Mecelle veya tam adıyla Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye Osmanlı Devleti’nin ilk medenî kanununun adıdır. Divân-ı Ahkâm-ı Adliyye nâzırı Ahmed Cevdet Paşa başkanlığındaki, fıkıh âlimlerinden oluşan ve Mecelle Cemiyeti olarak isimlendirilen bir komisyon tarafından yaklaşık sekiz yıllık bir sürede hazırlanmıştır.4
Mecelle bir mukaddime ve on altı kitap5 içinde 57 bab ve 1851 maddeden meydana gelmektedir. 100 maddeden oluşan mukaddime kısmında fıkhın tanımının yapıldığı birinci madde ile 99 küllî kaide yer alır.6 Bunlar, meseleci metoda7 göre oluşan İslâm hukuk literatürü içinde zamanla çıkarılmış genel hukuk prensipleri olup diğer normatif hükümlerin fıkhın bütünlüğü içinde daha iyi anlaşılmasına yardımcı olurlar.
Bu sebeple tek başlarına herhangi bir hükme dayanak teşkil etmezler.8
Mecelle’nin, hazırlığı biten her bir bölümü (kitâb) müstakil olarak yürürlüğe girmiştir. Kavaid-i külliyeyi içeren “Mukaddime” ile ilk kitap olan “Kitabü’l-Büyû” un 7 Muharrem 1286/19 Nisan 1869’da yürürlüğe girmesiyle başlayan bu süreç, 26 Şâban 1293/15 Eylül 1876’da beyyinât ve kazâ kitaplarının yürürlüğe konmasıyla tamamlanmıştır.9 Çeşitli zamanlarda üzerinde tadilatlar yapılan Mecelle 1926 yılına
1 Bkz. Mardin, Medeni Hukuk Cephesinden Ahmet Cevdet Paşa, s. 164.
2 Bkz. Mardin, Medeni Hukuk Cephesinden Ahmet Cevdet Paşa, s. 164-165; Öztürk, Osmanlı Hukuk Tarihinde Mecelle, s. 27.
3 Bkz. Mardin, Medeni Hukuk Cephesinden Ahmet Cevdet Paşa, s. 165; Öztürk, Osmanlı Hukuk Tarihinde Mecelle, s. 27.
4 Bu hazırlanışın keyfiyeti ve Mecelle’nin uslûbu ile ilgili özet bilgi için bkz. Berki, Ali Himmet, Açıklamalı Mecelle (Mecelle), Hikmet Yay., İstanbul 1982, (Takdim yazısı).
5 Mecelle, s. 18.
6 Mecelle, s. 20-36.
7 Meseleci, diğer adıyla kazuistik metod, hukukun genel kâideler halinde ele alınmayıp, her meselenin ayrı ayrı ele alınıp incelenmesi (case law) metodudur. Bkz. Erdoğan, Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, s.
238. Osman Öztürk Mecelle’nin tedvininde bu metodun takip edilmesinin sebebi olarak iki nokta üzerinde durulabileceğini belirtmiştir. Bunlardan ilki Mecelle’nin kaynaklarını teşkil eden fıkıh kitaplarında da aynı usûlün takip edilmiş olması, diğeri de mücerred metodun, Mecelle’nin tedvinine başlandığı devrede henüz yeni takibe başlanılmış bir usûl olmasıdır. Bkz. Öztürk, Osmanlı Hukuk Tarihinde Mecelle, s. 112.
8 Bkz. Aydın, Mehmet Akif, “Mecelle”, DİA, İstanbul 2003, XXVIII, 233. Ayrıca bkz. Ellek, “Osmalı’da Kanunlaştırma Hareketleri ve Mecelle”, s. 143.
9 Aydın, “Mecelle”, DİA, XXVIII, 232, 233.
kadar yürürlükte kalmıştır. Bu tarihte İsviçre medenî hukukunun kabul edilmesiyle birlikte yürürlükten kaldırılmıştır.1
Mecelle’nin tedvininde sadece Hanefî mezhebinin görüşleri esas alınmıştır.
Mecelle Cemiyeti tarafından telif edilen Esbâb-ı Mûcibe Mazbatası’ında bu durum şöyle ifade edilmiştir:
…Elhâsıl bu Mecelle’de Mezheb-i Hanefî’nin hâricine çıkılmayıp mevâdd-ı münderecesinin ekseri el-hâletü hâzihî fetvâhânede muteber ve ma’mûlün bih olduğu cihetle bunlar hakkında bahse lüzûm görülmez. Fakat yine Fukahâ-yı Hanefiyye’den bazı fuhûl-i eimmenin akvâl-i muteberesi nâsa erfak ve maslahat-ı asra evfak olmak hasebiyle ihtiyâr olunmuş idiğinden bunların me’haz-ı makbûle ve esbâb-ı mûcibesi bervech-i âtî beyân olunur…2
Mecelle’nin telifinde Hanefî mezhebinin görüşlerinin dışına çıkılmamasının dönemin zihnî yapısından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bu hususa Mehmet Âkif Aydın da Havâle Kitabı’nda İmam Züfer’in görüşünün diğer Hanefî hukukçularına tercih edilmesinin yarattığı tartışmaların, mezhepler arası tercih gibi radikal bir çözümün çok daha büyük tepki toplayacağının göstergesi olduğunu kaydederek temas etmiştir.3
Mecelle Cemiyeti yine Esbâb-ı Mûcibe Mazbatası’ında Mecelle’yi doğuran veya bir başka ifadeyle fıkhî hükümlerin modern bir kanun formunda hazırlanmasını gerektiren sebepler ve bu eserin meydana getirilişinde takip edilen yöntem hakkında da bilgi vermiştir. Bu içeriğiyle mazbata İslâm hukukuna dayalı yeni kanunlaştırma düşüncesi için meşruiyet çerçevesi çizen bir işleve sahip olmuştur.4 Bu mazbatanın tamamını olmasa da konuyla ilgili en belirgin bölümlerini nakletmek faydalı olacaktır:
…Ve şimdi ise her tarafta ulûm-i şer’iyyede mahâretli zevâta nedret geldiğinden Mahâkim-i Nizâmiyyede lede’l-îcâb kütüb-i fıkhiyyeye mürâcaatla hall-i şübhe edebilecek a’zâ bulundurmak şöyle dursun Memâlik-i Mahrûsede kâin bu kadar Mahâkim-i Şer’iyyeye kâfî kuzât bulmak müşkil
1 Onar, “Osmanlı İmparatorluğunda İslam Hukukunun Bir Kısmının Codification’u Mecelle”, s. 85;
Belgesay, Mustafa Reşit, “Mecelle’nin Küllî Kâideleri ve Yeni Hukuk”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, XII/2-3, 1946, s. 561; Aydın, “Mecelle”, DİA, XXVIII, 234; Ellek, “Osmalı’da Kanunlaştırma Hareketleri ve Mecelle”, s. 153.
2 Mecelle, s. 12. Bu husus Ahmet Cevdet Paşa tarafından Tezâkir’de de şöyle dile getirilmiştir:
“…E’imme-i hanefiyye beyninde muhtelefün fîh olan mesâilde nâsa erfak ve maslahata evfak olan kaviller tercih olundu ve bu yolda Ahkâm-ı adliyye namiyle bir mecelle te’lif kılındı…” Bkz. Cevdet Paşa, Tezâkir, I, 63-64.
3 Aydın, “Mecelle”, DİA, XXVIII, 233. Konuyla ilgili diğer değerlendirmeler için bkz. Onar, “Osmanlı İmparatorluğunda İslam Hukukunun Bir Kısmının Codification’u Mecelle”, s. 70; Ellek, “Osmalı’da Kanunlaştırma Hareketleri ve Mecelle”, s. 147; Gözübenli, “Türk Hukuk Tarihinde Kanunlaştırma Faaliyetleri ve Mecelle”, s. 292-293.
4 Erdem, Sami, “Türkçede Mecelle Literatürü”, Türkiye Araştırmaları Literatür Dergisi, 2005, cilt: III, sy: 5 [Türk Hukuk Tarihi Sayısı], s. 675.
olmuştur. Binâen alâ zâlik ihtilâfâttan ârî ve yalnız akvâl-i muhtâreyi hâvî olmak üzere muâmelât-ı fıkha dâir sehlü’l-me’haz bir kitap yapılsa herkes kolaylıkla mütâlaa ederek muâmelâtını ona tatbik ve böyle mazbût bir kitap olduğu halde nâib efendilere azîm fâidesi olacağı gibi Mecâlis-i Nizâmiyye a’zâsıyla emr-i idârede bulunan me’mûrîn dahî bi’l-mütâlaa mesâil-i şer’iyyeye intisâb ile lede’l-îcâb işlerini vusü’leri mertebe şer’i şerîfe tevfîk ederler ve hem Mahâkim-i Şer’iyyede muteber ve mer’î ve hem de Mecâlis-i Nizâmiyyede hukuk davaları için kânûn vaz’ından müstağnî olur mütâlaasına mebnî öyle bir eser-i celîlin vücûda gelmesi hayli vakitten beri arzu olunur bir keyfiyyet olup hattâ bunun için Meclis-i Tanzîmât dâiresinde bir cemiyet-i ilmiyye teşkîl edilmiş ve haylice mesâil yazılmış iken hayyiz-i fiile gelemeyip bu dahî ‘el-Umûru merhûnetün bi-evkâtihâ’ hükmünce tesîsi ehemm olan bir çok mevâdd-ı hayriyye gibi mağbût-ı a’sâr olan asr-ı mehâsin-i hasr-ı hümâyûna kalmıştır…1
İktibas edilen bu bölümde görüldüğü üzere Mecelle’nin tedvin edilmesinde önemli bir âmil, fıkıh kitaplarında bulunan onlarca görüş içinden en doğru ve mevcut hadiseye en uygun olanı bulup tatbik etmenin, dönemin kadı ve hâkimlerinin fıkıh formasyonu açısından oldukça zor olmasıdır. Bu noktada Mecelle, tercih edilen ve üzerinde ittifak edilen görüşleri alıp kaydetmek suretiyle hâkimlere ve işlerini İslâm hukukuna uygun yapmak isteyen herkese büyük bir kolaylık sunacak ve yargı süreçlerinin de daha seri ve sağlıklı olmasını temin edecektir. Ayrıca Tanzimatla beraber Şer’î Mahkemelerin alternatifi olarak kurulan Nizâmiye Mahkemelerinde uygulanacak kanun ihtiyacı da Mecelle sayesinde giderilmiş olacaktır.2
Bazı aydınlar tarafından Mecelle’nin değeri ile ilgili olarak yapılan çeşitli yorumların zikredilmesinde de fayda vardır. Örneğin bizzat Ahmet Cevdet Paşa’nın Tezâkir’deki yorumu şöyledir:
Avrupa kıt'asında en ibtidâ tedvin olunan kanunnâme, Roma kanunnâmesi’dir ki, şehr-i Kostantiniyye'de bir cem’iyyet-i ilmiyye ma’rifetiyle tertib ve tedvin olunmuş idi. Avrupa kanunlarının esâsıdır ve her tarafta meşhur ve muteberdir. Fakat Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye’ye benzemez. Beyinlerinde çok fark vardır. Çünki o, beş altı kanunşinas zâtın ma’rifetiyle yapılmıştır.
Bu ise, beş altı fakîh zâtın ma’rifetiyle vaz'-ı ilahî olan şerîat-ı garrâdan ahz-ü iltikat edilmiştir.
Avrupa kanunşinaslarından olup bu kere Mecelle'yi mütâlaa ve Roma kanunnâmesi’yle mukayese eden ve ikisine dahi mücerred eser-i beşer nazarıyla bakan bir zât dedi ki: ‘Âlemde, cem’iyyet-i ilmiyye vasıtasıyla re’sen iki defa kanun yapıldı. İkisi de Kostantiniyye’de vuku buldu. İkincisi, tertib ve intizamı ve mesâilinin hüsn-i tensik ve irtibatı hasebiyle evvelkiye çok müreccah ve fâiktir. Beyinlerindeki fark dahi insanın ol asırdan bu asra kadar âlem-i medeniyette kaç adım atmış olduğuna bir güzel mikyastır.3
1 Mecelle, s. 4-7. Esbâb-ı Mûcibe Mazbatası’nın tamamının sadeleştirilmiş şekli için bkz. Öztürk, Osmanlı Hukuk Tarihinde Mecelle, s. 33-39.
2 Mecelle’yi doğuran sebeplerle ilgili kapsamlı bilgi için bkz. Onar, “Osmanlı İmparatorluğunda İslam Hukukunun Bir Kısmının Codification’u Mecelle”, s. 59-62; Aydın, Mehmet Âkif, “Mecelle’nin Hazırlanışı”, Osmanlı Araştırmaları, 1989, sy. 9, s. 34-44; Ellek, “Osmalı’da Kanunlaştırma Hareketleri ve Mecelle”, s. 136-140; Yavuz, “Ahmet Cevdet Paşa ve Mecelle'nin Tedvini”, s. 279-284.
3 Cevdet Paşa, Tezâkir, I, 64. Ayrıca bkz. Mardin, Medeni Hukuk Cephesinden Ahmet Cevdet Paşa, s. 65;
Gür, Hukuk Tarihi Ve Tefekkürü Bakımından Mecelle, s. 199-200.
Erol Güngör ise Mecelle’yi, İslâm hukukunun modern dünyanın ihtiyaçları karşısında yetersiz kaldığı yönündeki iddiaların yanlış olduğuna ve bu hukuk sisteminin yeni hayatın gereklerine uyma imkânlarından özü itibariyle mahrum olmayıp onun dayandığı esaslardan bu günkü hayat için hüküm çıkarmanın mümkün olduğuna örnek olarak göstermiştir.1 Güngör ayrıca Mecelle’nin İslâm hukukunun kendi geleneği içinde ortaya çıkmaktan ziyade modern hukuk sistemlerine intibak etmek zarureti ile doğduğuna ve bu intibak gayretinin başarı ile sonuçlanmadığını kimsenin iddia edemeyeceğine de işaret etmiştir.2 Yine onun doğrudan Mecelle ve müelliflerinden Ahmed Cevdet Paşa hakkındaki görüşleri de şöyledir: “Mecelle, mükemmel bir kanun mecmuasıdır ve onu tertipleyen heyetin reisliğine getirilen Ahmet Cevdet Paşa dünyanın büyük hukukçuları arasında haklı yerini almıştır.”3
Mecelle’nin, hadis kaynaklarındaki temelleri açısından bu çalışmanın da konusu olan küllî kâideleri ise daha özel bir konuma sahiptir.4 Nitekim bu kurallar, yalnızca Mecelle kapsamına giren ve özel hukuk ilişkileriyle yargılama hukukunu ilgilendiren sahalarda değil, onun kapsamı dışında kalan sair kamu ve özel hukuk ilişkilerini de ilgilendirmektedir. Yeri gelince de değinileceği gibi bunların çoğu ayet ve hadislerden, Müslüman toplumların genel hukukî hayatından -geleneklerinden- istinbat ve istihrac edilmiştir ki5, insan fıtratının genelde hep aynı olup değişikliğe pek az maruz kalması nedeniyle birçoğu bu gün dahi geçerliliğini korumaktadır.6
1 Güngör, Erol, İslâm’ın Bu Günkü Meseleleri, Ötüken Neşr., İstanbul 1998, s. 88.
2 Güngör, İslâm’ın Bu Günkü Meseleleri, s. 88.
3 Güngör, İslâm’ın Bu Günkü Meseleleri, s. 88.
4 Muallim Cevdet Beyin bu kâideler hakkındaki, Refik Gür tarafından nakledilen bir değerlendirmesi şöyledir: “Arapça fıkıh tahsilinde ise, yıllarca ahkâm ve fetâvâ görülüyor fakat bunların hangisi esâsât ve ihtiyâcâta tabi olduğu cihetine ehemmiyet verilmiyor ve yeni bir mesele çıkınca müracaat edilecek asıl düşünülmeyerek acz içinde kalınıyordu. Paşa, Mecelle meselelerinin evveline doksan dokuz tane ana fikir (kavâid-i külliye) ilave eylemiş ve evvela bunların tedrisiyle diğer meselelerin bunlar sayesinde istihracını kolaylaştırmıştır. Yani Paşa, yirmi senelik medrese tahsili sonunda güç hal ile erişilen bir gayeye, her mütetebbii çabucak eriştirecek, hem Türkçe ile eriştirecek prensipleri fıkıh tedrisine zammetmekle düsturların hendesede gördüğü vazifeyi hukuk derslerine tatbik eylemiştir.” Bkz. Gür, Hukuk Tarihi Ve Tefekkürü Bakımından Mecelle, s. 198; Erdem, “Türkçede Mecelle Literatürü”, s. 693.
5 Bu kâidelerin kaynaklarına da işaret ettiği açıklamasında Ömer Nasuhi de şöyle demiştir: “Bir kısım kavâid-i fıkhiyye vardır. Bunlar İslâm hukukunun usûlü mesabesindedirler. Bunlar, fıkhın esaslarını teşkil eden usûl ve edilenlin birer zübdesidir. Bunların her biri bir şer’î delile müstenittir. Hatta bunların birçokları müteaddit şer’î delillerin tetebbu ve istikrası neticesi bulunmaktadır. Bu cihetle bunlar yalnız muayyen bir delil-i şer’îden me’huz olan kâidelerden daha kuvvetlidir. Kavâid-i fıkhiyyeden her biri pek ihatalı birer esas olup başka kâidelerin çerçevesine dâhil bulunmadığı cihetle küllî vasfını haizdir. Vâkıa bu kâidelerin daire-i ihatalarından müstesna bazı meseleler vardır. Fakat bu kâideler, esasen birbirini takyid, tahsis ve bu cihetle ikmal etmekte bulunmuş olduğundan yine birer kâide-i külliyye olmaları mahfuz bulunmuştur.” Bkz. Bilmen, Kâmûs, I, 254.
6 Şafak, Ali, “Hukukun Temelleri Açısından Mecelle’ye Bir Bakış”, Ahmet Cevdet Paşa (1823-1895), (Sempozyum: 9-11 Haziran 1995), TDV Yay., Ankara 1997, s. 264. Küllî kâidelerle ilgili diğer değerlendirmeler için bkz. Onar, “Osmanlı İmparatorluğunda İslam Hukukunun Bir Kısmının Codification’u Mecelle”, s. 65; Belgesay, “Mecelle’nin Küllî Kâideleri ve Yeni Hukuk”, s. 563-564.
Söz konusu kâidelerin nitelikleri hakkında Refik Gür tarafından yapılan bir değerlendirmenin, “Yazılışına, Cevdet Paşa’nın âhenkli ve akıcı uslûbunun büyük bir sanatkârlık tesir ve nüfûzu halinde hâkim bulunmuş olduğu muhakkaktır.”1 şeklindeki kısmı vesilesiyle, daha önceki başlık altında da kısaca değinilen bir meseleye tekrar temas edilebilir. Önceki başlıkta Mecelle’nin Ahmet Cevdet Paşa’nın bizzat telif ettiği eseri olduğu şeklindeki bir kanaatin özellikle halk arasında yaygın olduğu belirtilmiş ancak eserin bir komisyonun ürünü olduğunda tereddüt bulunmadığı görüşü de Ebu’l-Ula Mardin’den nakledilmişti. Konuyla ilgili olarak yine Ebu’l-Ebu’l-Ula Mardin tarafından yapılan genişçe bir değerlendirme de meseleyi daha vâzıh hale getirmesi bakımından önemlidir ki şöyledir:
Mecelle Cemiyetini teşkil eden zevâtın çalışmaları mahsûlü olan Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye’yi Cevdet Paşa tarafından telif edilmiş bir eser olarak göstermek doğru değildir. Bazı eserlerinde bizzat merhum ve bazı ansiklopediler Mecelle’yi merhumun müellefâtı arasında gösterirler ki bunun isabetini teslime imkân yoktur. Meseleleri cem’ ve tehzipte, tercüme ve tahrirde, kitaplara, baplara, fasıllara taksim ve sırayı tayin ve tertipte hatta tab’ ve neşirde merhumun büyük himmetleri sebketmiş olabilir. Fakat İsviçre Medenî Kanunu lâyihasını hazırlayan Eugéne Hubert gibi tek başına mucip sebeplere müstenit bir kanun lâyihası vücuda getirmiş değildir. Binâenaleyh Mecelle’nin telifini münhasıran kendisine izafe hakikate uygun düşmez. Kezâ Mecelle’nin ilk yüz maddesini teşkil eden ve küllî kâideler ve vecizeler şeklinde görünen kısmen kendi öz damgasını taşımakta bulunduğu yolunda yine bazı ansiklopedilerde ve hatta güzide edibimiz Bay İsmail Habib’in muteber eserinde ileri sürülen tezi de teslim etmek güçtür. Çünkü bu vecizeler kısmen ehâdîs-i şerîfeden ve kısmen de ilm-i hilâf vâzıı Te’sîsü’n-nazar müellifi Debûsî’den mülhem olarak İbnü’n-Nüceym’in yazdığı el-Eşbâh eserindeki kâidelerden tercüme ve iktibas olunmuştur.2
Son olarak Mecelle’nin bir millî mücadelenin ürünü olduğu da belirtilmelidir.
Dönemin, Ali Paşa, Fuat Paşa ve Ticaret Nâzırı Kabûlî Paşa gibi bazı devlet adamları dış baskıların da etkisiyle Fransız medeni kanunu olan Code Civil’in tercüme ettirilerek uygulamaya konulması taraftarı iken Ahmed Cevdet Paşa ve Şirvânîzâde Rüşdü Paşa
1 Gür, Hukuk Tarihi Ve Tefekkürü Bakımından Mecelle, s. 107. Gür’ün bir değerlendirmesi de şöyledir:
“Başlangıç ‘Mukaddime’ yüz maddelik, vecize üslûbu ile yazılmış ve dilimizde ekserisi el’ân kullanılır surette darb-ı mesel haline getirilmiş, asıl karakteriyle mantıkî bedahet kâideleri halinde bulunan umumî hükümleri ihtiva eder ki, Mecelle’ye asıl şeref ve şöhret temin eyleyen, kıymeti ve hadiselere mücerret tatbik kabiliyeti hiçbir zaman eksilmeyecek, sarsılmayacak olan düsturları teşkil etmiştir.” Bkz. Gür, Hukuk Tarihi Ve Tefekkürü Bakımından Mecelle, s. 97.
2 Mardin, Medeni Hukuk Cephesinden Ahmet Cevdet Paşa, s. 179. Bu tartışma ile ilgili olarak Mustafa Baktır’ın da şöyle bir tespiti bulunmaktadır: “Ahmet Cevdet Paşa, Mecelle’nin bizzat müellifi olmadığı için bu kâidelerin de doğrudan müellifi sayılamaz. Ancak o, bu heyetin başkanı bu trenin lokomotifidir.
Mecelle’nin bütün maddelerinde, bilhassa küllî kâidelerde Ahmet Cevdet Paşa’nın selis, akıcı ve ilmî üslûbunu bariz olarak görmekteyiz.” Bkz. Baktır, “Mecelle’nin Küllî Kâideleri ve Ahmet Cevdet Paşa”, s.
317.
millî bir medenî kanun yapılmasının gereğini savunmaktaydılar.1 Bununla ilgili olarak Ahmed Cevdet Paşa’nın ifadeleri şöyledir:
…Devlet-i Aliyye şer’-i şerîf üzere müesses olduğundan kavânîn ü nizâmâtına kavânîn-i şer’iyye esâs olmak fikri öteden berü efkâr-ı sahîha erbâbı indinde arzu olunmakta idi. Bu kulları ve hayli müddet Mâliyye Nezâretinde ve bir müddet de Dâhiliyye Nezâretinde bulunan Şirvânî-zâde Rüşdi Paşa bu re’yde idik. Diğer bir kısmı dahi Fransa Kânunâmesi’ni tercüme ile mehâkim-i nizâmiyyede düstûrü’l-amel tutulması fikrinde idi. O zaman elçilerin Dersaâdetce en nüfuzlusu Fransa elçisi mösyö Bourée olduğundan, Fransa kanunlarının mehâkim-i Devlet-i Aliyyede ma’mûlü’n-bih olması emelinde bulunmakla, Fransız politikasına hâdim olanlar hep bu fikr-i sakîmde idiler. Ticâret Nâzırı Kabûlî Paşa ise bu fikirde musırr olup, hattâ mukaddemce Fransız
“Kot sivil” ini Türkçeye tercüme etdirerek vükelâya tasdîk etdirmeğe çalışıyordu. Lâkin bizim muhâlefetimize mebnî icrây-ı garaza zaferyâb olamıyordu. Bu husûsun müzâkeresi için havâss-ı vükelâdan mürekkeb akd olunan encümen-i mahsûsda Fuâd Paşa’nın ibrâz eylediği nutuklar ve Şirvânî-zâde ile taraf-ı çâkerînden dermiyân olunan delîller karîn-i hayyiz-i kabûl olarak kütüb-i fıkhiyyeden muâmelâta dâir icâbât-ı zamâniyyeye muvâfık olan mes’eleler cem’ ile “Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye” nâmiyle bir kitâp yapılmak üzre riyâset-i âcizânem tahtında olarak fühûl-i fukahâdan mürekkeb bir cem’iyyet-i ilmiyye teşkîline karâr verildi…2
Osmanlı Devleti’nin, devlet ve toplum olarak bekasının temin edilmesi hususunda en fazla kafa yoran aydınlardan biri olan ve bu maksadın da bilhassa, devletin kuruluş felsefesini oluşturan İslâmî köklerin yeniden ihyası ile mümkün olduğunu her vesile ile dile getiren Ahmed Cevdet Paşa, millî bir medenî hukukun ve bu konuda verilen mücadelenin önemini de şöyle açıklamıştır: “Hâlbuki bir milletin kavânin-i esâsiyyesini böyle kalb-ü tahvîl etmek ol milleti imhâ hükmünde olacağından bu yola gitmek câiz olamayıp ulemâ güruhu ise o makule alafranga efkâra sapanları tekfir ederlerdi.”3
1 Bu iki taraf arasındaki mücadele hakkında bilgi için bkz. Mardin, Medeni Hukuk Cephesinden Ahmet Cevdet Paşa, s. 61-65; Gür, Hukuk Tarihi Ve Tefekkürü Bakımından Mecelle, s. 25-27; Öztürk, Osmanlı Hukuk Tarihinde Mecelle, s. 18-19; Onar, “Osmanlı İmparatorluğunda İslam Hukukunun Bir Kısmının Codification’u Mecelle”, s. 62; Aydın, “Mecelle’nin Hazırlanışı”, s. 48; Gözübenli, “Türk Hukuk Tarihinde Kanunlaştırma Faaliyetleri ve Mecelle”, s. 288; Yavuz, “Ahmet Cevdet Paşa ve Mecelle'nin Tedvini”, s. 284.
2 Ahmet Cevdet Paşa, Ma’rûzât, Hazırlayan: Yusuf Halaçoğlu, Çağrı Yay., İstanbul 1980, s. 199-200.
Ayrıca bkz. Mardin, Medeni Hukuk Cephesinden Ahmet Cevdet Paşa, s. 63-64.
3 Cevdet Paşa, Tezâkir, I, 63.
BÖLÜM II
MECELLE’DEKİ FIKIH KÂİDELERİNİN SÜNNET ve HADİS KAYNAKLARI
Mecelle’deki doksan dokuz fıkıh kâidesinin yirmi iki temel konu başlığı altında değerlendirilebileceği daha önce belirtilmişti. Bu bölümde söz konusu kâidelerin hadis kaynakları konu merkezli bu tasnife göre tespit edilmeye çalışılacaktır. Fakat bunun öncesinde kâidelerin, kayıtlı oldukları fıkıh kaynakları itibariyle yerleri tespit edilecek ve bu kâidelerle muhteva benzerliği bulunan farklı lafızlara sahip kâidelere de -varsa- işaret edilecektir. Bu noktada kâidelerin büyük oranda ve lafzen mevcut bulunması ve olgunluk dönemi eserleri olarak görülmeleri sebebiyle, kronolojik olarak daha geç dönemler olan Hicrî IX. ve X. yüzyıllarda telif edilmiş el-Eşbâh ve’n-nezâir türündeki bazı eserlere öncelikle atıfta bulunulacaktır. Daha sonra, bu eserlere de kaynaklık ettiği anlaşılan, önceki dönemlerde yazılmış bazı kavâid ve usûl eserlerine de, bunlarda ilgili kâideye lafzen veya içerik olarak benzeyen kâidelerin tespit edilebildiği oranda işaret edilecektir. Ayrıca kâidelerin esası olarak belirlenen rivayetlerin bunlara esas teşkil etme yönlerinin daha açık hale gelmesi için kâidelerin anlamları hakkında da kısaca bilgi verilecektir.