Fikri içtima a Genel olarak

Fikri içtima -farklı neviden- ceza kanunun 44. maddesinde; ‘işlediği bir fiille, birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet verilmesi’ şeklinde tanımlanmıştır. Buna göre fikri içtima, tek bir fiille birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet verilmesi halidir68. Fikri içtimada somut fiil, bir yönüyle kanunun bir hükmünü, diğer yönüyle de kanunun başka bir hükmünü ihlal etmekte, yani bir fiilin hukuki değerlendirmesi birden çok kanun hükmünde yapılmaktadır69. Kanunun 44. maddesindeki bu düzenlemeyle her suçun ayrıca cezalandırılacağı temel kuralından ayrılınmıştır.

Fikri içtimanın hukuki niteliği tartışmalıdır. Gerçek birlik görüşü taraftarlarına göre; fikri içtima sebebiyle birleşen suçlar mürekkep, karma ve geçitli suçlarda olduğu gibi gerçek bir birlik teşkil eder ve daha hafif ihlal içeren kanun hükmü, daha ağır ihlal içeren kanun hükmü içerisinde erir. Bunun sonucu olarak da; ihlallerin her biri açısından suçun bütün unsurlarının gerçekleşmesi ve failin kastının tüm suçları kapsaması gerekmez. Çünkü; zaten daha hafif nitelikteki ihlaller fikri içtima kuralları gereğince ağır nitelikteki ihlalin içinde erimektedir70.

Görünürde birlik görüşü taraftarlarına göre ise; ne kadar ihlal varsa o kadar suç vardır. En ağır cezayı gerektiren kanun hükmünün uygulanmasıyla yetinilmesi maksada uygunluk düşüncesiyledir. Bu sebeple; her suç bağımsızlığını korumaktadır. Bunun sonucu olarak da fail fikri içtimayı oluşturan ihlallerin her birini kasten gerçekleştirmeli ve işlediği tek fiille birden fazla kanun hükmünü ihlal ettiğini bilmesi- istemesi gerekir71.

Fikri içtimanın hukuki niteliğiyle ilgili doktrin ve Yargıtay uygulamasındaki tartışmalara açıklık getirmek amacıyla, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda 765 sayılı Ceza Kanunumuzdan farklı olarak; ‘farklı suçların işlenilmesi’ şartı özellikle ifade edilmiştir72. Bu hükümle fikri içtimanın suç çokluğu hallerinden olduğu vurgulanmıştır. Buna göre; bir olayda fikri içtima müessesesinin uygulanma ihtimali bulunduğu takdirde; hakim her ihlal açısından

68 _{Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler I, s. 792; Dönmezer-Erman, C. I, 15. Bası, s. 375; Đçel, s. 58;} Toroslu, s. 319.

69

Toroslu, s. 319; Đçel/Evik, s. 288; Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler I, s. 792. 70 _{Bkz; Dönmezer-Erman, C. II, 15. Bası, s. 376; Erem, Ceza Kanunu Şerhi, s. 641.}

71 _{Dönmezer-Erman, C. II, 15. Bası, s. 376; Erem, Ceza Kanunu Şerhi, s. 641; Artuk/Gökçen/Yenidünya,} Genel Hükümler I, s. 794-795. Koca/Üzülmez’e göre ise; fikri içtimada birden çok suçun varlığına rağmen faile en ağırı üzerinden tek ceza vermenin tatmin edci bir zahı bulunmamakla beraber, bu uygulamaya gerekçe bulmak gerekirse, fiilin tekliğine dayanılabilir. Bkz; Koca/Üzülmez, s. 416.

suçun bütün unsurlarıyla gerçekleşip gerçekleşmediğini araştırmalıdır73. Eğer, fikri içtimayı oluşturan suçlardan biri tüm unsurlarıyla gerçekleşmemişse, fikri içtimanın varlığından söz edilemeyecektir. Çünkü; kanunun aradığı anlamda iki suçun varlığından söz edilemez. Bu durumda hakim fikri içtima müessesesini göz önünde bulundurmaksızın bütün unsurlarıyla gerçekleşen suçtan -bu suç daha hafif ihlal içeren suç bile olsa- hüküm kuracaktır.

b- Fikri içtimanın şartları

Fikri içtimanın niteliğine ilişkin tartışmalar fikri içtimanın şartları yönünden de aynen geçerlidir74.

aa- ‘Bir’ fiilin gerçekleştirilmesi

Değişik ihlallerin ‘bir fiille’ gerçekleştirilmesi fikri içtimanın başlıca özelliğidir. Ancak, fiil deyiminden neyin anlaşılması gerektiği doktrinde tartışmalıdır75. Biz daha önce fiilin tekliğinin tayininde doğal anlamda ve hukuki anlamda hareket tekliğini dikkate alınması gerektiğine taraftar olduğumuz için, fiilin tekliğinin harekete göre (doğal ve hukuki anlamlarıyla) tayin edilmesi gerektiğini kabul ediyoruz. Aksinin kabulü halinde, yani, tek fiil deyiminin dış dünyaya yansıyan ‘tek değişiklik’ olarak anlaşılması halinde fikri içtima müessesesinin uygulama alanının son derece azalacaktır76. Buna göre; hareketin tek olduğu hallerde neticenin birden fazla olduğuna bakılmaksızın fikri içtima kuralları uygulanacaktır ve fail en ağır müeyyideyi gerektiren kanun hükmünden sorumlu tutulacaktır. Örneğin failin yetkili makamlara ihbar veya şikayette bulunarak işlemediğini bildiği halde bir kişiye soruşturma veya kovuşturma başlatılmasını sağlamak için hukuka aykırı bir fiil isnat etmesi halinde; ortada hem hakaret (TCK m. 125) hem de iftira suçu (TCK m. 267) vardır. Bir kişinin tahkir kastıyla darp edilmesi halinde de hem müessir fiil (TCK m. 86) hem de hakaret

73 _{Birden fazla fiilin tipikliğinin yanı sıra, başlı başına kovuşturulabilir ve cezalandırılabilir nitelikte olmaları} gerekir. Bu nitelikleri taşımayan fiiller fikri içtima ilişkisinde dikkate alınamayacaktır. Bkz; Koca/Üzülmez, s. 423.

74

Türk ceza hukuku doktrininde bazı yazarlar fikri içtima için; ‘tek fiil’ ve ‘birden fazla kanun hükmünün ihlali’ şeklinde iki objektif şartın varlığını yeterli sayarlarken (Bkz; Đçel/SokulluAkıncı/Özgenç/Sözüer/ Mahmutoğlu/Ünver, s. 419; Tosun Öztekin, Suç Hukuku El Kitabı, Đstanbul 1979, s. 261; Dönmezer-Erman, C. II, 15. Bası, s. 384; Koca/Üzülmez, s. 417.), bazı yazarlar ise; fikri içtimanın varlığı için bu iki objektif şartın yanı sıra; ‘failin tek suç işleme kararıyla’ hareket etmesi şartını aramaktadırlar. (Bkz; Yüce, s. 378; Erem, Ceza Kanunu Şerhi, s. 642; Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler I, s. 797; Soyaslan, Genel Hükümler, s. 250.) 75 _{Fiilin tekliğinden söz edebilmek için, sırf hareket suçlarında hareketin, sonuçlu suçlarda ise; sonucun tek} olması gerekir. Bkz; Toroslu, s. 320-322. Aynı yönde; Đçel/Sokullu/Özgenç/Sözüer/Mahmutoğlu/Ünver, s. 419; Đçel/Evik, s. 289-290; Dönmezer-Erman, C. II, 15. Bası, s. 385-386; Centel/Zafer/Çakmut, Ceza Hukukuna Giriş, s. 480. Fiilin tekliğinden, doğal anlamda ve hukuki anlamda hareket tekliği anlaşılmalıdır. Bkz; Koca/Üzülmez, s. 417; Yüce, s. 379. Burada söz konusu olan hareket, doğal anlamda harekettir. Bkz; Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler I, s. 796 vd. Uygulamada Yargıtay ise; zaman zaman hareket, zaman zaman netice, zaman zamanda faildeki suç işleme kararına önem verdiği kararları bulunmaktadır. Bkz; Özbek Veli Özer, TCK Đzmir Şerhi Yeni Türk Ceza Kanunun Anlamı Genel Hükümler, C. I, 3. Bası, 2006, s. 523. 76 _{Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler I, s. 796.}

(TCK m. 125) suçu, tahkir kastıyla evinin taşlanması halinde de hakaret (TCK m. 125) ve mala zarar verme (TCK m. 151) suçları oluşur77. Aynı şekilde hareketin tek, maddi neticenin birden fazla olduğu tek bir kurşunla birinin öldürülmesi (TCK m. 81) diğerinin yaralanması (TCK m. 86) olayında da tek fiille birden fazla farklı suç oluşmaktadır. Aynı şekilde bir kişinin içinde bulunduğu evin yakılarak öldürülmesi halinde, genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması (TCK m. 170) ve nitelikli adam öldürme (TCK m. 82/f.1) suçları veya gözlüklü bir kişinin darp edilmesi halinde, kasten müessir fiil (TCK m. 86) ve mala zarar verme (TCK m. 151) suçları oluşur78. Tüm bu örneklerde fiil (hareket) tek olduğundan oluşan birden fazla suç arasında fikri içtima söz konusu olmaktadır.

Đspat problemi olmakla birlikte, fikri içtimanın failin suç işleme kararından bağımsız olarak değerlendirilmesi haksızlıklara yol açacaktır79.

bb- Birden fazla farklı suçun oluşması

5237 sayılı Türk Ceza Kanununda 765 sayılı mülga Ceza Kanunundaki ‘değişik kanun hükümlerinin ihlali’ ifadesi terk edilerek, yerine kanunun 44. maddesinde; ‘birden fazla farklı suçun oluşması’ ibaresine yer verilmiştir. Bu kavram değişikliğiyle fikri içtimanın bu şartı açıklığa kavuşturulmuştur. Farklı suç kavramından bir suçun temel ve nitelikli şekilleri dışındaki suçların anlaşılması gerekir80.

Bir kanun hükmünün bir fiille birden fazla ihlali hali doktrinde bazı yazarlarca ‘aynı nevi fikri içtima’ olarak adlandırılmakta ise de, aşağıda ayrıntılı olarak inceleneceği üzere bu gibi hallerde farklı kanun hükümlerini ihlali söz konusu olmadığından fikri içtimadan bahsedilemez. Bu gibi haller Ceza Kanununun 43/2 maddesinde ‘zincirleme suç’ müessesesi içerisinde değerlendirilmiştir. Ancak; bu halde ‘fiil tek’ olduğundan ve de; zararlı netice aynı anda gerçekleştiğinden klasik bir ‘zincirleme suç’ da söz konusu değildir. Buna rağmen kanun koyucunun bu düzenlemesi karşısında 43/2 maddesinde ‘aynı suçun bir fiille farklı mağdurlara karşı işlenmesi’ şeklinde tanımlanan haller artık zincirleme suçun bir çeşidi olarak değerlendirilmelidir.

5237 sayılı kanunda hedefte sapma halleri fikri içtima hükümlerinin uygulanması kabul edilmiştir ve bu durum madde gerekçesinde açıkça ifade edilmiştir81.

77

Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler I, s. 793. 78 _{Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler I, s. 796 vd.} 79 _{Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler I, s. 797.}

80 _{Kanununun 44. madde gerekçesinde aynen; ‘…Bir suçun temel ve nitelikli şekillerinin dışındaki suçlar, fikri} içtima uygulamasında farklı suç olarak kabul edilmelidir…’ hükmüne yer verilmiştir.

81 _{Kanunun 44. madde gerekçesinden: ‘... Gerek doktrinde gerek uygulamamızda, hedefte sapma durumunda da}

Burada şunu da ifade etmek gerekir ki; suç kararındaki birlik nedeniyle birden fazla fiille aynı suçun birden çok kez ihlali (TCK m. 43/1) veya tek fiille aynı kanun hükmünün birden fazla ihlali (TCK m. 43/2) halleri için 1/4’ten 3/4’e kadar ceza artırımı öngören kanun koyucunun, sübjektif şarttan bahsetmediği tek fiille birden fazla kanun hükmünün ihlali halleri (TCK m. 44) için bir ceza artırımı öngörmeyip, sadece en ağır cezayı gerektiren fiilden dolayı uygulama yapılmasıyla yetinmesi hakkaniyet açısından doktrinde eleştiri konusu yapılmaktadır82.

c- Fikri içtimanın hükümleri

Fikri içtima, gerçekte suç çokluğu hallerinden biri olmakla birlikte; kanunumuzda sadece en ağır müeyyideyi gerektiren suçtan dolayı sorumluluk esası benimsenmiştir. Yani; daha hafif müeyyideyi gerektiren ihlalin erimesi prensibi kabul edilmiştir. Meydana gelen suçlardan hangisinin müeyyidesinin en ağır olduğunun tespiti ağırlatıcı ve hafifletici nedenler de uygulanmak suretiyle bulunan somut cezalar esas alınarak yapılacaktır83. Fikri içtimanın bu özelliğinden doğan bir diğer sonuç ta; kanunda suçların içtimaı müessesesinin uygulanamayacağının belirtildiği hallerde fikri içtima hükümlerinin de uygulanamamasıdır84.

Kanunumuz fikri birleşmeyi sadece cezanın belirlenmesi açısından kabul etmiştir. Bunun sonucu olarak sair hususlarda birleşen bu suçlar bağımsızdırlar. Örneğin; cezası daha az olduğu için dikkate alınmayan suç, ceza tayinine esas alınan suçun af, şikayet yokluğu gibi nedenlerle cezalandırılamadığı hallerde öne çıkacak ve cezalandırılması mümkün olabilecektir. Bunun gibi, özel tekerrür şartının arandığı hallerde de ceza tayinin de dikkate

hedefte sapmanın şahısta yanılma ile birlikte değerlendirilmesinden vazgeçilmiştir. Örneğin bir kişiyi yaralamak için fırlatılan sopa, mağduru yaraladıktan sonra veya mağdura isabet etmeden vitrin camına çarparak kırılmasına neden olabilir. Bu durumda, sopa fırlatma fiiliyle hem tamamlanmış veya teşebbüs aşamasında kalmış kasten yaralama suçu hem de başkasının malına zarar verme suçu işlenmiş olmaktadır. Aynı şekilde, bir kişiyi öldürmek için ateşlenen silâhtan çıkan kurşun, mağdura isabet etmeden duvara çarpması nedeniyle sekerek bir başkasının ölümüne veya yaralanmasına neden olabilir. Bu durumda, hedeflenen kişi açısından kasten öldürme suçu teşebbüs aşamasında kalmıştır; ancak, sekme sonucunda ölümüne veya yaralanmasına neden olunan kişi açısından ise, taksirle öldürme veya taksirle yaralama suçu işlenmiş olmaktadır. Bu gibi durumlarda kişi işlediği bir fiille birden fazla farklı suçun oluşumuna neden olmaktadır ve bu suçlardan en ağır cezayı gerektireni ile cezalandırılmasıyla yetinilmelidir”.

82 _{Bkz; Đçel/Evik, s. 288-289; Đçel, s. 60. Aksi görüş; fikri içtimada birden çok suç bulunmasına rağmen faile} tek ceza verilmesinin nedeni; failin hukuk düzenine karşı ve sosyal barışı bozma konusundaki iradesinin tek olmasıdır. Bu hallerde faile birden çok ceza vermek cezanın suç nedeniyle bozulmuş olan sosyal barışı yeniden sağlama konusundaki amacına ters düşer. Bkz; Toroslu, s. 319; Koca/Üzülmez de; fikri içtimada hareketin (fiilin) tek olduğunu, burada faile tek ceza verilmek suretiyle nons bis in idem kuralı gereği bir fiilden dolayı failin birden fazla cezalandırılmasının önüne geçilmiş olduğunu ileri sürmektedir. Bkz; Koca/Üzülmez, s. 416. 83

Đçel/Sokullu/Özgenç/Sözüer/Mahmutoğlu/Ünver, s. 432; Toroslu, s. 322; Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler I, s. 804; Özbek, s. 523; Koca/Üzülmez, s. 426.

alınmayan diğer fiil dikkate alınabilecektir85. Buna göre; cezanın belirlenmesi dışındaki zamanaşımı, kovuşturma şartları, af, tekerrür, suçun işlendiği yer ve zaman gibi konularda fikri içtimaya vücut veren suçların bağımsızlıklarının kabulü gerekir86.

Kanunumuz fikri içtiamın varlığını kabul etmekle birlikte, infaz kurumlarına veya ceza evlerine yasak eşya sokma (TCK m. 297) suçunda olduğu gibi, bazen daha ağır cezayı gerektiren suçun cezasının belirli miktar arttırılması şeklinde hükümlerle bu prensipten de ayrılmaktadır87.

Fikri birleşmeye dahil suçlardan biriyle ilgili kesin hüküm -velev ki en hafif ihlal gerektiren suça ilişkin bile olsa- diğerini de kapsar. Buna göre; fikri içtimaya dahil suçlardan biriyle ilgili olarak yargılama yapılıp ta kesin hüküm niteliğinde bir karar verilmiş, ancak sonradan fikri içtimaya dahil bir ihlalin varlığı tespit olunmuşsa, ‘non bis in idem’ kuralı gereğince aynı fiille ilgili olarak daha ağır cezayı gerektiren bir ihlal dahi olsa yeniden yargılama yapılamayacaktır88. Buna karşılık, yukarıda belirtildiği üzere; fikri içtimada suçlar birbirinden bağımsız olduklarından herhangi bir nedenle cezası en ağır suç ortadan kalktığında fail sorumsuz olmaz, diğer suçtan cezalandırılır. Örneğin; reşit olmayan bir kimse ile parkta herkesin gözü önünde cinsel ilişkide buluna reşit kişi, parkta herkesin gözü önünde bir tek sevişme davranışında bulunmakla, hem ceza kanununun 104. maddesi hükmünü, hem de 225. maddesi hükmünü ihlal etmiş olmaktadır. Burada, tek bir fiille iki ayrı suç işlenmiştir. Kanun koyucu 225. maddedeki suçu çıkardığı af kanununun kapsamına aldığında, fail cezasız kalmaz, sair şartların varlığı halinde 104. maddedeki suçtan sorumlu tutulur89.