C- Suçların Đçtimaı Şekilleri 1 Genel olarak
II- ZĐNCĐRLEME SUÇA ĐLĐŞKĐN GENEL BĐLGĐLER A Tarihi Gelişim
1- Genel olarak
Zincirleme suçun tarihi kökeni tam olarak bilinememektedir90. Bu müessese Roma hukukunda da tanınmamakta, bunun yerine suç sayısı kadar ceza vardır -gerçek içtima- ilkesi uygulanmaktadır91. Roma ve Barbar ceza hukuku sistemlerinde işlenen suçların kaç fiilin sonucu olduğu hususu önem arzetmemektedir. Başka bir deyişle ‘suç’ kavramı ‘hukukun ihlali’ şeklinde anlaşıldığından, maddi unsur olan fiil dikkate alınmamaktadır92. Durum böyle olunca da; bazı hallerde zincirleme suç hükümlerine benzer sonuçlara ulaşılsa da, zincirleme suç ve genel olarak suçların içtimaı kavramlarına bu hukuk sistemlerinde rastlanmamaktadır93. Aynı şekilde; kilise hukukunda da zincirleme suç müessesesine rastlanmamaktadır94.
Özellikle 16. yy’dan itibaren glassatörler ve postglassatörler tarafından cezaların toplanması ilkesinin sert bir şekilde uygulanmasına karşı çıkılmış ve cezaların içtimaı kuralını yumuşatmak için zincirleme suç ve fikri içtima müesseseleri ortaya atılarak geliştirilmeye çalışılmıştır95. ‘Zincirleme suç’ müessesesi de, orta zamanların pratik ceza hukukçuları tarafından sırf cezaların şiddetini azaltmak ve ‘üç hırsızlık suçunu işleyen failin ölüm cezasına mahkum olacağı’ şeklindeki kanun hükümlerinin uygulanmamasını temin için ileri sürülmüş ve sonra doktrin ve mevzuata geçmiş bir müessesedir96.Bu kavramlar o zamanlar bütün suçlar içim geçerli genel bir hüküm şeklinde görülmemekle beraber, hırsızlık gibi suç türleri için Almanların pozitif hukuk kaynaklarından olan Corolina’da açıkça düzenlenmiştir. 19. yy’ın ilk yarısından itibaren ise; Alman müşterek ceza hukuku doktrininde, suçların içtimaı ve zincirleme suç müesseseleri belirli ilkelere bağlanıp, genel olarak düzenlenmiştir97.
Đslam ceza hukukunda genel bir suç teorisinin bulunmaması, zincirleme suç ve suçların içtimaı müesseseleriyle ilgili genel ilkelerin bulunmamasını sonuçlamıştır. Ancak buna rağmen değişik suç tiplerinde öngörülen cezalandırma sistemine göre; Đslam ceza hukukunda
90 Önder, Genel Hükümler, C. II, s. 516. 91
Tosun, ‘Müselsel Suçlar’, s. 4; Đçel, s. 43; Sancar, s. 38. 92
Önder, Genel Hükümler, C. II, s. 541; Đçel, s. 45; Soyaslan, Genel Hükümler, s. 243. 93 Đçel, s. 45.
94 Tosun, ‘Müselsel Suçlar’, s. 4.
95 Đçel, s. 46; Toroslu, s. 313-314; Sancar, s. 40. 96
Bkz; Dönmezer-Erman, C. I, 15. Bası, s. 392; Tosun, ‘Müselsel Suçlar’, s. 5; Gölcüklü Feyyaz, Ceza Hukuku Ders Notları, Ankara 1985, s. 75; Alacakaptan, s. 55.
zincirleme suç müessesesinin uygulandığı söylenebilir. Buna örnek olarak, birkaç defa zina suçunu işleyen kimsenin tek bir ‘had’ cezasıyla cezalandırılması gösterilebilir98.
2- Türk hukukundaki yeri
Türk Ceza Kanununun 43. maddesinde tanımlanan zincirleme suç, temelini 1889 tarihli Đtalyan Zanardelli Ceza Kanunundan almaktadır. Zincirleme suç bu kanunda açıkça düzenlenmiş, oradan da bizim hukukumuza geçmiştir99. Ancak, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunumuzun genel sistematiğinin Alman ceza hukukundan önemli ölçüde etkilendiği de bir gerçektir. 765 sayılı mülga Ceza Kanununun 80. maddesinde ‘suçların içtimaı’ üst başlığı altında yerini bulan ve doktrinde genel olarak ‘müteselsil suç’ olarak tanımlanan; ‘zincirleme suç’, yeni ceza kanunumuzun 43. maddesinde aynı başlık altında ayrıca düzenlenmiştir. Buna göre; ‘zincirleme suçun’ Cumhuriyet tarihimiz boyunca hukukumuzda yasal düzenleme altında uygulandığı söylenebilecektir100. Zincirleme suçla ilgili bu iki yasa hükmü karşılaştırıldığında; göze çarpan en somut şey; yeni yasada zincirleme suçun uygulama alanının oldukça daraltışmış olduğudur.
Zincirleme suç, cezayı artıran bir durum gibi gözükmesine rağmen, netice itibariyle burada birden fazla suç işleyen kimseye birden fazla suç işlemiş kişilere nazaran daha az ceza verildiğinden failin lehine bir düzenlemedir. Bu özelliği sebebiyle zincirleme suç hükümlerinin failin aleyhine olarak yorumlanamayacağı ve uygulanamayacağı söylenmektedir101. Gerçekten de, zincirleme suçun tarihi kökenine ve karşılaştırmalı hukuktaki uygulamalarına bakıldığında, fail lehine bir düzenleme olduğu açıktır. Çünkü; karşılaştırmalı hukukta olduğu gibi hukukumuzda zincirleme suçun kabulünün en önemli nedeni, içtima kurallarının uygulanmasıyla ortaya çıkan cezaların ağır ve adaletsiz görülmesidir. Ancak, birden çok suçu işleyen faile sadece arttırılmış tek suç cezası verilmesi
98 Tosun, ‘Müselsel Suçlar’, s. 5; Đçel, s. 50. 99 Toroslu, s. 314.
100
‘Disiplin mevzuatında açıkça müteselsil suçtan söz edilmemektedir. Ancak, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununda yer alan disiplin suçu tanımlarının çoğunda, suçun maddi unsurunu oluşturan fiiller çoğul olarak ifade edilmiştir. Örneğin, "Görevin işbirliği içinde yapılması ilkesine aykırı davranışlarda bulunmak", "kasıtlı olarak, verilen emir ve görevleri tam ve zamanında yapmamak", "Ticaret ve kazanç getirici faaliyetlerde bulunmak" gibi. Bu düzenlemeler, Türk Ceza Kanunu'ndaki müteselsil suçlarla fazla bir benzerlik göstermese de, sınırlı sayıdaki bu tür eylemler için müteselsil suç prensibine benzer bir sistemin benimsendiğini göstermektedir. Başka bir deyimle, bu tür disiplin suçlarında, fiillerin çokluğu çok sayıda ceza uygulamasını gerektirmemekte ve aynı mahiyetteki bu tür fiiller tek bir suç kabul edilip kanunda ön görülen disiplin cezası bir kez uygulanmaktadır. Mevcut tatbikat da bu yöndedir’. Dilek Muzaffer, ‘Disiplin Suç ve Cezaları Đle Disiplin Soruşturmasının Temel Esasları’, http://birimweb.icisleri.gov.tr./teftis/mevzuat/08 yayinlar/1998-MDilek-Mem DisipHukTemelEsaslari.doc- ty, ET: 06 Şubat 2008.
101 Dönmezer Sulhi, Genel Ceza Hukuku Dersleri, Bahçeşehir Üniversitesi Yayınları, Đstanbul 2003, s. 113; Öztürk/Erdem, s. 244; Kunter, ‘Müselsel Suç ve Af’, s. 9. Kısmen aksi görüş: ‘Kanunumuz teselsülü ağırlatıcı sebep olarak saymıştır. Birden çok fiile tek ceza vermekle beraber, failin cüretkarlığı sebebiyle cezanın artırılmasını münasip görmüştür’. Bkz; Taner, s. 103.
prensibi, suçlulara haksız büyük faydalar sağladığı gerekçesiyle doktrinde eleştirilmiş ve cezanın arttırılmasına ilişkin oranın arttırılması veya zincirleme suçun tamamen kaldırılması gerektiği ileri sürülmüştür102. Nitekim, doktrindeki bu eleştiriler doğrultusunda; 765 sayılı Ceza Kanunundaki ‘’1/6’dan ½’ye kadar’’ olan artırım oranı, yeni 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda ‘’¼’ten ¾’üne kadar’’ şeklinde değiştirilerek zincirleme suçun cezası arttırılmıştır.
Zincirleme suç, 5237 sayılı Ceza Kanunumuzun genel hükümler kısmında düzenlenmiştir. Bu kanunun genel hükümleri aksi belirtilmedikçe diğer ceza hükmü içeren özel ceza yasaları için de geçerlidir (TCK m. 5). Ayrıca 5252 sayılı yasanın geçici birinci maddesi; ‘diğer kanunların 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2008 tarihine kadar uygulanır’ hükmünü içermektedir. Geçici birinci maddede öngörülen bu değişiklik 31 Aralık 2008 tarihine kadar yapılmamıştır. Buna göre; diğer ceza yasalarında yer alan Türk Ceza Kanununun genel hükümlerine aykırı hükümler bu tarihten itibaren uygulanamaz hale gelmiştir. Örneğin; özel ceza yasasında zincirleme suçu yasaklayan hükümler 31.12.2008 tarihinden itibaren uygulanamayacaktır. Ancak bu 1 Haziran 2005 tarihinden önceki düzenlemeler açısından söz konusu olup, bu tarihte ve bu tarihten sonra yürürlüğe konulan bunun aksine düzenlemeler ise sonraki yasanın uygulanırlığı gereği uygulanacaktır. Bu sebeple; Türk Ceza Kanununun 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç, kanunun 43/3 maddesi dışında kalan tüm suçlar açısından uygulanması gerekir103.
Zincirleme suç müessesesinin kanunda düzenlenip düzenlenmeyeceği izlenen suç politikası gereği tamamen kanun koyucunun bir tercihinin ürünüdür. Kanun koyucu bu tercihi yapmamış olsa, fail diğer bir çok ülke hukukunda olduğu gibi ‘aynı karar altında’ bile olsa işlediği tüm suçlardan dolayı ayrı ayrı sorumlu olacaktı104. Kanun koyucumuz bu konudaki tercihini zincirleme suçla ilgili olarak özel bir düzenleme yapmak yönünde kullanmıştır.
102 Kunter, ‘Müselsel Suç ve Af’, s. 8-9; Alacakaptan, s. 59; Sancar, s. 51. ‘Fail lehine düşünülüp konulan bu suç türü, günümüzde yararsız, hatta zararlı bir nitelik kazanmıştır. Tek suç kastının bu derece ısrarla devam ettirilmesi fail lehine değil, aksine aleyhine yorumlanması gereken bir olgudur’. Bkz; Gölcüklü, s. 75.
103 Zincirleme suç kaideleri askeri suçlarda da aynen ve tamamen cereyan eder. Çünkü, Askeri Ceza Kanununun 43. maddesi cezaların içtimaında TCK 68’den 80. maddesine kadar olan hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Buna göre; 80. maddedeki (5237 sayılı TCK m 43) şartların gerçekleşmesi halinde zincirleme suç askeri suçlarda da gerçekleşebilir. Erman Sahir, Askeri Ceza Hukuku Umumi Kısım ve Usul, 7. Bası, Đstanbul 1983, s. 164.
Tarihi seyrinde başlangıçta bir nevi yumuşatma vazifesi gören bu müessese zamanla hukuk uygulamasının kolaylaştırılmasında, özellikle de ispat hususundaki güçlüklerin aşılmasında sıkça başvurulan bir müessese haline gelmiştir105.
3- Karşılaştırmalı hukuktaki yeri
Zincirleme suç, uzun sayılabilecek tarihi geçmişine rağmen demokratik ülke hukuklarının tamamında kabul edilmiş değildir106. Türkiye, Đtalya, Hollanda, Đsveç, Finlandiya, Venezüella, Küba, Yunanistan gibi bir kısım ülke hukuklarında tarif ve/veya hükümleri belirtilmek suretiyle açıkça ‘zincirleme suç’ müessesine yer verilirken, aralarında Fransa, Almanya, Đsviçre, Belçika, Đspanya gibi bir kısım ülke hukuklarında ise, zincirleme suçla ilgili olarak herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Ancak kanunlarında ‘zincirleme suç’ müessesesine yer vermeyen bir çok ülkede dahi, bu kavram değişik isimler altında doktrin ve uygulamada kabul görmekte ve tartışılmaktadır107.
Zincirleme suç müessesesi hukukun ılımlı değişimi sebebiyle Đtalyan uygulamasında oldukça geç ortaya çıkmıştır. Đlk kez 1853 Toscano kanlarında esaslı bir şeklide tanımlanmış ve düzenlenmiştir. 1859 tarihli Sardunya ve 1889 tarihli Zanerdelli ve 1930 tarihli Rokko kanununda çeşitli değişikliklerle zincirleme suça yer verilmiştir. Sonraki dönemlerde cezaların içtimaı kurallarına bir istisna getirmenin haklı bir nedeni olmadığı gerekçesiyle kanundan çıkarılmak istenmişse de, zincirleme suç müessesesi bu kanunların hepsinde de kapsamı daraltılarak veya genişletilerek bir şekilde yer almıştır. Son olarak Rokko kanununda 1974 yılında yapılan değişiklikle; teselsül bağı bulunabilen farklı kanun hükümlerinin ihlali halinde de zincirleme suç hükümlerinin uygulanacağı belirtilmek suretiyle müessesenin uygulama alanı oldukça genişletilmiştir108.
Zincirleme suça kanunlarında açıkça yer veren ülkelerde; zincirleme suça esas olarak tek bir suçun cezasının verilmesi kabul edilmekte ve bu cezanın değişen oranlarda arttırılması hükme bağlanmaktadır. Buna karşılık; kanunlarında zincirleme suça yer vermeyen Belçika, Almanya, Đsviçre, Avusturya gibi ülkelerde, uygulamada zincirleme suça tek ceza verilmekte, ancak bu suçun cezası artırılmamaktadır109. Belçika ve Almanya ceza kanunlarında zincirleme suça yer verilmemesine rağmen; doktrin ve uygulamada bu gibi durumlarda fikri içtimaya
105 Hakeri, Genel Hükümler, s. 419. 106 Kunter, ‘Müselsel Suç ve Af’, s. 8.
107 Tosun, ‘Müselsel Suçlar’, s. 5; Kunter, ‘Müselsel Suç ve Af’, s. 8; Önder, Genel Hükümler, C. II, s. 543; Đçel, s. 22-23.
108 Sancar, s. 43 vd.
ilişkin hükümler uygulanmaktadır110. Fransa’da da bu tür suçlar; ‘devam eden suç’, veya ‘maksat birliği bakımından toplu suçlar’ gibi değişik isimler adı altında incelenmekte ve uygulamada tek suçun cezası verilmektedir111. Ancak, bu gibi ülkelerde zincirleme suçun uygulama alanını ve şartlarını belirleyen genel objektif ve sübjektif kriterler genellikle oluşturulamamış olduğundan müessesenin uygulanmasında değişik güçlükler yaşanmaktadır112.
Đngiltere ve ABD gibi Anglosakson hukuk sistemi etkisindeki ülkelerde; kanunun ihlali sayısınca suçun varlığı kabul edilmekte, zincirleme suç müessesesine mevzuat ve uygulamada yer verilmemektedir113.
Görüldüğü üzere; karşılaştırmalı hukukta Anglosakson hukuk sistemi etkisi altındaki ülkeler hariç hemem hemen bütün hukuk sistemlerinde; zincirleme suça doğrudan doğruya kanunlarda veya doktrin ve uygulamada yer verilmektedir114. Zincirleme suç müessesesinin bir şekilde doğrudan doğruya veya dolaylı olarak bir çok hukuk sisteminde yer verilmesinin ve uygulanmasının en önemli sebebi; gerçek içtima kurallarının uygulanmasında ortaya çıkan ve çoğu zaman hakka ve nesafete aykırı düşen ağır cezalardır115.
Ancak, son yıllarda özellikle Alman hukukunda; müstakil fiillere nazaran daha zor cezalandırılmaları ve de zincirleme suçun kabulüyle tespit edilen cezanın cezaların içtimaı kabul edildiğinde yapılacak olan toplam ceza uygulamasına nazaran daha hafif bir cezanın söz konusu olması sebebiyle sanığın tekrar tekrar işlediği fiillerinden dolayı bir çeşit ‘çokluk
110
Tosun, ‘Müselsel Suçlar’, s. 6; Sancar, s. 48. ‘’Alman Ceza Kanunu’nda zincirleme suça ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak teori ve uygulamada bu kavram yerleşmiş olup çok eski bir geleneğe, yüzyıllık bir geçmişe sahiptir. Bununla beraber 1994 yılında Federal Yüksek Mahkeme’nin Ceza Genel Kurulu bu çok eski uygulamadan keskin bir dönüş yaparak, müteselsil suç kavramını esas itibarıyla red etmiştir. Yüksek mahkeme bu kararıyla, müteselsil suç uygulamasının bundan böyle sadece az rastlanan bir istisna şeklinde gördüğünü ifade etmiştir. Doktrin ve uygulamada da objektif şartlar ya ek bir takım sorunları da beraberinde getirmekte ya da öğreti tarafından kullanılamaz olarak görülmektedir. Uygulamanın kendisi bile bu şartların bazılarının lüzumsuz olabileceğinden hareket etmekte, yani bu şartlardan birinin eksikliğinin, öne çıkarılan bir başka şartın varlığı ile telafi edilebileceğini kabul etmektedir. Bu durumda tabii ki artık zorunlu uygulama şartları diye bir şeyden söz etmek mümkün olmamaktadır ki, bu da doğal olarak yerel mahkemelerin uygulamada tereddüt içinde kalmalarına yol açmaktadır’’. Hakeri Hakan, ‘Alman Ceza Hukukunda Müteselsil Suç’, s. 3-4-5. www.dicle.edu.tr/dictur/suryayin/khuka/hakeri.htm-ty, ET: 06 Şubat 2008. Alman hukukunda bu gün itibariyle zincirleme suç daha çok tamamlayıcı bir ‘yargıç hukuku’ niteliğinde olup, bu da prensipte içtihatlarla değiştirilmeye veya geliştirilmeye kapalı değildir. Aynı eser, s. 17,
111 Tosun, ‘Müselsel Suçlar’, s. 6; Sancar, s. 47. 112
Bu sorun Alman hukukunda da görülmekte olup, müessesenin şartlarının oluşturulamamış olması sebebiyle uygulamada çeşitli zorluklar yaşanmaktadır. Son olarak Alman Yüksek Mahkemesi müessesenin uygulama alanını oldukça daraltan bir karara varmıştır. Bkz; Hakeri, ‘Müteselsil Suç’, s. 4.
113 Đçel, s. 14; Sancar, s. 47. 114 Đçel, s. 24.
115
Kunter, ‘Müselsel Suç ve Af'’, s. 8; Sancar, s. 49. ‘’Kanunlarında zincirleme suça açıkça yer vermeyen ülkelerde; zincirleme suçun kabulüne -meşruluğuna- gerekçe olarak ‘usul ekonomisi gerekleri’, ‘genel tanınma ve uzun süreli uygulanma’ gibi fikirler ileri sürülmektedir’’. Bkz; Hakeri, ‘Müteselsil Suç’, s. 17.
ıskontosundan faydalandığı, seri suçların hukuki fiil birliğinden kaynaklanan yapısı dolayısıyla kayrıldığı ve bu suretle zincirleme suçun organize suçluluğu destekleyen ve suç işleme iradesini kuvvetlendiren hukuki bir imkan haline geldiği, bu sebeple uygulama alanının daraltılması veya tamamen kaldırılması eleştirisi yüksek sesle seslendirilmiş bulunmaktadır116.
B- Hukuki Niteliği