Cinsiyet

Ayrımcılık kendini değişik şekillerde gösterebilir. En sık rastlanan ise, cinsiyete ve ırka dayanan ayrımcılıktır. Cinsiyet esaslı ayrımcılık, toplumlarda kadınların temel ihtiyaçlardan yoksun kalması, fırsatlara sahip olmada erkeklere oranla eşit olmayan koşullarda yaşaması, şiddete uğraması, siyasette ve çalışma yaşamında düşük oranlarda temsil edilmesi, ekonomik, siyasal ve hukuksal alanlara, karar

42 _{YÜKSEL, s. 38.}

mekanizmalarına katılamama, kamusal olanaklardan yararlanmanın engellenmesi, sağlıksız koşullarda yaşama, çalışma yaşamında engellenmeler, iş yerinde taciz ya da haksızlığa uğrama, medeni haklardan ve eğitim hakkından yararlanmaktan mahrum

bırakılmayı kapsayabilmektedir44.

Çalışma hayatında erkek işçilerle aynı güçlük ve sorunlarla karşı karşıya bulunan kadınların, annelik rolleri nedeniyle ayrıma uğramama şartıyla özel olarak korunmaları gerekir45.

İşgücü piyasalarında erkek ile kadın çalışanlar arasında ortaya çıkan ücret farklılıklarına neden olan ayrımcılık ise değişik sebeplerden kaynaklanabilmektedir. İlk olarak, kadınların farklı işlere ve farklı kurumlara (düşük ücretli kurum ve işler) yönelmelerinden dolayı ücret farklılıkları oluşmaktadır46.

Türkiye AB’ne uyum sürecinde giriştiği reformlar kapsamında cinsiyet eşitliği politikalarını yasal mevzuata eklemeyi gündeme almıştır. Bu doğrultuda cinsiyete dayalı her türlü ayrımcılığın ortadan kaldırılması için kadınlar lehine pek çok hukuki düzenleme yapmıştır. Bunlardan en önemlisi 2002 yılında yürürlüğe giren yeni Medeni Kanun ile kadınlara karşı ayrımcılığı destekleyen maddeleri kaldırmasıdır. Örneğin, aile reisliği kavramının kaldırılması, eşlerin eşit hak ve yükümlülüklerinin güvence altına alınması, evlilik birliği sırasında edinilmiş malların eşit paylaşılması gibi alanlarda kadınlar lehine düzenlemeler getirilmiştir47.

İş Kanunu madde 5’te, Avrupa Birliği Yönergesine48 uygun olarak cinsiyete

dayalı ayrım yasaklanmış bulunmaktadır. Avrupa Birliği Adalet Divanı, cinsiyet ayrımı yasağını sadece iki cinsten birine mensup olmaktan kaynaklanan ayrımlarla sınırlı olarak yorumlamamakta, cinsiyet değiştirmeden kaynaklanan ayrımları da bu

44 _{ATA, Nuray, Temel Haklardan Yararlanmada Cinsiyete Dayalı Ayrımcılık Yasağı, Yüksek Lisans}

Tezi, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Konya 2010, s. 10.

45 _{TULUKÇU, N. Binnur, İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda Gebe ve Anne İşçilerin Korunması,}

Haber-İş Sendikası Yayınları, Ankara 2000, s. 27.

46 _{ÖZKAN, Gökçen Sayar/ ÖZKAN, Bülent, Kadın Çalışanlara Yönelik Ücret Ayrımcılığı ve Kadın}

Ücretlerinin Belirleyicilerine Yönelik Bir Araştırma, Çalışma ve Toplum, 2010/1, s. 95.

47 _{DEDEOĞLU, Saniye, Eşitlik mi Ayrımcılık mı? , Çalışma ve Toplum, 2009/2, s. 48.}

48 _{9 Şubat 1976 tarih ve 76/207 sayılı “İşe Girme, Mesleki Eğitim, Yükselme ve Çalışma Koşulları}

kavram içinde mütalaa etmektedir.49 Bu nedenle Kanunun öngördüğü cinsiyet ayrımı yasağının, salt iki cinse; erkek ve kadın cinsine mensubiyet esasında değerlendirilmemesi, cinsiyet değiştirme ve cinsel eğilimler bakımından da göz önüne alınması, Avrupa normlarına uygun bir uygulamanın gereğidir.

İş Kanunu madde 5/3’e göre, biyolojik ve işin niteliğine ilişkin nedenler zorunlu kılmadıkça iş sözleşmesinin yapılmasında, koşullarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapılamaz.

Şu halde, biyolojik nedenler ve işin niteliğine ilişkin nedenlerle işverenin, işe almada, iş koşullarında ve sona ermede cinsiyet esasında farklı işlem yapılması, ayrımcı bir işlem sayılamayacaktır.

Kanunun öngördüğü anlamda biyolojik veya işin niteliğine ilişkin nedenler, cinsiyet ve gebelik haliyle sınırlıdır. Biyolojik nedenler, kadın veya erkek cinsine has psişik veya anatomik özelliklerdir. Bu özellikler zorunlu kıldığı ölçüde cinsiyete dayalı farklı işlem, ayrım yasağına aykırılık oluşturmaz.

Cinsiyet veya gebelik nedeniyle farklı işlemi zorunlu kılan nedenler olarak işin niteliğine ilişkin nedenler ise, işin belirli bir cinse münhasır olması, diğer cinsten beklenilmesinin işin özelliklerine aykırı düşmesi anlamında nedenlerdir. Buna göre örneğin, kadın giysileri mankenliği, aktrislik, kadın epilasyon ve pedikür işleri, hemşirelik, kreş bakıcılığı işleri gibi işlerin, nitelikleri gereği kadın işgücünü zorunlu kılan işler olarak işe alınmada cinsiyet esasında bir ayrımı da zorunlu kılacağı açıktır. İş Kanununun5. maddesinin 4. fıkrası, aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamayacağını belirtir. Aynı maddenin 5. fıkrasına göre de “ İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz”. Bu hüküm, 1475 sayılı eski Kanunun madde 26/4’te yer alan eşit işe eşit ücret ilkesinin eşit değerde işe eşit ücret ilkesi olarak genişletilmesini ifade eder. Eşit işe eşit ücret ilkesi,

kavramsal olarak aynı veya benzer işlerin saptanmasını ve bu bakımdan işler arasında bir karşılaştırmayı gerektirirken eşit değerde işe eşit ücret ilkesi, farklı nitelikte olmakla beraber, yani; aynı veya benzer iş olmamakla beraber aralarında değer eşitliğini dikkate alan bir kavramdır. İngiliz mevzuatında eşit değerde iş, eşit

çaba, beceri ve karar alma sorumluluğu gerektiren işler olarak tanımlanmıştır50. Eşit

değerde işin, “Eş değerde iş” terimi altında bir başka tanımına göre, adları farklı olmakla birlikte işin yapılması sırasında çok küçük farklılıkları olan, hemen hemen aynı işleve sahip olan işlerdir. Kanun bu hükmüyle, 9 Şubat 1976 Tarihli Yönergeyle kapsamı genişletilmiş bulunan 10 Şubat 1975 tarihli Avrupa Birliği Yönergesinin 1i maddesinin 1. fıkrasında ve Amsterdam Antlaşmasıyla değişik Roma Anlaşmasının 141. maddesinde ifade edilen ilkelere uygun bir “ücrette cinsiyet eşitliği” ilkesi getirmiştir.

Yukarıda da belirttiğimiz gibi Türkiye tarafından da onaylanan 100 sayılı ILO

sözleşmesiyle51 uluslararası bir norm haline gelen kadın-erkek ücret eşitliği, eski İş

Kanunu madde 26/4’te iki koşula bağlanmıştı; aynı işyerinde, aynı nitelikte işlerde

çalışmak ve eşit verimle çalışmak52. 4857 sayılı İş Kanununa göre, sadece aynı

nitelikte işlerde değil farklı nitelikte olmakla birlikte eşit değerde işlerde de cinsiyet nedeniyle farklı ücret söz konusu olamaz; aynı veya benzer iş kadar eşit değerde bir iş için de cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz. Bu durumda işverenin, aynı nitelikte veya eşit değerde işlerde, cinsiyet dışında objektif nedenlerin varlığı halinde farklı ücret kararlaştırması ve buna göre de örneğin verimlilik, kıdem, mesleki nitelikler vs. dikkate alarak erkek ve kadın işçileri arasında farklı ücret kararlaştırması ve uygulaması ücrette cinsiyet ayrımı yasağı kapsamına girmez. Şu halde işveren aynı veya eşit değerde işlerde çalışan kadın ve erkek işçiler arasında sırf cinsiyetlerini gözeterek farklı ücret kararlaştıramayacaktır.

50 _{ONARAN, s. 195.}

51 _{Bu sözleşme “Eşit Değerde İş İçin Erkek ve Kadın İşçiler Arasında Ücret Eşitliği Hakkında}

Sözleşme” dir. 6 Haziran 1951 yılında ILO tarafından kabul edilen bu sözleşme ülkemiz tarafından 13

Aralık 1966’da 810 sayılı kanun ile kabul edilmiştir.

Ücrette cinsiyet ayrımı yasağı bağlamında “ücret”, asıl ücret yanında ücret eki

niteliğinde işçiye tanınmış tüm menfaatleri içerir53_{. Hukukumuzda da hükmün}

konuluş amacı dikkate alındığında geniş anlamda ücret olarak kabul edilmesi gerekir; yargı kararları da bu yöndedir54.