Genel affın etkis

Türk Ceza Kanununun 65/1 maddesinde düzenlenen genel af; kamu davasını, hükmolunan cezaları ve mahkumiyetin bütün neticelerini ortadan kaldırır. Öyle ki, tekerrür hükümlerinin uygulanmasını engellediği gibi, erteleme hükümlerinin ise uygulanmasına engel teşkil etmez513. Genel affa tabi fiillerle ilgili olarak henüz iddianame düzenlenmemişse; artık bu fiillerle ilgili olarak iddianame düzenlenemez, kamu davası açılamaz. Kamu davası açılmışsa, hangi aşamada olursa olsun düşme kararı verilir. Genel af kesin hükümden sonra çıkmışsa; mahkumiyet bütün neticeleriyle ortadan kalkar. Đnfaz sırasında çıkmışsa, cezanın infazına son verilir514.

Basit suçlar üzerinde bu çeşit etkiler doğuran genel affın zincirleme suça ne gibi etkilerinin olabileceği tartışmalı olup, zincirleme suçun hukuki niteliğine verilen anlama göre, görüşler değişmekte ve uygulamada da istikrar bulunmamaktadır. Özellikle teselsülün devamı sırasında çıkan genel affın uygulaması bir takım farklı uygulamalara yol açmaktadır. Bu sebeple genel affın zincirleme suç üzerindeki etkisi ikiye ayrılarak değerlendirilmesi gerekir.

a- Af kanununun teselsülün devamı sırasında yürürlüğe girmesi

Zincirleme suçu suç tekliği kapsamında değerlendirip gerçek bir birlik olduğunu savunan yazarlar; genel af kanunlarının uygulanması yönünden de zincirleme suçun tek suç olarak kabul edilmesi gerektiğini ileri sürmekte ve böylece teselsülün af kanununun yürürlüğünden önceki kısımlarını sanki af kanunundan sonra gerçekleşmiş gibi af kanunu

ve ayrıca özgürlüğü bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesinde de bu nedenle eksik miktarla uygulama yapılması...’.

513 _{Hakeri, Genel Hükümler, s. 493; Kunter, ‘Müselsel Suç ve Af’, s. 19. Bir af’fın genel af olup olmadığı} kapsadığı kişilerin sayısına göre değil, davayı düşürüp düşürmediği, cezaları tüm neticeleriyle ortadan kaldırıp kaldırmadığı gibi sonuçlarına göre belirlenir. Bkz; Koca/Üzülmez, s. 541-542.

dışında tutmakta ve teselsülün tamamına af kanununun uygulanmaması gerektiğini ileri sürmektedirler515.

Zincirleme suçun özel sonuçlarını sadece kanunda sayılan hallerle sınırlayan yazarlara göre ise; kanunda sayılan hususların dışında teselsüle dahil fiiller bağımsızlıklarını koruyacağından -af yasalarının zincirleme suçta uygulanmasıyla ilgili olarak kanunda özel bir düzenlemeye de yer verilmediğinden- af kanunundan önceki fiiller af kanunundan yararlanacak, yani; cezalandırılabilme şartlarını taşımadıkları içindir ki, teselsül ilişkisinde dikkate alınamayacaktır. Bu sebeple, teselsüle dahil fiillerin af kapsamında kalıp kalmadıkları ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Eğer af kanunundan sonra gerçekleşen fiiller teselsül ilişkisinin kurulabilmesi için yeterli sayıda ise, fail yine zincirleme suçtan sorumlu tutulacak, aftan sonra sadece bir fiil işlenmişse; fail tek suçtan sorumlu tutulacak ve teselsül sebebiyle cezası artırılamayacaktır. Bu görüşün diğer bir sonucu da; teselsül sona ermiş olsa bile, toplu olarak af kanunu kapsamına girmeyen fiillerin tek tek af kapsamına girebilmeleridir. Đtalyan ve Türk doktrininde hakim görüş bu yöndedir516.

Dönmezer-Erman’a göre; zincirleme suçu terkip eden muhtelif fiillerin ancak kanunda belirtilen hususlar bakımından tek suç sayılabileceğinden, -özel sonucu olabileceğinden- bunun dışında kalan hallerde her fiilin müstakil olarak nazara alınması gerekir. Netice olarak; zincirleme suçu teşkil eden fiiller, kanunun tasrih ettiği haller dışında ve bu arada genel affın tatbiki bakımından birlik arz etmezler. Bu itibarla, teselsül eden fiillerden her birinin müstakil olarak genel affa tâbi bulunması mümkündür517.

Erem'e göre ise; ‘TC kanunu faraziye nazariyesini kabul etmiş bulunmaktadır. Bu sebeple 80. madde yorumlanırken bu nazariyeye bağlı kalınmalıdır. TCK, müteselsil suçu teşkil eden fiilleri aslında ayrı bir suç saydığını ve suçlunun lehine hareket edebilmek için hususi bir içtima şekli kabul ettiğini göstermiş bulunmaktadır. Kanuni faraziye nazariyesine göre, müteselsil suç sadece ceza bakımından tek suç sayılır; bunun dışında kalan hallerde her fiil hakkında müstakil olarak genel hükümler tatbik edilir. Bu itibarla teselsül devam etmekte

515

Kunter, ‘Müselsel Suç ve Af’, s. 21; Uzunhasanoğlu, s. 34. Bu görüşteki, yazarlar görüşleriyle uyumlu olarak; af kanunundan önceki fiillere taalluk eden nitelikli hallerin teselsüle uygulanacağını ileri sürmektedirler. Bkz; Kunter, ‘Müselsel Suç ve Af’, s. 21.

516

Đçel, s. 122-123; Alacakaptan, s. 58; Sancar, s. 133; Tosun, ‘Müselsel Suçlar’, s. 24; Önder, Genel Hükümler, C. II, s. 550; Keyman Selahattin; ‘Türk Hukukunda Af’, Doktora Tezi, Ankara Üniversitesi Yayınları, No: 199, 1965 s. 112; Soyaslan, Genel Hükümler, s. 246; Soyaslan Doğan, ‘Af’, s. 17, www.anayasa.gov.tr/eskisite/ anyarg18/SOYASLAN.PDF -ty, ET: 06 Şubat 2008; Sözüer Adem, ‘Türk Hukukunda Af-4454 ve 4616 Sayılı Kanunlarda Öngörülen Şartla Salıverilme ve Ertelemeye Đlişkin Hükümlerin Hukuksal Niteliği Đle Bu Hükümlerin Anayasaya Uygunluğu Sorunu’, s. 248, http://www.anayasa.gov.tr/ eskisite/anyarg18/SOZUER. PDF, ty, ET: 06 Şubat 2008.

iken genel af kanunu yürürlüğe girmiş ise; bu tarihten evvelki unsur suçlar affa uğramış, bu tarihten sonrakiler ise affın şümulü dışında kalmış olacaklardır’518.

Bu görüşe taraftar müelliflerin yanı sıra, zincirleme suçu suç tekliği kapsamında değerlendirmelerine rağmen, af bakımından teselsülün bölünebileceğini ve affa uğramış fiillerin teselsül ilişkisinde dikkate alınamayacağını savunan yazarlar da vardır.

Yargıtay’ımızın bu konudaki karalarında birlik bulunmamaktadır. Bazı kararlarında genel af bakımından zincirleme suçun bölünebileceğini kabul ederken519, diğer bazı karalarında da, genel af bakımından zincirleme suçun bölünemeyeceğini ve teselsülsün tamamının af kanunu kapsamı dışında tutulması gerektiğini belirtmiştir520. Yargıtay’ın son içtihatlarının ise; affın teselsülü böleceği yönünde olduğu söylenebilir: ‘14.2.1974 günü son hırsızlık suçunu işlerken yakalanan hükümlünün, aynı günlü yer gösterme zabıt varakasında tespit olunduğu üzere, fırına bir ayda üç kez girerek, hırsızlık yaptığını ikrar eylemesine ve önceki iki suçun affın kapsamına girmesi dolayısıyla 80. maddenin uygulanmayacağı gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi yasaya aykırı, yazılı emre dayanan tebliğname münderecatı yerinde olduğundan kabulü ile hükmün ... bozulmasına...’521. Ayrıca, Yargıtay son kararlarında af yasasının teselsülü keseceğini belirtmek suretiyle, aftan önceki fiillerin af kapsamında kalacağını kabul etmiş olmaktadır522.

518 _{Erem, Ceza Kanunu Şerhi, s. 660.} 519

6.CD. 13.4.1961 960/971: ‘Bir kasdı cürminin ef’ali icraiyesinden olarak, kanunun bir hükmünün def’atle ihlalinin bir suç telakki olunması lazım geleceğine ve bu suçun temadisi ve teselsül devam etmekte iken af kanunu yürürlüğe girmesi halinde, bu tarihten evvelki unsur suçlar affa uğramış ve bu tarihten sonrakilerin affın şümulü dışında kalmış olacağına göre ve hadisede en son suç 8.9.1960 tarihinden 15 gün evvel ve diğerleri ise; af kanununun müntehası bulunan 27 mayıs 1960 tarihinden evvel işlenmiş bulunmalarına göre; hadisede 80. maddenin tatbiki bulunmadığı, nazara alınmadan cezanın mezkur madde ile artırılması bozmayı gerektirmiştir’.(Sancar, s. 133.)

520

5.CD. 26.4.1969 T. 220/1443 EK: ‘1964-1965 senelerinde sanığın işlemiş olduğu müteselsil zimmete para geçirmek fiili 1966 senesinde de devam ettiği ve müteselsil suçun nihayet bulduğu tarihte meri bulunan af kanunu ancak uygulanabileceği, af kanununun müteselsil suçları inkıtaa uğratmayacağı gözetilmeyerek, müteselsil tek bir suç mahiyeti bulunan fiilin bölünerek yazılı şekilde uygulama yapılması yolsuz sayılmıştır’. (Erem, Ceza Kanunu Şerhi, s. 660), 5.CD, 7.11.1952 T. 2944/2984 EK: ‘Bir suç işlemek kasdının icrai hareketlerinden olarak, kanunun aynı hükmünün defalarca ihlal edilmesinin müteselsil tek suç teşkil etmesine göre, böyle bir suç af kanunundan evvel başlayıp kanunun meriyete girmesinden sonra devam ve teselsül etmiş olduğu takdirde, failin faaliyetinin heyeti umumiyesiyle af kanununun şümulünden hariç tutulması gerektiği nazara alınmayarak, bu müteselsil fiilin af kanununa tekaddüm eden safhada aynı şekilde üçüncü şahıslar menfaatine köy parasını kullanmasına taalluk eden kısmının affa tabi tutulması yolsuzdur’. 6.CD, 1.12.1961 T, 3785/3771 E.K: ‘Kanunun aynı hükmünün def’atle ihlalinin tek suç teşkil etmesi karşısında, suçun af kanunundan evvel başlayıp kanunun meriyete girmesinden sonra da devam ve teselsül olması halinde; failin faaliyetinin heyeti umumiyesi itibariyle mezkur kanunun şümulü dışında tutulması gerekir’. (Đçel, s. 123; Keyman, s. 110.). 5.CD. 4.5.1951 T. 1635/1759 EK: ‘Bir suç işlemek kasdının icrai fiillerinden olarak kanunun aynı hükmünün defalarla ihlâl edilmesi halinin bir suç telâkkisi teselsül nazariyesi icabından olduğuna göre, bu esasa dayanılarak Af Kanunundan (özel af) sonra teselsül etmiş olan fiillere ait cürnıi faaliyetlerin heyeti umumiyesi affın şümulü haricinde kalacağı..’.

521

6.CD. 9.9.1974 T, 4251/4438 EK. (Çağlayan, s, 930; Önder, Genel Hükümler, C. II, s. 550)

522 _{CGK. 12.03.1996 T, 1996/6-24-34 EK: ‘Đddianamenin düzenlenmesi, mahkumiyet hükmü, şikayetten} vazgeçme üzerine verilen düşme kararı, Af Yasası hukuki kesinti oluşturmaktadır...’.

Sadece kanunda öngörülen hallerde özel sonuç doğuran zincirleme suçun gerçekte suç çokluğu hali olduğunu, bu sebeple her bir suçun bağımsızlıklarını koruduğunu zincirleme suçun hukuki niteliği bahsinde belirtmiştik. Bu sebeple görüşümüze göre; zincirleme suçun genel af bakımından bir bütün olarak değerlendirilmesi, onun hukuki niteliğiyle bağdaşmamaktadır. Zincirleme suçun fail lehine öngörülmüş bir müessese olması sebebiyle kanuni hükümler saklı kalmak üzere fail aleyhine yorumlanamaz ve uygulanamaz. Kanun teselsül eden fiillerin özel sonuç doğurmasını istediği yerde bunu açıkça belirtmiştir (TCK m. 43/1, 66/6, CMK m. 12/2). Eğer kanun, zincirleme suçun af bakımından da özel sonuç doğurup tek fiil gibi işlem görmesini istemiş olsa idi, bunu da açıkça belirtebilirdi. Halbuki kanun koyucu bu yola gitmemiş, zincirleme suçun sadece üç bakımdan özel sonucu bulunduğunu kabul etmiştir. Zincirleme suçun hukuki niteliğine ve kanunumuzun bu sistemine göre; zincirleme suç, kanunda yer almayan hususlar bakımından bölünebilir. Bu itibarla, teselsül devam etmekte iken çıkan genel af kanunundan evvelki fiiller, affın şümulüne girer. Af kanunundan sonraki fiiller ise, ayrıca cezalandırılırlar. Ancak fiillerin af kanunundan sonra da yeniden kanunun 43/1 maddesine uygun olarak teselsül etmesi halinde, yeni bir zincirleme suçtan dolayı ceza verileceği tabiidir523.

Bundan başka; zincirleme suçun genel af bakımından bölünemeyeceğinin kabulü halinde; tek başlarına af kapsamında kalan bir takım fiillerin, bu kabul sebebiyle af kapsamı dışında tutularak faile fazla ceza verileceği ve bu durumun da failin aleyhine sonuçlar doğurduğu açıktır. Böyle bir uygulamanın kanuni dayanağı bulunmadığı gibi, müessesenin gaye ve ruhuna aykırı düşmektedir. Durum böyle olunca, zincirleme suçu genel af bakımından ayrılmaz bir bütün olarak kabul etmeye imkan yoktur. Bu nedenle aşağıda ayrıca değinileceği gibi, sırf failin lehine hareket etmek için, teselsülün sona erdiği tarihi şikayet süresinin başlangıcı olarak kabul etmeyen, fakat, genel af söz konusu olduğunda bazı kararlarında zincirleme suçu bir bütün olarak dikkate alan Yargıtay’ın bu çeşit uygulamaları tutarlı değildir524.

5677 sayılı Af Kanunu, miktarı 500 liradan az olan rüşvet, irtikap, zimmet ve ihtilas suçlarını af kapsamına almış ve bu miktarın üzerindekileri ise, af kapsamı dışında tutmuştur. Burada tartışılan husus şudur: fail belirtilen suçları zincirleme şekilde işlemişse, 500 lira sınırı her fiil için ayrı ayrı mı, yoksa teselsülün tamamı için mi tespit edilecektir? Yani; failin işlediği birden fazla zimmet suçundan 500 liranın altındakiler af kapsamında kalacak mıdır,

523 _{Keyman, s. 112.}

veya; 500 teselsülün tamamının toplamı 500’ü aştığı için fiillerin tamamı af kapsamı dışında mı kalacaktır? Biz zincirleme suçun bölünebileceğini kabul ettiğimiz için, miktarı 500 lirayı aşmayan her zimmet, rüşvet, irtikap ve ihtilas suçu af kapsamına girecektir. Yani; af kanunlarının bu şekilde sınır kriterler öngörmeleri halinde, bu sınırlar teselsülün tamamına göre değil, her bir fiil için ayrı ayrı göz önüne alınmalıdır525. Çünkü; zincirleme suç fail lehine öngörülmüş bir müessese olup, failin aleyhine sonuç verecek şekilde uygulanamaz. Zincirleme suçun bir bütün olarak değerlendirilmesi halinde tüm fiillerin yekunu esas alınacağından failin aleyhine bir durum yaratılmış olacaktır. Bu sebeple; af kanunu ceza miktarını esas alıyorsa; bu durumda af kapsamına girecek suçların her bir suç için ayrı ayrı belirlenmesi gerekir. Teselsülle ilgili olarak mahkumiyet hükmü kurulmuşsa, teselsül çözülerek, affa tabi suçların hüküm kapsamından çıkarılması gerekir.

Affın kapsamıyla ilgili bu görüşümüzün bir diğer sonucu da, teselsül açsından mevsuf/nitelikli hal af kapsamında kalan fiillerde gerçekleşmişse, genel af kapsamına giren suçlarla ilgili bütün neticeleri ortadan kaldıracağı için, bu mevsuf veya nitelikli hal aftan sonraki fiillere sirayet etmeyecektir526.

b- Af kanununun teselsül bittikten sonra yürürlüğe girmesi

Bu durum basit suçlardaki uygulamayla benzerlik göstermektedir. Buna göre; her bir fiilin tek tek af kapsamına girip girmediği araştırılacaktır. Aralarında teselsül ilişkisi bulunan fiiller hakkında dava açılmamışsa af kapsamına giren suçlarla ilgili artık dava açılamaz, dava açılmışsa açılmış olan dava düşer527. Fail zincirleme suçtan dolayı mahkum edilmişse, ve teselsüle dahil fiillerin tamamı af kapsamına giriyorsa verilmiş olan bu ceza tamamıyla düşecektir. Eğer teselsüle dahil fiillerden bir kısmı af kapsamına girerken, bir kısmı af kapsamına girmiyorsa; hükümde yapılacak yeniden değerlendirme yargılamasıyla teselsülün çözülmesi ve af kapsamına giren fiillerin teselsülden çıkarılarak, sadece af kanunu kapsamı dışında kalan suçlarla ilgili olarak yeniden hüküm kurulmalıdır. Bu uygulama kanun değişikliği sebebiyle yapıldığı için de ‘kesin hüküm’ etkisinin ortadan kaldırılması gibi bir durum da söz konusu değildir. Af kapsamında kalan fiiller kendi aralarında yine de teselsül oluşturacak sayıda ise, fail yine zincirleme suçtan dolayı sorumlu tutulacaktır. Bu hususu bir örnekle açıklayalım: fail, biri basit (TCK m. 141) biride nitelikli hırsızlık (TCK m. 142)

525 _{Keyman, s. 112; Hakeri, Genel Hükümler, s. 416; Sancar, s. 134-135; Öztürk/Erdem, s. 245.} 526 _{Sancar, s. 135.}

527 _{‘Genel affın müteselsil suçun tamamlanmasından sonra müdahale etmesi halinde nasıl hareket edileceği} konusunda tereddüde mahal yoktur: Eğer genel af takibat sırasında çıkarsa, kamu dâvasının düşmesine karar verilir. Kesin hükümden sonra vaki olan genel af ise, mahkûmiyeti bütün cezai neticeleri ile birlikte ortadan kaldırır’. Bkz; Keyman, s. 110.

suçundan zincirleme suç hükümlerine göre mahkum olduktan sonra; kanun koyucu, Türk Ceza Kanunu 141. madde kapsamına giren basit hırsızlık suçları için bir af kanunu çıkarsa, ve hırsızlık suçunun diğer nitelikli şekillerini (örneğin TCK m. 142) af kanunu kapsamı dışında tutsa, failin zincirleme suçtan dolayı almış olduğu mahkumiyeti çözülerek, yeniden yargılanması ve tek nitelikli hırsızlık suçundan dolayı sorumlu tutulması gerekecektir. Yani; zincirleme suç kesin hükme rağmen bölünecektir. Bu durum Ceza Kanununun 7/2 amir hükmünün gereğidir. Af kanunlarının uygulanması bakımından zincirleme suçu bütün olarak kabul eden yazarlara göre; böyle bir durumda teselsülün tamamı af kanunu kapsamı dışında kalacağından böyle bir değerlendirmeye de gerek yoktur.

Sonuç olarak; genel af kanunu ister teselsül devam ederken, ister teselsül sona erdikten sonra çıksın ve hatta kesin hükümden sonra çıkmış olsun, genel af teselsül üzerinde sonuç doğurur. Bu nedenle af kanunun kapsamı teselsüle dahil her bir fiil için ayrı ayrı araştırılmalı, affa uğrayan fiiller varsa, bu fiiller açısından cezalandırılabilme şartı gerçekleşmediği için teselsül ilişkisinde göz önüne alınmaması, hükümde dikkate alınmışsa da yeniden hüküm kurularak teselsül kapsamından çıkarılmalıdır528.