Zarara Karşı Önlemler

Menfaatlerin haleldar ve zayi olması anlamına gelen zarar⁵, bireysel ve toplumsal yönleriyle, İslâm hukukunun önemli konularındandır.⁶ Mecelle’nin bu bölümdeki

1 İbn Hacer bu şahsın kimliğine vakıf olamadığını ancak Abdulğanî’nin Mübhemât adlı eserinde Selmân yahut Seleme b. Sahr el-Beyâdî olduğunu belirttiğini, İbn Beşkuvâl’in de bu konuda ona tabi olduğunu ifade etmiştir. Bkz. İbn Hacer, Fethu’l-bârî, III, 432.

2 Abdurrezzak, Musannef, IV, 194, had. no: 7457; Humeydî, Müsned, II, 217, had. no: 1038; İbn Ebû Şeybe, Musannef, VI, 346, had. no: 9879; Ahmed, Müsned, XI, 532, had. no: 6944; Buhârî, Savm 30, had. no: 1936; Müslim, Sıyâm 81, had. no: 1111; İbn Mâce, Sıyâm 14, had. no: 1671; Ebû Dâvûd, Savm 37, had. no: 2390; Tirmizî, Savm 28, had. no: 724.

3 Tirmizî, Savm 28, had. no: 724.

4 Ebû Dâvûd, Savm 37, had. no: 2390.

5 Erdoğan, Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, s. 490. Kavramın anlamıyla ilgili olarak Nedvî de şöyle demiştir: “Zarar, mutlak anlamda, mefsedetin bir başkasına ulaştırılmasıdır. Zırâr ise mefsedetin bir başkasına meşrû bir karşılık sebebiyle olmaksızın ulaştırılmasıdır.” Bkz. Nedvî, el-Kavâidu’l-fıkhiyye, s.

252. Ayrıca bkz. Zuhaylî, el-Kavâidu’l-fıkhiyye, I, 199. Bununla beraber bu iki kavramın aynı anlamda olduğu ve tekid için bir arada kullanıldıkları da belirtilmiştir. Bkz. İbn Abdülber, et-Temhîd, XX, 158;

Aynî, Umdetü’l-kârî, IX, 279; Zürkânî, Şerhu’z-Zürkânî alâ Muvattai’l-İmâmi Mâlik, IV, 149.

6 Zararın engellenmesi veya ortadan kaldırılması ile ilgili emirler öncelikle Kur’ân-ı Kerim’de yer almaktadır ki şu âyetler örnek verilebilir: Bakara, 2/231, 233, 282; Talâk, 65/6. Konuyla ilgili âyetler

kâideleri de, İslâm hukukunun zararı bertaraf etmeye yönelik aldığı önlemleri ve zararın mutlaka ortadan kaldırılması doğrultusundaki temel hedefi göstermektedir. Aynı zamanda, İslâm hukukunun tali kaynaklarından “maslahat” ile de ilgili görülen bu kâideler şunlardır:

a) Zarar ve mukâbele bi’z-zarar yokdur. (mad. 19)¹ b) Zarar izâle olunur. (mad. 20)²

c) Zarar kadîm olmaz. (mad. 7)³

d) Bir zarar kendi misliyle izâle olunamaz. (mad. 25)⁴

e) Zarar-ı âmmı def’ için zarar-ı hâs ihtiyâr olunur. (mad. 26)⁵ f) Zarar-ı eşedd zarar-ı ehaff ile izâle olunur. (mad. 27)⁶

g) İki fesâd teâruz etdikde, ehaffi irtikâb ile a’zâmının çâresine bakılır. (mad.

28)⁷

h) Ehven-i şerreyn ihtiyâr olunur. (mad. 29)⁸ i) Zarar bi-kaderi’l-imkân def’ olunur. (mad. 31)⁹

2.5.1. Kâidelerin Fıkıh Kaynakları ve Anlamları

İlk olarak zikredilen kâidenin, رارض لاو ررض لا şeklindeki bir hadis metninden alındığı belirtilmektedir ki¹⁰ bununla ilgili detaylı bilgi ilgili kısımda verilecektir. Süyûtî ve İbnü’n-Nüceym bu rivayetin, ikinci sırada zikredilen, لازي ررضلا “Zarar izâle olunur.”

kâidesinin de esası olduğunu belirtmişlerdir.¹¹ İbnü’n-Nüceym kâidenin anlamıyla ilgili olarak da, “Bir kimse kardeşine ne ilk olarak ne de ondan gelen bir zarara ceza ve karşılık olmak üzere zarar veremez.” şeklinde bir açıklama nakletmiştir.¹² Ayrıca

hakkında kapsamlı bir değerlendirme için bkz. Tuzcu, Kur’ân-ı Kerîm Açısından Mecelle’nin Küllî Kaideleri, s. 62-70.

1 Mecelle, s. 24.

2 Mecelle, s. 24.

3 Mecelle, s. 22.

4 Mecelle, s. 25.

5 Mecelle, s. 25.

6 Mecelle, s. 25.

7 Mecelle, s. 25.

8 Mecelle, s. 25.

9 Mecelle, s. 26.

10 Bkz. Bâ Hüseyin, el-Kavâidu’l-fıkhiyye, s. 195; Burnû, Mevsûatü’l-kavâidi’l-fıkhiyye, I, 38.

11 Bkz. Suyûtî, el-Eşbâh ve’n-nezâir, I, 140; İbnü’n-Nüceym, el-Eşbâh ve’n-nezâir, s. 94. Söz konusu rivayetin kâidenin esası olduğu görüşüne Nedvî ve Zuhaylî de işaret etmektedir. Bkz. Nedvî, el-Kavâidu’l-fıkhiyye, s. 252; Zuhaylî, el-el-Kavâidu’l-fıkhiyye, I, 210.

12 İbnü’n-Nüceym, el-Eşbâh ve’n-nezâir, s. 94. Bu kâidenin ilgili olduğu çeşitli fıkhî konuları bir arada görmek için bkz. Zuhaylî, el-Kavâidu’l-fıkhiyye, I, 200-201.

kâidede bulunan, ررض لا “Zarar yoktur.” ifadesinden mutlak anlamda zararın olmadığının anlaşılmaması gerektiği, bilakis zararın her zaman mevcut bulunduğu ve insanların bunu daima yapa geldikleri, burada kastedilen şeyin ise -yukarıda da değinildiği üzere- zarara karşılık olarak zarar verilemeyeceği gibi ilk başta da zarar verilemeyeceği olduğu da belirtilmiştir ki¹ bu nokta kâidenin doğru anlaşılması açısından önemlidir. Yine zarara zararla karşılık vermek (رارض zırâr) câiz olmayınca mutazarrır kimsenin yapması gereken şeyin, hâkime başvurarak zararın meşrû bir şekilde ortadan kaldırılmasını talep etmek olduğu da ifade edilmiştir.²

“Zarar izâle olunur.” kâidesi de yukarıda da temas edildiği gibi Sübkî, Süyûtî ve İbnü’n-Nüceym’in el-Eşbâh ve’n-nezâir’lerinde ve Hâdimî’nin Mecâmi’inde, لازي ررضلا metni ile kayıtlıdır.³ Fakihlerin sözlerindeki haber cümleleri vücub ifade ettiği için bu kâide, “Zararın izale edilmesi gerekir.” şeklinde anlaşılmıştır.⁴ Bu gerekliliğin temelinde de zararın bir zulüm ve haksızlık olması yatmaktadır ve zâlimin, zulmü üzere bırakılması haram ve yasak olup bundan derhal uzaklaştırılması gerekir.⁵

“Zarar kadîm olmaz.” kâidesi ise görüldüğü kadarıyla klasik fıkıh kaynaklarında, اميدق نوكي لا ررضلا şeklindeki metni ile yer almamaktadır. Bununla beraber kâidenin kaynağı olarak Tenkîhu’l-Hâmidî’de bulunduğu belirtilen, تناك ثيح ثداحلاو ميدقلا نيب قرف لا امهيف اهدوجول نيبلا ررضلا ةلعلا “İllet, kendilerinde mevcut olan açık bir zarar olunca kadîm (eski) ile hâdis (yeni) arasında fark olmaz.” şeklindeki bir ibareye atıfta bulunulmuştur.⁶

Mezkûr kâide daha önceki bölümde de belirtildiği gibi eşya ve hadiselerde devamlılığı öngören kâidelerle de ilgilidir. Ancak bu kâidedeki zararın giderilmesine yapılan vurgu onu böyle bir başlık altında kaydetmeyi uygun hale getirmiştir. Öyle ki,

“Bir şeyin bulunduğu hâl üzre kalması asldır.” ve “Kadîm kıdemi üzre terkolunur.” gibi iki önemli kâide İslâm hukukunun zararı yok etme noktasındaki kesin tutumu karşısında etkin olamamış ve zararın kadîm olması ona, yürürlüğünün devamı için meşrû bir gerekçe temin edememiştir. Nitekim Ali Haydar Efendi de, “Zararın kıdemine itibar olunmaz ve bekası ile hüküm verilmez.” diyerek mezkûr kâideyi açıkladıktan sonra bunun, “Kadîm kıdemi üzre terk olunur.” şeklindeki önceki kâidenin hükmünü taşıdığını

1 Ali Haydar, Dürerü’l-hükkâm, I, 36.

2 Ali Haydar, Dürerü’l-hükkâm, I, 37.

3 Sübkî, el-Eşbâh nezâir, I, 53; Suyûtî, el-Eşbâh nezâir, I, 140; İbnü’n-Nüceym, el-Eşbâh ve’n-nezâir, s. 94; Hâdimî, Mecâmi’, s. 369. Ayrıca bkz. Mesûd Efendi, Mir’ât-ı Mecelle, s. 17; Bilmen, Kâmûs, I, 261; Öztürk, Osmanlı Hukuk Tarihinde Mecelle, s. 125.

4 Zerkâ, Şerhu’l-kavâidi’l-fıkhıyye, s. 179; Zuhaylî, el-Kavâidu’l-fıkhiyye, I, 210.

5 Ali Haydar, Dürerü’l-hükkâm, I, 37.

6 Bkz. Mesûd Efendi, Mir’ât-ı Mecelle, s. 14; Bilmen, Kâmûs, I, 257.

ancak bunun onu takyid ettiğini ve muteber olan kadîmin zararsız kadîm olduğunu belirtmiştir.¹

“Bir zarar kendi misliyle izâle olunamaz.” kâidesi ise Süyûtî’nin ve İbnü’n-Nüceym’in el-Eşbâh ve’n-nezâir’lerinde, ررضلاب لازي لا ررضلا şeklindeki metin ile yer almaktadır.² Bu kâidenin, zararı ona denk bir zararla karşılamanın caiz olmaması noktasında, ilk olarak kaydedilen, “Zarar ve mukâbele bi’z-zarar yokdur.” kâidesi ile benzerlik taşıdığı da görülmektedir. Sübkî de bu kâidenin hakikatte, “Zarar izâle olunur.” kâidesiyle umum-husus ilişkisine sahip bulunduğunu hatta zararın zararla giderilmesi halinde aslında giderilmemiş olması nedeniyle, bu iki kâidenin eşit olduğunu belirtmiştir.³ Kâideden doğal olarak ortaya çıkan diğer anlam da zararın daha büyük bir zararla giderilmesinin evleviyetle mümkün olmaması yanında⁴, zararın daha az bir zararla giderilmesinin de imkân dâhilinde oluşudur.⁵ Nitekim Mecelle’nin bundan sonra peş peşe gelen dört maddesi de bu anlamdadır. Bunlardan ilk üçü İbnü’n-Nüceym’in el-Eşbâh ve’n-nezâir’inde ve Hâdimî’nin Mecâmi’inde şu metinlerle yer almaktadır: ماعلا ررض عفد لجلأ صاخلا ررضلا لمحتي “Zarar-ı âmmı def’ için zarar-ı hâs ihtiyâr olunur.”⁶; فخلأاب لازي دشلأاررضلا “Zarar-ı eşedd zarar-ı ehaff ile izâle olunur.”⁷; اذإ امهفخأ باكتراب اررض امهمظعأ يعور ناتدسفم ضراعت “İki fesâd teâruz etdikde, ehaffi irtikâb ile a’zâmının çâresine bakılır.”⁸ Bu son kâide Süyûtî’nin el-Eşbâh ve’n-nezâir’inde de aynı metin ile kayıtlıdır.⁹ Dördüncü kâide ise İbnü’n-Nüceym’in el-Eşbâh ve’n-nezâir’inde, لاإ زوجت لا مارحلا ةرشابم نلأ امهنوهأ راتخي افلتخا نإو ءاش امهتيأب ذخأي ناتيواستم امهو نيتيلبب يلتبا نم نأ ةدايزلا قح يف ةرورض لاو ةرورضلل “Birbiriyle eşit düzeyde iki zararla karşılaşan kimse bunlardan dilediğini seçer. Şayet düzeyleri farklı olursa bunlardan en hafif olanını seçer. Çünkü haramı işlemek sadece zaruret durumunda caiz olabilir. Fazlalık hakkında

1 Ali Haydar, Dürerü’l-hükkâm, I, 24-25. Bu hususa Ahmed Zerkâ tarafından da işaret edilmiştir. Zerkâ ayrıca, kıdemine itibar edilmeksizin böyle bir zararın izale edilmesi gerektiğini çünkü mevcut zararın, söz konusu uygulamanın şer’î bir esasa dayanmadığının kanıtı olduğunu da belirtmiştir. Bkz. Zerkâ, Şerhu’l-kavâidi’l-fıkhıyye, s. 101.

2 Suyûtî, el-Eşbâh ve’n-nezâir, I, 143; İbnü’n-Nüceym, el-Eşbâh ve’n-nezâir, s. 96. Ayrıca bkz. Mesûd Efendi, Mir’ât-ı Mecelle, s. 18; Bilmen, Kâmûs, I, 263; Öztürk, Osmanlı Hukuk Tarihinde Mecelle, s.

125. İbnü’n-Nüceym, هلثمب لازي لا ررضلا şeklinde bir başka metin daha kaydetmiştir ki Mecelle’deki Türkçe ibareyle de uyumludur. Bkz. İbnü’n-Nüceym, el-Eşbâh ve’n-nezâir, s. 96.

3 Sübkî, el-Eşbâh ve’n-nezâir, I, 53. Ayrıca bkz. Suyûtî, el-Eşbâh ve’n-nezâir, I, 143.

4 Bkz. Ali Haydar, Dürerü’l-hükkâm, I, 40.

5 Bkz. Gür, Hukuk Tarihi Ve Tefekkürü Bakımından Mecelle, s. 130; Onar, “Osmanlı İmparatorluğunda İslam Hukukunun Bir Kısmının Codification’u Mecelle”, s. 66.

6 İbnü’n-Nüceym, el-Eşbâh ve’n-nezâir, s. 96; Hâdimî, Mecâmi’, s. 369. Ayrıca bkz. Mesûd Efendi, Mir’ât-ı Mecelle, s. 18; Bilmen, Kâmûs, I, 263; Öztürk, Osmanlı Hukuk Tarihinde Mecelle, s. 125.

7 İbnü’n-Nüceym, el-Eşbâh ve’n-nezâir, s. 96; Hâdimî, Mecâmi’, s. 369. Ayrıca bkz. Mesûd Efendi, Mir’ât-ı Mecelle, s. 19; Bilmen, Kâmûs, I, 264; Öztürk, Osmanlı Hukuk Tarihinde Mecelle, s. 125.

8 İbnü’n-Nüceym, el-Eşbâh ve’n-nezâir, s. 98; Hâdimî, Mecâmi’, s. 366. Ayrıca bkz. Mesûd Efendi, Mir’ât-ı Mecelle, s. 19; Bilmen, Kâmûs, I, 264; Öztürk, Osmanlı Hukuk Tarihinde Mecelle, s. 125.

9 Bkz. Suyûtî, el-Eşbâh ve’n-nezâir, I, 145.

ise zaruret yoktur.”¹ şeklindeki uzunca bir metin ile yer almış ve نيرشلا نوهأ راتخي

“Ehven-i şerreyn ihtiyâr olunur.” cümlesiyle de özetlenmiştir.² Nedvî’nin de işaret ettiği üzere bu kâidelerin lafızları farklı olsa da aynı anlamı taşımaktadırlar.³ Ali Haydar Efendi de bilhassa, “Ehven-i şerreyn ihtiyâr olunur.” kâidesinin kendinden önceki, “İki fesâd teâruz etdikde, ehaffi irtikâb ile a’zâmının çâresine bakılır.” kâidesinin aynısı olduğunu ve şerhine bile ayrıca gerek olmadığını belirtmiştir.⁴

“Zarar bi-kaderi’l-imkân def’ olunur.” kâidesi de Hâdimî’nin Mecâmi’inde, ررضلا ناكملإا ردقب عوفدم şeklindeki metin ile kayıtlıdır.⁵ Ancak bazı kaynaklarda ردقب عفدي ررضلا ناكملإا şeklindeki fiil cümlesiyle yer aldığı da görülmektedir.⁶ Bu kâidenin, yukarıda zikredilen, zararın daha küçük bir zararla giderilmesini öngören kâidelere bir standart getirdiği söylenebilir. Bunu da, mevcut zarardan küçük olmakla beraber o esnada elde bulunan en uygun ve etkili yöntem veya araç olarak belirlemek mümkündür.

2.5.2. Kâidelerin Hadislerdeki Temelleri

Zararın önlenmesi ve giderilmesini temin etme amacına dönük çeşitli rivayetlere şunlar örnek verilebilir:

1) Abdurrezzak’ın Musannef’inde Ebû Hureyre’den nakledilen bir rivayet zarar karşısında gereken tutumu, özellikle imanî ve ahlakî açıdan temellendirmektedir. Buna göre Hz. Peygamber (s.a) şöyle buyurmuştur:

نوعبسو ةعضب ناميلإا

نوتسو ةعضب لاق وأ

ةطامإ اهرغصأو الله لاإ هلإ لا نأ ةداهش اهلضفأ اباب

ناميلإا نم ةبعش ءايحلاو قيرطلا نع ىذلأا

“İman, yetmiş küsur yahut altmış küsur bölüme ayrılır. Bunların en üstünü lâ -ilâhe illallah şehadeti, en küçüğü ise yoldan insanlara eziyet veren şeyi kaldırmaktır.

Hayâ da imandan bir şubedir.”⁷

1 İbnü’n-Nüceym, el-Eşbâh ve’n-nezâir, s. 98. Ayrıca bkz. Bilmen, Kâmûs, I, 264.

2 Bkz. Ali Haydar, Dürerü’l-hükkâm, I, 41; Zerkâ, Şerhu’l-kavâidi’l-fıkhıyye, s. 203. Bu metnin farklı bir formülasyonu için bkz. Mesûd Efendi, Mir’ât-ı Mecelle, s. 19; Öztürk, Osmanlı Hukuk Tarihinde Mecelle, s. 125.

3 Bkz. Nedvî, el-Kavâidu’l-fıkhiyye, s. 276.

4 Bkz. Ali Haydar, Dürerü’l-hükkâm, I, 41. Bu yönde bir açıklamayı Ahmed Zerkâ da yapmıştır. Bkz.

Zerkâ, Şerhu’l-kavâidi’l-fıkhıyye, s. 203. Bu anlamdaki kâidelerin farklı formları için bkz. Zuhaylî, el-Kavâidu’l-fıkhiyye, I, 219, 226, 230.

5 Hâdimî, Mecâmi’, s. 369. Ayrıca bkz. Mesûd Efendi, Mir’ât-ı Mecelle, s. 20; Bilmen, Kâmûs, I, 265;

Öztürk, Osmanlı Hukuk Tarihinde Mecelle, s. 126.

6 Ali Haydar, Dürerü’l-hükkâm, I, 42.

7 Abdurrezzak, Musannef, XI, 126, had. no: 20105. Rivayetin bazı lafız ve takdim-tehir farkları ile yer aldığı diğer kaynaklar için bkz. İbn Ebû Şeybe, Musannef, XIII, 41, had. no: 25848; Ahmed, Müsned, XV, 212, had. no: 9361, 465, had. no: 9748; Müslim, İman 58, had. no: 35. Ebû Dâvûd, Sünnet 15, had.

no: 4676; Tirmizî, İman 6, had. no: 2614; Nesâî, İman 16, had. no: 5015; İbn Hibbân, Sahîh, I, 384, had.

no: 166.

Tirmizî’nin bu rivayet hakkında yaptığı değerlendirme hasen sahîh olduğu¹ yönünde olduğu gibi İbn Hibbân’ın Sahîh’inde bulunan versiyonunun isnâdı² hakkında da Şuayb el-Arnaût, Müslim’in şartına göre sahîh olduğu değerlendirmesinde bulunmuştur.³

Nevevî, bu rivayette yer alan, “Yoldan insanlara eziyet veren bir şeyi alıp kenara koymaktır.” ifadesinin, taş, çamur, diken vb. insanlara zarar vermesi muhtemel olan bütün maddelerin izale edilmesi anlamına geldiğini ifade etmiştir.⁴ Bu yönüyle rivayetin, zarara karşı tedbiri öngören söz konusu kâidelere esas teşkil ettiği düşünülebilir. Ancak daha önce de belirtildiği gibi söz konusu eylemin hukukî olmaktan ziyade imânî ve ahlâkî bir alt yapısı olduğu ifade edilmelidir.

2) Mevzu bahis olan kâidelerden, رارض لاو ررض لا “Zarar ve mukâbele bi’z-zarar