 sayılı Kanunda aynı husus m.13/c’de düzenlenmişti.}

b. Haklı Nedenle Fesih Hakkının Kullanılması Bakımından Eşit Davranma Borcu

Haklı nedenle fesih, belirli veya belirsiz süreli iş sözleşmelerinin derhal sona ermesini sağlayan bozucu yenilik doğurucu bir hukuki işlemdir. İş Kanununun 24. ve 25. maddelerinde düzenlenen haklı nedenle fesih için sözleşme ilişkisinin devamının taraflardan birinden dürüstlük kuralı uyarınca beklenememesi gerekmektedir.

İş sözleşmesinin haklı nedenle feshinde, haklı neden oluşturan olayın gerçekleşmesi halinde kural olarak işveren, iş sözleşmesini feshedip etmemekte serbesttir. İş sözleşmesinin işveren tarafından haklı feshinde temel olan noktanın, iş ilişkisine devam etmenin işverenden beklenemez hale gelmesi olduğu kabul edilirse, işveren bu konularda kendisi karar verebilecektir. Ancak işverenin bu serbesti

dahilinde yaptığı fesih, eşit davranma borcunu ihlal etmemelidir164; aksi takdirde

fesih haksız fesih haline gelecektir.

Yargıtay haklı nedenle derhal fesih hakkının kullanılmasına ilişkin olarak verdiği kararlarda işverenin genel anlamda eşit davranma borcuna uygun davranması gerektiğini hükme bağlamaktadır. Yüksek mahkeme’nin bu yöndeki kararına göre “Davacı, davalıya ait bankada operasyon yönetmeni olarak görev yapmıştır. Aynı şubede pazarlama yetkilisi olarak çalışan S.A.’nın yapmış olduğu usulsüz bankacılık işlemleri sebebiyle bankanın zarara uğratıldığı ve davacının da … denetim görevini yapmadığı ileri sürülerek…iş sözleşmesi feshedilmiştir… Öte yandan, şube müdürünün bankadaki işlemlerden birinci derecede sorumlu olduğu belirtildiği halde, aynı karar doğrultusunda şube müdürü hakkında ihtar cezası uygulandığı görülmektedir…adı geçen şahsın usulsüz işlemlerinden sorumluluk birinci derecede şube müdürüne ait olmalıdır. Nitekim bu husus müfettiş raporu ile disiplin kurulu kararında da belirtilmiştir. Buna rağmen şube müdürü, uyarı cezası ile cezalandırılmış ve olayda daha az sorumluluğu olan davacı işçinin iş sözleşmesi feshedilmiştir. Bu şekilde davalı işveren, işçiye karşı eşit işlem yapma borcuna aykırı

davranmıştır. Böyle olunca feshin haklı olduğunun kabul edilmesi mümkün değildir165_.

Yüksek Mahkeme’nin bu yöndeki bir diğer kararı uyarınca da “Ceza mahkemesi kararının gerekçesinde kavganın şahsi davacı N.S tarafından başlatıldığı… tarafların karşılıklı olarak birbirlerini darp ettikleri anlaşılmaktadır… Ceza kararında olayı başlattığı kabul edilen N.S’nin bu olay sebebiyle iş akdinin feshedilmediği ileri sürülmüştür. Davacının kaşını yaralama fiilini ika eden N. S’nin hizmet akdi bu olay nedeniyle feshedilmeyerek eşit işlem borcuna aykırı davranıldığı gibi dokuz yıl kıdemi bulunan davacının diğer işçiye sataştığı da kanıtlanamadığından ihbar ve kıdem tazminatı alacak miktarları belirlenerek istekler hüküm altına alınmalıdır166.

İşverenin haklı nedenle feshi halinde ayrımcılık yasaklarına uygun hareket etmesi gerekir. İşverence haklı fesih hallerinde, iş ilişkisinin işveren açısından devam edilmesi beklenilemeyecek olduğunun kabulünden hareketle, işverenin haklı nedenle fesihlerde geniş anlamda eşit davranma borcuna riayet etmekle de yükümlü olduğu kabul edilmelidir. Çünkü işverenin birden fazla işçiye ilişkin bir haklı neden söz konusu olduğunda, birinin veya bir kısmının iş sözleşmelerini feshederken, diğerlerinin iş sözleşmelerini feshetmemesi işveren açısından iş ilişkisinin devam edilebilir olduğunu göstermekte ve bu durumda kendi beyanıyla çelişmektedir. Bu durumun istisnası ise işverenin eşit davranmamasını mazur gösteren haklı bir gerekçesinin olmasıdır. Örneğin işveren işyerinde kavgaya karışan iki işçiden birinin sözleşmesini haklı nedenle feshederken, çok daha uzun süredir iş ilişkisinin sürdüğü ve güven ilişkisinin çok daha kuvvetli olduğu diğer işçi ile iş ilişkisini devam ettirebilmelidir.

Genel anlamda eşit davranma borcunun ihlali haklı nedenle fesihte çoğu zaman hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olacaktır. İşçilerin kavgaya karıştığı örnekteki

165 _{Y9HD, 1.2. 2005, 7540/2732, İSGHD, S. 7, s. 1366-1368.}

166 _{Y9HD, 4.11.2004, 8413/24957 ve UŞAN’ın incelemesi, Legal İSGHD,S. 8, s. 1624-1632;}

YENİSEY Fesihte Eşit Davranma, s. 60 vd.; Yargıtay’ın aynı yöndeki diğer bir kararı için bkz.

Y9HD, 25.4.2005, 11204/14365, İHSGHD, S. 7, s. 1307-1309 ve kararın incelemesi, YENİSEY, Fesihte Eşit Davranma, s. 60 vd.

durum, bir takım işçilerin iş sözleşmesine rahatlıkla son verebilmek amacıyla işveren tarafından planlanmış veya ortaya çıkmasına katkıda bulunulmuş ise, artık işverenin kavgaya karışan işçilerin iş sözleşmesini haklı nedenle feshetme ihtimali

kalmayacaktır167. Bunun dışında birçok sayıda işçinin katıldığı yasa dışı bir grevde,

işveren farklı davranmayı gerektiren haklı bir nedeni olmadıkça, greve katılan işçilerden sadece birkaçının iş sözleşmesini feshedip, diğerleri ile olan iş ilişkisine

devam etmesi hukuk düzeni tarafından korunmamalıdır168.

Yargıtay eşit davranma borcunu mevzuatta düzenlenmediği 1475 sayılı İş Kanunu dönemindeki çeşitli kararlarında da, işverenin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshinde eşit davranma borcuna uyması gerekip gerekmediğini tartışmıştır. Yargıtay bu kararlarında, çoğunlukla işverenin haklı nedenle fesih yoluna başvururken eşit davranma borcuna uygun davranmakla yükümlü olduğu sonucuna ulaşmıştır. Örneğin Yüksek Mahkeme 1.11.1999 tarihli bir kararında, birden çok işçinin imzaladıkları bir dilekçeyle bölge müdürlüğüne şikayette bulundukları bir olayda, böyle bir şikayetin hakaret içermedikçe haklı fesih nedeni oluşturmayacağı ve haklı neden oluşturacak nitelikte olsa dahi işverenin dilekçeyi imzalayan işçilerin tamamının işlerine son vermeyip sadece davacı işçinin sözleşmesini feshetmesinin eşit davranma borcuna aykırı olacağına karar vermiştir. Mahkemeye göre davacı işçinin bu konuda öncülük ettiğine ilişkin bir kanıt da, davalı işveren tarafından ortaya konulamamıştır. Davacının isminin dava dilekçesinde en üstte yer alması da öncülük ettiği anlamına gelmemektedir. Bahsi geçen karar, Yargıtay’ın işvereni tüm

işçilerin iş sözleşmesini feshetmeye mecbur kıldığı iddiasıyla eleştirilmiştir169_.

Yargıtay başka bir kararında ise, işveren iki kez uyarmasına rağmen bıyıklarını kesmeyen işçinin sözleşmesini, 1475 sayılı Kanunun 17/II/g hükmü uyarınca haklı nedenle feshettiği bir olayda, aynı işte çalıştırılan başka bir bıyıklı bir işçinin sözleşmesinin devam etmesi dolayısıyla, feshin eşit davranma borcuna aykırı ve bu

nedenle haksız olduğu sonucuna ulaşmıştır170.

167 _{UŞAN, s. 1630.}

168 _{BAYSAL, s. 86.}

169 _{UŞAN, s. 1631.}

Yüksek Mahkemenin bir başka kararında ise işyerinde çıkan bir tartışmada amirin görevini yerine getirmeyen işçiye “sen adam değilsin” şeklindeki hitabı sonrası işçinin amire fiili saldırısı ve amirini yaralaması tartışılmıştır. Yerel mahkeme kavga olayının diğer tarafı olan amir hakkında bir işlem yapılmamış olmasının, eşit davranma borcuna aykırılık yarattığından hareketle feshin geçersiz olduğu sonucuna ulaşmıştır. Yerel mahkemenin kararının davalı tarafından temyizi üzerine Yargıtay, amirin sarf ettiği söz ile davacının eylemi arasında açık bir oransızlık olması nedeniyle, olayın diğer tarafı olan amirin sözleşmesinin feshedilmemesinin, davacının iş sözleşmesinin feshinin geçerliliğini etkilemeyeceği sonucuna varmıştır

ve yerel mahkemenin kararını bozmuştur171.

c. İş Güvencesi Sisteminde Sosyal Seçim Uygulaması

Sosyal seçim, işletme gereklerinden kaynaklanan fesihlerde sosyal olarak zayıf olanın korunması amacıyla, işverenin işten çıkarılacak işçileri belirli kriterler

vasıtasıyla seçim yükümlülüğü olarak tanımlanmıştır172.

Alman Hukukunda işletmenin, işyerinin ya da işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle işveren tarafından iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, işveren, kanun koyucunun öngördüğü sosyal seçim kriterlerine uygun davranmak zorundadır. Burada söz konusu olan durumun dar ve teknik anlamda eşit davranma ilkesinin

uygulanması olduğu söylenebilir173. Sosyal seçim kriterleri ismi verilen bu kriterlere

uygun davranılmaması durumunda Alman Feshe Karşı Koruma Kanununun 1. maddesinin 3. fıkrası uyarınca fesih geçersiz olacaktır. Sosyal seçim kriterlerinin neler olduğu da fıkrada açıkça sayılmıştır. İşverenin dikkate alması gereken sosyal seçim kriterleri, işçinin kıdemi, yaşı, geçindirme yükümlülükleri ve özürlülük durumudur. Yine aynı fıkra uyarınca eğer yetenekleri, bilgisi, verimi veya işyeri personel yapısında dengenin korunması açısından bir işçinin işyerinde kalmasında, işyerinin haklı bir menfaati varsa, bu işçi, sosyal seçime tabi olacakların dışında

171 _{Y9HD. , 8. 5. 2007, E. 2007/6364, K. 2007/14593(www.kazanci.com.tr).}

172 _{ALPAGUT, Gülsevil: İş Sözleşmesinin Feshinde Sosyal Seçim Yükümlülüğü Var Mıdır?, Sicil,}

Aralık 2006, S. 4. s.99; YILDIZ, s. 243.

bırakılabilecektir. Seçimin sosyal açıdan haksız olduğunu ispat yükü işçinin üzerindedir.

Türk Hukukunda sosyal seçim konusunda herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Bu nedenle fesih hakkının kötüye kullanılması ve feshin keyfi olarak yapılması durumları dışında, işverenin işletme, işyeri veya işten kaynaklanan nedenlerle sözleşmeleri feshedilecek işçileri seçerken herhangi bir kısıtlamaya tabi olmayacağı, söze konu işçileri yönetim hakkı çerçevesinde serbestçe seçebileceği

ileri sürülmektedir.174 Ancak İşK. m.5 ve m. 18/III dikkate alındığında, Türk

Hukukunda feshe muhatap olacak işçilerin seçiminde bir sosyal seçim yükümlülüğü olmamakla birlikte, işverenin ayrım yasaklarını ve genel anlamda eşit davranma borcunu gözetmek zorunda olduğu açıktır. Yargıtay ise geçmiş yıllara ait çeşitli kararlarında, Almanya’daki sosyal seçime benzer bir sistemi kabul ederek, “sosyal seçim kriterleri” ve “objektif kriterler” şeklinde ifade edilen bir takım esaslara yer vermiştir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi bir kararında175 “davalı işverenin işten çıkarılacak

işçileri seçmede özgür olduğu, davacının seçimde davalı işverenin keyfi davrandığını kanıtlayamadığı, feshin işyeri ve işletme gereklerine dayalı geçerli nedenle yapıldığı gerekçesi” ile işe iadenin reddine karar veren yerel mahkeme kararını bozmuş; olayda sosyal seçim kriterlerinin ve feshin son çare olması ilkesinin gözetilmesi gereğini dile getirmiştir. Yargıtay Dairesi 10. 4. 2006 tarihli kararında da benzer

esasları kabul etmiştir176. Yargıtay’ın bu yaklaşımı Alman Feshe Karşı Koruma

Kanunu m. 1/III’te yer alan sosyal seçime ilişkin düzenleme ile paralellik göstermektedir. Yargıtay farklı tarihteki kararlarında da bu görüşünü tekrar etmiştir. Ancak Yüksek Mahkeme sosyal seçimden bahsederken, sadece kıdem, yaş, geçindirme yükümlülükleri ve özürlülük gibi sosyal seçim için geçerli objektif ölçütlere değil, aynı zamanda verimlilik, hastalık nedeniyle işe gelememe, iş görme borcunu yerine getirmede özen göstermeme gibi subjektif ölçütlere de yer vermiştir.

174 _{ÇELİK, Nuri, İşletmenin, İşyerinin veya İşin Gerekleri Sebebiyle İş Sözleşmesinin İşverence}

Feshinde Eşit Davranma Borcu, Sicil İş Hukuku Dergisi, S. 4, s. 7.

175 _{Y9HD, 3.4.2006, E.2006/4878, K.2006/8253 (www.kazanci.com.tr).}

Verimlilik, hastalık nedeniyle işe gelememe, iş görme borcunu yerine getirmede özen göstermeme gibi subjektif ölçütler, Alman hukuku açıklanırken değinildiği üzere sosyal seçim ölçütleri değil sosyal seçimin kapsamı konusundaki ayırt edici ölçütlerdir. Yargıtay’ın bahse konu kararlarında bu ölçütler hiçbir ayrıma gidilmeden sayılmış, bunların birbirleriyle olan ilişkilerine değinilmemiştir. Halbuki sosyal seçimin temel meselelerinden biri, sosyal seçim ölçütlerinin birbirleriyle olan

ilişkileridir177. Örneğin, sosyal seçim yapılırken kıdemli işçi ile daha fazla insana

bakma yükümlülüğüne sahip işçiden hangisinin işini kaybetmekten daha fazla etkileneceği, bunların arasında seçimin nasıl yapılacağı burada sorunun temelini oluşturmaktadır. Alman Hukukuna göre söz konusu sosyal seçim ölçütleri eşit değerdedir ve seçim sırasında yeteri ölçüde göz önüne alınmaları gerekmektedir. Nasıl bir değerlendirme sistemi izlenirse izlensin, sözleşmesi feshedilecek işçi sayısı çoğaldıkça, sosyal seçim içinden çıkılmaz bir hal alabilmektedir. Bu nedenle Alman kanun koyucusu Feshe Karşı Koruma Kanununun 1. maddesinin 4. fıkrasında toplu iş sözleşmesi, işyeri anlaşması veya bu nitelikteki bir düzenlemeyle sosyal seçim ölçütlerine benzeri bir değerlendirmenin nasıl yapılacağına ilişkin kolektif nitelikli bir kural belirlenmişse, mahkemenin işçilerin seçimini sadece yüzeysel bir

denetlemeye tabi tutulabileceğini öngörmüştür178. Yargıtay’ın kararlarında belirtilen

şekilde subjektif ve objektif birçok ölçütün sıralanması ve bunların birbirleriyle olan ilişkilerinin açıklanmaması halinde feshe muhatap olacak işçilerin isabetli bir şekilde

belirlenmesi mümkün değildir179.

Yargıtay’ın bahsedilen kararlarından sonraki bazı kararlarında sosyal seçim ölçütü ile birlikte objektif kriterlerden ya da sosyal seçimin yerine sadece objektif kriterlerden bahsedildiği görülmektedir. Ayrıca Yargıtay bu kararlarında sözleşmesi