Eşyada ve hadiselerde devamlılığın muteber olması ve bunların ilk ve aslî hallerinin normal şartlarda varlığını koruduğunun varsayılması hukukî açıdan doğal görünmektedir. İslâm hukukunun da önem verdiği bu konu Mecelle’nin küllî kâideleri arasında çeşitli yönleriyle ele alınmıştır ki bunları şöyle sıralamak mümkündür:
a) Bir şeyin bulunduğu hâl üzre kalması asldır. (mad. 5)4 b) Kadîm kıdemi üzre terkolunur. (mad. 6)5
c) Berâet-i zimmet asldır. (mad. 8)6
d) Sıfat-ı ârizada asl olan ademdir. (mad. 9)7
e) Bir zemânda sâbit olan şeyin, hilâfına delil olmadıkca, bekâsıyla hükmolunur.
(mad. 10)8
1 Bkz. İbn Battâl, Şerhu Sahîhi’l-Buhârî, III, 423; Aynî, Umdetü’l-kârî, VIII, 415.
2 Bkz. Aynî, Umdetü’l-kârî, VIII, 415.
3 Bkz. İbn Hacer, Fethu’l-bârî, III, 30.
4 Mecelle, s. 22.
5 Mecelle, s. 22.
6 Mecelle, s. 23.
7 Mecelle, s. 23.
8 Mecelle, s. 23.
f) Bir emr-i hâdisin akreb-i evkâtına izâfeti asıldır. (mad. 11)1
g) İbtidâen tecvîz olunmayan şey, bekâen tecvîz olunabilir. (mad. 55)2 h) Bekâ ibtidâdan esheldir. (mad. 56)3
2.2.1. Kâidelerin Fıkıh Kaynakları ve Anlamları
İlk olarak zikredilen kâide, Sübkî, Süyûtî ve İbnü’n-Nüceym’in el-Eşbâh ve’n-nezâir’lerinde, ناك ام ىلع ناك ام ءاقب لصلأا şeklindeki metin ile kayıtlıdır.4 Hamevî bunu izah sadedinde eşyada asıl olanın bekâ/devam olduğunu yokluğunsa sonradan meydana geldiğini belirtmiştir.5 İlk bakışta statik bir hukuk anlayışını öngördüğü hissedilse de kâide esasen hukukun dinamik yapısına aykırı bulunmamaktadır. Bu hususu Refik Gür de dile getirmiş ve “Ahvalin normal şartları içerisinde cereyanı, kendi mevcudiyetlerinin kifayetli delili teşkil eylediği kaziyesini açıklamıştır. Tabiî ve tedricî bir tekâmül hilafına vuku bulan değişikliğin, istisna olarak kâideten ispatı lazım gelir.”6 diyerek kâidenin anlamına da işaret etmiştir.
“Kadîm7 kıdemi üzre terk olunur.” kâidesi de Hâdimî’nin Mecâmi’inde, كرتي ميدقلا همدق ىلع şeklindeki metin ile yer almaktadır.8 Kâide, hakkında anlaşmazlık bulunan konunun kadîm olması durumunda, eskiden beri bulunduğu hal üzere kalmasının sağlanacağı ve artırma, eksiltme veya herhangi bir değişikliğe gidilmeyeceği yönünde açıklanmıştır.9 Bu muhtevasıyla kâidenin, “Bir şeyin bulunduğu hâl üzre kalması asldır.” kâidesinin farklı bir ifadesi olduğu da söylenebilir.10
Mezkûr kâide Refik Gür’e göre, اميدق نوكي لا ررضلا “Zarar kadîm olmaz.” (mad. 7)11 kâidesi ile birlikte mütalaa edilmelidir. Gür, bunun gerekçesini de şöyle açıklamıştır:
1 Mecelle, s. 23.
2 Mecelle, s. 29.
3 Mecelle, s. 29.
4 Sübkî, el-Eşbâh nezâir, I, 25; Suyûtî, el-Eşbâh nezâir, I, 91; İbnü’n-Nüceym, el-Eşbâh ve’n-nezâir, s. 62. Ayrıca bkz. Bilmen, Kâmûs, I, 257; Öztürk, Osmanlı Hukuk Tarihinde Mecelle, s. 123.
5 Bkz. Hamevî, Gamzü uyûni’l-besâir, I, 198.
6 Gür, Hukuk Tarihi ve Tefekkürü Bakımından Mecelle, s. 117-118.
7 Kadîm, başlangıcı ve ilk hali bilinmeyen demektir. Eğer bilinirse kadîm sayılmaz. Bkz. Ali Haydar, Dürerü’l-hükkâm, I, 24; Zerkâ, Şerhu’l-kavâidi’l-fıkhıyye, s. 95; Gür, Hukuk Tarihi Ve Tefekkürü Bakımından Mecelle, s. 118; Yıldırım, Mecelle’nin Küllî Kâideleri, s. 37; Erdoğan, Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, s. 224.
8 Hâdimî, Mecâmi’, s. 370. Ayrıca bkz. Bilmen, Kâmûs, I, 257; Öztürk, Osmanlı Hukuk Tarihinde Mecelle, s. 123.
9 Bkz. Zerkâ, Şerhu’l-kavâidi’l-fıkhıyye, s. 95.
10 Bu iki kâide arasında usûl-fürû ilişkisinden de bahsedilmiştir. Bkz. Ali Haydar, Dürerü’l-hükkâm, I, 23.
11 Mecelle, s. 22.
Kadîm kıdemi üzere terk olunmakla beraber, amme intizamını bozan ve kanunî veya akdî bir menşee dayanmadan, diğerlerinin haklarını ihlal eyleyen bir hukukî vakıa ne kadar eski olursa olsun idamesine cevaz verilmediğini anlatmaktadır. Yalnız akdî veya kanunî bir menbadan çıkan menfaat bir diğerine zarar vermiş bulunsa, Mecelle’nin bu maddesi şümulüne giren bir zarar telakkî olunmaz.1
Ancak “Zarar kadîm olmaz.” kâidesi her ne kadar mezkûr kâide ile anlam ilişkisine sahip olsa da, zararın ortadan kaldırılmasına yaptığı vurgu nedeniyle “Zarara Karşı Önlemler” şeklinde belirlenebilecek diğer bir başlık altında da incelenebilir ki bu çalışmada takip edilen yöntem de budur. Nitekim Mesûd Efendi de bu kâidenin açıklamasında, رارض لاو ررض لا “Zarar verme ve zarar görme (veya zarara zararla karşılık verme) yoktur.”2 hadisini delil göstererek, “Eğer umuma zarar veriyorsa bir şeyi şimdiki zamanda ortaya koymak hiç kimse için caiz değildir.” demiş ve bu noktada âlimlerin, illetin açık bir zarar olması durumunda eskiden beri devam ede gelen uygulamalar ile yeni çıkan şeyler arasında fark olmadığı yönündeki görüşlerini de nakletmiştir.3 Ayrıca kâide Ali Şafak’ın tasnifinde de “zarar” ile ilgili kâideler arasında zikredilmiştir.4
“Berâet-i zimmet5 asldır.” kâidesi de Sübkî, Süyûtî ve İbnü’n-Nüceym’in el-Eşbâh ve’n-Nezâir’lerinde, ةمذلا ةءارب لصلأا şeklindeki metin ile kayıtlıdır.6 Kâide daha eski fıkıh usûlü kaynaklarında da bu metin ile yer almakta olup7 Mecelle’de de, “Binâen alâ zâlik bir kimse birinin malını telef edip de mikdârında ihtilâf etseler söz mütlifin olup mal sahibi iddia ettiği ziyadeyi isbata muhtac olur.”8 şeklindeki bir örnekle izah edilmiştir. Bu husus Ali Haydar Efendi tarafından da şöyle detaylandırılmıştır:
1 Gür, Hukuk Tarihi Ve Tefekkürü Bakımından Mecelle, s. 118.
2 Hadisin farklı isnâd ve metinlere sahip versiyonları için bkz. Mâlik, Muvatta’, Akdıye 26; Ahmed, Müsned, V, 55, had. no: 2865; İbn Mâce, Ahkâm 17, had. no: 2340, 2341; Dârekutnî, Sünen, V, 408, had.
no: 4541; Hâkim, el-Müstedrek, II, 66, had. no: 2345; Zeylaî, Nasbu’r-râye, IV, 384, had. no: 7971.
3 Mesûd Efendi, Mir’ât-ı Mecelle, s. 14. Ayrıca bkz. Bilmen, Kâmûs, I, 257; Zerkâ, Şerhu’l-kavâidi’l-fıkhıyye, s. 101.
4 Bkz. Şafak, “Hukukun Temel İlkeleri Açısından Mecelle’ye Bir Bakış”, s. 266.
5 Zimmet, borçla ilgili olarak insanda varlığı kabul edilen manevi bir kap olarak tanımlanmaktadır. Buna göre zimmeti dolu olan borçlu, boş olan ise borçsuzdur. Bkz. Karaman, Ana Hatlarıyla İslâm Hukuku, s.
149. Ayrıca bkz. Yıldırım, Mecelle’nin Küllî Kâideleri, s. 40; Zuhaylî, el-Kavâidu’l-fıkhiyye, I, 142.
6 Sübkî, el-Eşbâh nezâir, I, 49; Suyûtî, el-Eşbâh nezâir, I, 95; İbnü’n-Nüceym, el-Eşbâh ve’n-nezâir, s. 64. Ayrıca bkz. Ali Haydar, Dürerü’l-hükkâm, I, 25; Bilmen, Kâmûs, I, 258; Öztürk, Osmanlı Hukuk Tarihinde Mecelle, s. 124.
7 Bkz. İbnü’l-Arabî, Ebû Bekir el-Meâfirî el-Mâlikî, el-Mahsûl fî Usûli’l-fıkh, thk. Hüseyin Ali Üleydirî, Dâru’l-Beyârık, Ürdün 1420/1999, s. 130; Razî, el-Mahsûl, VI, 157; Âmidî, el-İhkâm fî usûli’l-ahkâm, II, 84.
8 Mecelle, s. 23; Mesûd Efendi, Mir’ât-ı Mecelle, s. 14; Bilmen, Kâmûs, I, 257. Buna benzer bir örnek için bkz. Suyûtî, el-Eşbâh ve’n-nezâir, I, 95.
Asıl olan her bireyin zimmetinin “berî” yani bir başkasının hakkı ile dolu olmamasıdır. Çünkü her insan zimmeti boş olarak doğar. Onun dolması ise sonradan yaptığı muameleler ile gerçekleşir. Bu asla aykırı iddiada bulunan herkesten iddiasını ispatlaması istenir. Çünkü 77. Maddenin de1 gerektirdiği gibi beyyine/kanıt zâhirin ve asıl olanın zıddını iddia edene düşmektedir.2
“Sıfat-ı ârizada3 asl olan ademdir.” kâidesini de Süyûtî, مدعلا لصلأا “Asl olan ademdir.” şeklindeki metin ile kaydetmiştir.4 Kâideyi İbnü’n-Nüceym de bu metinle kaydetmiş daha sonra Mecelle’deki formuyla da5 uyumlu olarak, ademin asıl olmasının mutlak anlamda olmayıp ârızî sıfatlar hakkında geçerli olduğunu, aslî sıfatlarda ise asıl olanın adem değil vücûd olduğunu belirtmiştir.6 Ayrıca daha eski bir fıkıh usûlü kaynağı olan el-Müstasfâ’da Gazâlî de (ö. 505/1111) yukarıda zikredilen metin ile bu kâideden bahsetmektedir.7
Kâide yine Mecelle’de, “Meselâ şirket-i mudârebede kâr olup olmadığında ihtilaf olunsa ademi asıl olduğuna binaen söz mudâribin olup sâhib-i sermâye kâr olduğunu isbâta muhtâc olur.”8 ifadeleriyle açıklanmıştır. Örnekte görülen, mudârebe şirketinde anlaşmazlık konusu olan kâr, ortaklığın vazgeçilmez bir vasfı olmayıp, onun iyi işletilip işletilememesi ile ilgili ârızî bir sıfattır. Dolayısıyla yok hükmünde sayılacağından, söz müteşebbis veya işletmeci durumundaki mudâribe ait olur. Davacı iddiasını ispatla yükümlü tutulur.9 Yine bir kişi başkası hakkında, o kimsenin kendisiyle bir sözleşmesi olduğunu veya malını telef ettiğini ya da bir suç işlediğini iddia eder, o da inkâr ederse, davacı iddiasını ispatlayıncaya kadar söz davalının olur. Çünkü iddia edilen şeyler için önceden gerçek olan aslî durum yokluktur.10
Kâidenin, “Berâet-i zimmet asldır.” kâidesi ile de ilgisi açıktır. Bu ilginin, yokluğun asıl olmasıyla zimmetin boş olması arasındaki benzerlik yönüyle olduğu söylenebilir. Nitekim bu kâidenin örneği ile söz konusu kâide için zikredilen örneklerin
1 Bu madde şöyledir: “Beyyine hilâf-ı zâhiri isbât için ve yemin aslı ibkâ içindir.” Bkz. Mecelle, s. 32.
2 Ali Haydar, Dürerü’l-hükkâm, I, 25.
3 Sıfat, aslî ve ârızî olmak üzere ikiye ayrılır. Hayat, sağlık gibi bir şeyin zâtıyla kâim olan sıfatlar aslî olarak adlandırılırken; ticaret malının kusurlu olması gibi sonradan meydana gelen sıfatlar ise ârızî olarak değerlendirilir. Bkz. Yıldırım, Mecelle’nin Küllî Kâideleri, s. 42.
4 Suyûtî, el-Eşbâh ve’n-nezâir, I, 100. Kâidenin çeşitli ifade biçimleri için bkz. Zuhaylî, el-Kavâidu’l-fıkhiyye, I, 138.
5 Kâidenin metni şöyledir: مدعلا ةضراعلا تافصلا يف لصلأا Bkz. Ali Haydar, Dürerü’l-hükkâm, I, 26; Mesûd Efendi, Mir’ât-ı Mecelle, s. 14; Zerkâ, Şerhu’l-kavâidi’l-fıkhıyye, s. 117.
6 Bkz. İbnü’n-Nüceym, el-Eşbâh ve’n-nezâir, s. 69, 71. Ayrıca bkz. Mesûd Efendi, Mir’ât-ı Mecelle, s.
14; Bilmen, Kâmûs, I, 258; Zerkâ, Şerhu’l-kavâidi’l-fıkhıyye, s. 117; Öztürk, Osmanlı Hukuk Tarihinde Mecelle, s. 124.
7 Gazzâlî, Ebû Hâmid Muhammed b. Muhammed, el-Müstasfâ fî ilmi’l-usûl, thk. Muhammed Abdüsselâm Abdüşşâfî, Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye, Beyrut 1413/1993, s. 150, 163.
8 Mecelle, s. 23. Ayrıca bkz. Zerkâ, Şerhu’l-kavâidi’l-fıkhıyye, s. 118; Zuhaylî, el-Kavâidu’l-fıkhiyye, I, 189. Buna benzer bir başka örnek için bkz. Suyûtî, el-Eşbâh ve’n-nezâir, I, 100.
9 Yıldırım, Mecelle’nin Küllî Kâideleri, s. 42.
10 Yıldırım, Mecelle’nin Küllî Kâideleri, s. 42.
aynı mantığa sahip olması da bu ilgiyi ortaya koymaktadır. Kâidenin ayrıca, “Bir şeyin bulunduğu hâl üzre kalması asldır.” kâidesi ile de sebep ve netice münasebeti halinde birbiriyle ilgili olduğu belirtilmiştir.1
“Bir zemânda sâbit olan şeyin, hilâfına delil olmadıkca, bekâsıyla hükmolunur.”
kâidesi de Hâdimî’nin Mecâmi’inde, Mecelle’deki mezkûr formundan2 cüzî bir farkla, ام ليزملا دجوي مل ام هئاقبب مكحي نامزب تبث şeklinde kaydedilmiş3 ve yine Mecelle’de, “Binâen alâ zâlik bir zamanda bir şey bir kimsenin mülkü olduğu sabit olsa mülkiyeti izâle eden bir hâl olmadıkça mülkiyetin bekâsıyla hükmolunur.”4 şeklindeki, mülkiyet hakkı ile ilgili bir örnekle de izah edilmiştir. Süyûtî buna benzer, ancak özel olarak helâl/haram mevzuuyla alakalı bir kâideye, “Bizim mezhebimiz budur.” demek suretiyle işaret etmiştir ki şöyledir: ميرحتلا ىلع ليلدلا لدي ىتح ةحابلإا ءايشلأا يف لصلأا “Eşyada asıl olan, haramlığına dair delil ortaya çıkıncaya kadar mubahlıktır.”5 Yine Süyûtî Ebû Hanîfe’ye göre olduğunu belirterek de şöyle bir kâide zikretmiştir: ىتح ميرحتلا اهيف لصلأا ةحابلإا ىلع ليلدلا لدي “Eşyada asıl olan, mubahlığına dair delil ortaya çıkıncaya kadar haramlıktır.”6
Kâide, yukarıda kaydedilenlerden farklı lafızlarla daha eski bir kaynak olan Ebû Zeyd ed-Debûsî’nin Te’sîsu’n-nazar’ında da yer almaktadır. Debûsî, Ebû Hanîfe’ye göre “asıl” olduğunu belirttikten sonra şu metni zikretmiştir: نم ئشلا توبث فرع يتم هنإ هفلاخب نقيتي مل ام كلذ يلع وهف ناك ينعم يلأ نقيتلاو ةطاحلإا قيرط “Bir şeyin sabit olduğu, hangi anlamıyla olursa olsun, tam bir kavrayış ile ve yakinen bilindiği zaman, o şey, farklı bir durum kesin olarak ortaya çıkıncaya kadar bulunduğu hal üzere kalmaya devam eder.”7 Debûsî sonra da kişinin abdestini bozup bozmadığında tereddüt etmesinin neticeleri ile ilgili daha evvel de zikredilen örneği kaydetmiş ve İmam Şâfiî’nin de aynı kanaatte olduğunu belirtmiştir.8
1 Bkz. Gür, Hukuk Tarihi Ve Tefekkürü Bakımından Mecelle, s. 117.
2 Kâidenin bu metni şöyledir: هفلاخ ىلع ليلدلا مقي مل ام هئاقبب مكحي نامزب تبث ام Bkz. Zerkâ, Şerhu’l-kavâidi’l-fıkhıyye, s. 121.
3 Hâdimî, Mecâmi’, s. 371. Ali Haydar Efendi de Dürerü’l-hükkâm’da kâideye bu metin ile yer vermiştir.
Bkz. Ali Haydar, Dürerü’l-hükkâm, I, 27. Ayrıca bkz. Bilmen, Kâmûs, I, 258; Öztürk, Osmanlı Hukuk Tarihinde Mecelle, s. 124.
4 Mecelle, s. 23; Mesûd Efendi, Mir’ât-ı Mecelle, s. 14; Bilmen, Kâmûs, I, 258.
5 Suyûtî, el-Eşbâh ve’n-nezâir, I, 102. İbnü’n-Nüceym de bu kâideye, soru formunda ve Şâfiî mezhebine nispet ederek yer vermiştir. Bkz. İbnü’n-Nüceym, el-Eşbâh ve’n-nezâir, s. 73.
6 Suyûtî, el-Eşbâh ve’n-nezâir, I, 102. İbnü’n-Nüceym bu kâideye de yine soru formunda ve Şâfiî’nin bunu Ebû Hanîfe’ye nispet ettiğini belirterek yer vermiştir. Bkz. İbnü’n-Nüceym, el-Eşbâh ve’n-nezâir, s.
73.
7 Debûsî, Te’sîsu’n-nazar, s. 17.
8 Bkz. Debûsî, Te’sîsu’n-nazar, s. 17.
Kâidenin, “Bir şeyin bulunduğu hâl üzre kalması asldır.” kâidesinin farklı bir açıdan ifadesi olduğu veya bunların birbirini tazammun ettikleri de söylenebilir.
Nitekim Ali Haydar Efendi de bu iki kâide arasındaki mutabakata işaret etmiştir.1 Dolayısıyla bunun öncekine önemli bir ilave anlam katmadığını söylemek mümkündür.
“Bir emr-i hâdisin akreb-i evkâtına izâfeti asıldır.” kâidesi de yine İbnü’n-Nüceym’in el-Eşbâh ve’n-nezâir’inde, هتاقوأ برقأ ىلإ ثداحلا ةفاضإ لصلأا metni ile kayıtlıdır.2 Süyûtî ise kâideyi aynı anlamda olmak üzere, نمز برقاب هريدقت ثداح لك يف لصلأا şeklindeki farklı bir metinle kaydetmiştir.3 Kâide Mecelle’de, “Yani hâdis olan bir işin sebeb ve zaman-ı vukûunda ihtilâf olunsa zamân-ı baîde nisbeti isbât olunmadıkça hâle akreb olan zamâna nisbet olunur.”4 cümlesiyle açıklanmıştır. Hakkında da, bir kimsenin ölmeden önce yapmış olduğu ikrarın meydana geliş zamanında ihtilaf edildiğinde, sağlıklı iken yaptığı ispat olunmadıkça en yakın zaman olan ölüm hastalığı zamanında yaptığının varsayılacağı şeklinde bir örnek verilmiştir.5
“Bekâ ibtidâdan esheldir.” kâidesi ise Hâdimî’nin Mecâmi’inde, نم لهسأ ءاقبلا ءادتبلاا şeklindeki metin ile yer almaktadır.6 Bu ibare daha eski kaynaklardan Serahsî’nin el-Mebsût’unda ve Kâsânî’nin Bedâiu’s-sanâi’inde de çeşitli fıkhî görüşleri temellendirme sadedinde yer almıştır.7 Kâidenin, “İbtidâen tecvîz olunmayan şey, bekâen tecvîz olunabilir.” kâidesinin esası olduğu da belirtilmiştir ki8 bu kâide de yine Hâdimî’nin Mecâmi’inde, ءاهتنلاا يف رفتغي لا ام ءادتبلاا يف رفتغي şeklindeki metin ile kayıtlıdır.9 Bir başka ifadeyle İbtidâen tecvîz olunmayan şeyin bekâen tecvîz olunabilmesi, bekânın ibtidâdan daha kolay olması nedeniyledir.10 Dolayısıyla önceki kâide hakkında söylenebilecek şeyler ve verilecek örnekler bunun hakkında da
1 Bkz. Ali Haydar, Dürerü’l-hükkâm, I, 27. Ayrıca bkz. Zuhaylî, el-Kavâidu’l-fıkhiyye, I, 135.
2 İbnü’n-Nüceym, el-Eşbâh ve’n-nezâir, s. 71. Ayrıca bkz. Mesûd Efendi, Mir’ât-ı Mecelle, s. 15; Öztürk, Osmanlı Hukuk Tarihinde Mecelle, s. 124.
3 Suyûtî, el-Eşbâh ve’n-nezâir, I, 101.
4 Mecelle, s. 23; Mesûd Efendi, Mir’ât-ı Mecelle, s. 15; Gür, Hukuk Tarihi Ve Tefekkürü Bakımından Mecelle, s. 119.
5 Bilmen, Kâmûs, I, 259. Ayrıca bkz. Mesûd Efendi, Mir’ât-ı Mecelle, s. 15; Yıldırım, Mecelle’nin Küllî Kâideleri, s. 46.
6 Hâdimî, Mecâmi’, s. 367. Ayrıca bkz. Mesûd Efendi, Mir’ât-ı Mecelle, s. 26; Bilmen, Kâmûs, I, 273;
Öztürk, Osmanlı Hukuk Tarihinde Mecelle, s. 128.
7 Bkz. Serahsî, Muhammed b. Ahmed, el-Mebsût, I-XXX, Dâru’l-Ma’rife, Beyrut 1414/1993, IV, 116;
Kâsânî, Alâüddin, Bedâiu’s-sanâi’ fî tertîbi’ş-şerâi’, I-VII, Dâru’l-Kitâbi’l-Arabî, Beyrut 1982, II, 114, V, 20, 217, 309.
8 Bkz. Zerkâ, Şerhu’l-kavâidi’l-fıkhıyye, s. 297.
9 Hâdimî, Mecâmi’, s. 372. Ayrıca bkz. Bilmen, Kâmûs, I, 273; Öztürk, Osmanlı Hukuk Tarihinde Mecelle, s. 128. Kâide bazı kaynaklarda da Mecelle’deki formu ile daha uyumlu olarak لا ام ءاقبلا يف رفتغي ءادتبلاا يف رفتغي şeklinde ifade edilmiştir. Bkz. Ali Haydar, Dürerü’l-hükkâm, I, 56; Zerkâ, Şerhu’l-kavâidi’l-fıkhıyye, s. 293; Yıldırım, Mecelle’nin Küllî Kâideleri, s. 133.
10 Zerkâ, Şerhu’l-kavâidi’l-fıkhıyye, s. 293. Bu yönde bir başka izah için bkz. Onar, “Osmanlı İmparatorluğunda İslam Hukukunun Bir Kısmının Codification’u Mecelle”, s. 66.
geçerlidir.1 Ayrıca bu kâidelerin, İslâm hukukunun tali kaynaklarından istishâb ile de bağlantısı kurulmuştur ki bu bölümde incelenen kâidelerin tamamının ortak muhtevasının istishâb ile ilgisine aşağıda daha geniş bir şekilde değinilecektir.
Ebû Zeyd ed-Debûsî de Te’sîsu’n-nazar’da son zikredilen kâide ile alakalı görülebilecek bir ibareye yer vermiştir. Debûsî’nin, İmam Muhammed’e göre “asıl”
olduğunu belirttiği bu ibare şöyledir: ءادتبلإا مكح هل يطعي نأ زوجي ئشلا يلع ءاقبلا نإ “Şüphesiz ki bir şey üzerinde devam edilmesine, ilk defa yapma hükmünün verilmesi caizdir.”2 Ancak Debûsî, Ebû Yusuf’dan da farklı bir görüş nakletmiştir ki, ilk defa yapma hükmünün bazı yerlerde verilemeyeceği yönündedir.3 Dolayısıyla Mecelle’nin mezkûr kâidesinin Ebû Yusuf’un görüşüne muvafık olduğunu söylemek mümkündür. Konuyla ilgili bir örnek ise meseleyi daha da vuzuha kavuşturmaktadır. Buna göre bir kimsenin ihramdan önce güzel koku sürmesini ve bunun etkisinin ihramdan sonra da devam etmesini İmam Muhammed mekruh olarak görür ve bu hususta devamı başlangıç gibi değerlendirir. Ebû Yusuf’a göre ise bu mekruh değildir.”4
Söz konusu bu kâidelerin, daha ilerideki “Şüphe ve İhtimallerin Hükme Etkisi”
başlığı altında incelenmesi uygun görülen, “Şek ile yakîn zâil olmaz.”5 kâidesi ile anlam ilişkisi olduğu da ifade edilmelidir. Bu ilişkinin temelinde, eşya ve olayların sürekliliği ve aslî durumunu koruduğu yönündeki ilkenin, sadece katiyet özelliği ve bağlayıcılığı bulunan deliller veya önceki duruma aykırı yine bu vasıftaki değişimler vesilesiyle yürürlüğünü kaybedeceği anlayışı bulunmaktadır. Buna göre, kesinliği olmayan, ihtimalli delil ve durumların söz konusu ilke üzerinde bir tesiri olmadığını da söylemek mümkündür. Nitekim Sübkî, Süyûtî ve İbnü’n-Nüceym de, “Bir şeyin bulunduğu hâl üzre kalması asldır.” kâidesini bu kâidenin bir alt başlığı olarak kaydetmişlerdir.6 Ayrıca bunların Mecelle’de ayın grup içerisinde zikredildikleri de görülmektedir.7 Ancak mezkûr bölümde de ifade edildiği gibi bu kâidenin muhteva itibariyle şüphe-hüküm ilişkisine yapmış olduğu özel vurgu, onu bu konunun işlenildiği bir başlık altında incelemeyi uygun hale getirmiştir.
1 Zerkâ, Şerhu’l-kavâidi’l-fıkhıyye, s. 297.
2 Debûsî, Te’sîsu’n-nazar, s. 76.
3 Bkz. Debûsî, Te’sîsu’n-nazar, s. 76.
4 Bkz. Debûsî, Te’sîsu’n-nazar, s. 76-77.
5 İbnü’n-Nüceym, el-Eşbâh ve’n-nezâir, s. 60; Mecelle, s. 22.
6 Bkz. Sübkî, el-Eşbâh ve’n-nezâir, I, 25; Suyûtî, el-Eşbâh ve’n-nezâir, I, 91; İbnü’n-Nüceym, el-Eşbâh ve’n-nezâir, s. 62.
7 Bkz. Mecelle, s. 22-23.
Mevzu bahis olan kâidelerin İslâm hukukunun tali kaynaklarından istishâb ile ilgili olduğuna kısaca değinilmişti.1 İstishâb, geçmiş zamanda sabit olan bir şeyde asıl olanın, varlığını gelecek zamanda da devam ettirmesidir. “Musâhabe” kelimesinden alınmıştır. Bu da bir iş ve durumun, kendisini değiştirecek başka bir unsur bulunmadığı sürece olduğu hal üzere kalmasıdır.2 Bu muhtevasıyla kavramın mevzu bahis olan fıkıh kâideleri ile ilgisi açıktır.
Hz. Peygamber’in, kendisine ihramlı kimsenin neler giyebileceğini soran bir sahâbîye, neleri giyemeyeceğini söylediğini gösteren bir rivayet3 bu ilkenin, helal-haram sahası ile ilgili bir örneği olarak zikredilebilir. Rivayetteki, Hz. Peygamber’in soruya cevap verirken kullandığı yöntem, eşyada ve eylemlerde asıl olanın mubahlık olduğunu, haramlığın ise sonradan beliren ve delile dayanması gereken bir hüküm olduğunu ortaya koymaktadır. Aslında bu esasın fikrî temelleri Kur’ân-ı Kerîm’de yer almaktadır. Yeryüzünde bulunan her şeyin insanın emrine verildiğinin belirtilmesi,4 evlenme, yiyecek ve içecekler, ticaret, cezaî sorumluluk gibi değişik alanlarda yasak ve
1 Mesûd Efendi de, “Bir şeyin bulunduğu hâl üzre kalması asldır.” kâidesinin şerhi esnasında bu ilişkiye işaret etmiştir. Bkz. Mesûd Efendi, Mir’ât-ı Mecelle, s. 13. Ayrıca bkz. Ali Haydar, Dürerü’l-hükkâm, I, 23; Zuhaylî, el-Kavâidu’l-fıkhiyye, I, 130; Yıldırım, Mecelle’nin Küllî Kâideleri, s. 35.
2 Şevkânî, İrşâdu’l-fuhûl, II, 974. Ayrıca bkz. Karaman, Ana Hatlarıyla İslâm Hukuku, s. 132;
Bardakoğlu, Ali, “İstishâb”, DİA, İstanbul 2001, XXIII, 376. Kavramla ilgili olarak Şevkânî’nin, Havârezmî’nin el-Kâfî adlı eserinden naklen verdiği bilgiler de şöyledir: “İstishâb fetvanın son sınırıdır.
Şöyle ki, müftüye bir hadise hakkında soru sorulduğunda bunun hükmünü önce kitab sonra sünnet sonra icmâ’ sonra da kıyasta araştırır. Eğer buralarda bulamazsa, hükmü, hem olumsuz hem de olumlu durumlarda İstishâb-ı hâlden çıkarır. Şayet tereddüt söz konusu şeyin son bulduğu yönündeyse asıl olan onun devam ettiğidir. Tereddüt bu şeyin sabit olduğu yönünde ise o zaman da asıl olan onun sabit olmadığıdır.” Bkz. Şevkânî, İrşâdu’l-fuhûl, II, 974. Bir başka delil bulunmadığı zaman İstishâbın delil sayılıp sayılmayacağı hususunda âlimler ihtilaf etmiştir. Hanbelîler, Mâlikîler, Şâfiîlerin çoğunluğu ve Zâhirîler hüccet olarak görüp, bu noktada nefiy ve isbât, yani bir hükmün veya uygulamanın iptali ya da icadı ve uygulanması arasında fark gözetmezler. Hanefîlerin çoğunluğu ve Ebû’l-Hüseyn el-Basrî gibi kelâmcılara göre ise hüccet değildir. Onlar bu görüşlerini, “Bir hükmün geçmiş zamanda sâbit olması delile muhtaç olduğu gibi şimdiki zamanda sabit olması da delile muhtaçtır. Çünkü sübutun var olması mümkün olduğu gibi var olmaması da mümkündür.” diyerek temellendirmeye çalışmışlardır. Diğer bir görüşe göre ise istishâb, müctehid için, kendisi ile Allah (c.c) arasında bir hüccettir. Elbette ki müctehid, kudreti dâhiline giren şeylerden sorumludur. Şayet istishâbdan başka bir delil bulamazsa bunu alması
Şöyle ki, müftüye bir hadise hakkında soru sorulduğunda bunun hükmünü önce kitab sonra sünnet sonra icmâ’ sonra da kıyasta araştırır. Eğer buralarda bulamazsa, hükmü, hem olumsuz hem de olumlu durumlarda İstishâb-ı hâlden çıkarır. Şayet tereddüt söz konusu şeyin son bulduğu yönündeyse asıl olan onun devam ettiğidir. Tereddüt bu şeyin sabit olduğu yönünde ise o zaman da asıl olan onun sabit olmadığıdır.” Bkz. Şevkânî, İrşâdu’l-fuhûl, II, 974. Bir başka delil bulunmadığı zaman İstishâbın delil sayılıp sayılmayacağı hususunda âlimler ihtilaf etmiştir. Hanbelîler, Mâlikîler, Şâfiîlerin çoğunluğu ve Zâhirîler hüccet olarak görüp, bu noktada nefiy ve isbât, yani bir hükmün veya uygulamanın iptali ya da icadı ve uygulanması arasında fark gözetmezler. Hanefîlerin çoğunluğu ve Ebû’l-Hüseyn el-Basrî gibi kelâmcılara göre ise hüccet değildir. Onlar bu görüşlerini, “Bir hükmün geçmiş zamanda sâbit olması delile muhtaç olduğu gibi şimdiki zamanda sabit olması da delile muhtaçtır. Çünkü sübutun var olması mümkün olduğu gibi var olmaması da mümkündür.” diyerek temellendirmeye çalışmışlardır. Diğer bir görüşe göre ise istishâb, müctehid için, kendisi ile Allah (c.c) arasında bir hüccettir. Elbette ki müctehid, kudreti dâhiline giren şeylerden sorumludur. Şayet istishâbdan başka bir delil bulamazsa bunu alması