Teoride, arşivler, karşılaştırmadan yoksundur. Bu durum, yasal eserlere ek bir önem verilmesini gerektirir. Fakat onların özel doğaları, tarihçiyi onların ince başlangıç problemi ile birlikte kullanma arzusu ile karşı karşıya bırakmaktadır.
İslam yasal sisteminde, sınırlarının bizimkisinin aynısı olmaması pratikte pek önemli değildir. İslam sistemi, maneviyat ile maddiyat arasında hiçbir farklılık yapmaz; bu yüzden sürekli olarak üst üste binen sorular oluşur ki bu bizim için Hristiyan Kilisesi ile ilgili yasalar ve saf olarak sosyal yasama ile ilgili sorulardan gelmektedir. Fıkıh eserlerinde kamu ve özel hukuk, dini meselelerle yan yanadır. Ayrıca bunların arasında herhangi bir farklılık gözetilmemiştir. Bizim için bu durum çok önemlidir; çünkü teoride onların kanunlarının baş kaynağı, Peygamberin “davranış”ı (sünnet), daha sonra evrensel ve tartışmasız değerde olan kanunların tek külliyatını oluşturacak olan hadis ile beraber Kur’an destekli unsurlardır. Müslüman hukukçular, Müslüman Sisteminde bir kanun oluşturma fikrine tutkulu bir şekilde bağlanmışlardır; ayrıntılı bir şekilde bu şu demektir: Kavramsal bir çerçevede bütün bu metinler buradan elde edilmişlerdir. Onlar kendi zamanlarında metinlerin gerçek hayattaki bütün problemlere cevap sağlamamasından sorumlu değillerdi. Kendileri İslam öncesinden getirilen veya daha sonra gelişen uygulamaların gerçek varlığını tamamıyla inkâr edememişti. Bunlar, baskı altına alınmaları kendi iktidarlarında olmayan ve aşağı yukarı İslam ile uyumlu hale getirilebilen uygulamalardı. Müslüman kanununu ortaya çıkarmak için, içlerinde açık bir şekilde olmayan kutsal metinlerden sonuçları, bu yol ve yöntemlerle çıkarmak zorunda idiler. Hukukçuların uzun süre bu tür metotların seçiminde tereddüt göstermeleri ve tam bir anlaşmaya ulaşmamaları şaşırtıcı değildir; günümüzde başkaları hakkında hiçbir şey beyan etmeyen dört okul, geçerliliği herkes tarafından kabul edilen okullar olarak tanındı. Ancak tarihçi için aralarındaki farklılık, en az seviyededir; çünkü onlar pratik problemlerle o kadar çok ilgilenmemişlerdi. Bu yüzden bunlar, doğal olarak herkes için geçerliydi, ancak onlar tarafından hukukun teorik temelleri hakkında somut çözümler sunulmadı.
78
YASA VE YÖNETİMLE İLGİLİ KAYNAKLAR 41 Gelişimini mümkün kılan metotların, kendisinin ortaya çıkmasını sağlayan şartların araştırılması I. Goldziher tarafından yazılan ve hâlâ araştırılmayı hak eden uzun ve ustalıkla “Über die Entwicklung des Ḥadīth adlı eserinde ortaya çıkmıştır. Bu eser, onun
Muhammedanische Studien, II (1890; tekrar basımı 1961), aynı eserin L. Bercher tarafından
yazılan Fransızca tercümesi: Etudes sur la tradition islamique (1952), A. Guillaume tarafından yazılan eser, The Traditions of Islam’da (İslam’ın Gelenekleri) (1924)’de gerekli bilgi bulunabilir. Bundan daha az detaylı fakat daha da erişilebilir olup bununla birlikte J. Schacht’ın yayını ile yeni ve kararlı bir gelişme gösteren eser; The Origins of Muhammadan
Jurisprudence (Muhammedi İctihadın Kökenleri)(1950)’dir. Ancak bu, zor bir eserdir. Aynı
zamanda öğrenciler, gerekli bilgileri (modern zamanları da içine alan) aynı yazarın Esquisse
d’une historie du droit musluman (1953) adlı eserinde bulabilirler. Ayrıca 88. sayfada atıfta
bulunulan N. J. Coulsion tarafından yazılan yeni esere de bakınız. Şimdi hukukçuların kendi eserlerini nasıl oluşturduklarını bilmemize rağmen, onların ferdi kararlarının geçerliliğini tanımlamak için hâlâ çok sayıda araştırmaya ihtiyaç vardır.
En zor soru, bir yazar tarafından ortaya konulan yasal bir durumun o zamanın normal uygulamasıyla da uyumlu olup olmadığı veya yazarın sadece entelektüel bir meraka mı sahip olduğudur. Şüphesiz ki hukukçular tarafından ortaya konulan birçok durum, sadece bir varsayımdı. Bunlar herhangi bir tarih uygulaması olmayan bir idealin icat edilmiş durumları veya yansımalarıydı. Bu yüzden, fıkıh uygulamaları, sosyal şartları araştırmak için malzeme olarak kullanılmadan önce büyük bir şüphe ile ele alınmalıdır. Yine de, Müslüman, kanun literatürüne aşağıdakini aklında tutarak yaklaştığı sürece, durumu genelleştirmesine gerek yoktur.
Başta, bütün Müslüman hukukçular, tereddüt etmeksizin kendi eserleri Peygamber ve Kur’an ile ilişkilendirme geleneğinin gerekliliğini kabul etmişlerdir. Fakat uygulamada, bu, tamamen iki zıt sonuca sebep olmuştur: Kişi ya gerçek uygulama ile çatışma yaşama riskine rağmen geleneğe sadık kalacak; ya da vaka ile ilgili gerekçeyi kutsal metinlerde; eğer gerekiyorsa ḥadîsi yorumlayıp onları zorlayarak bulmaya çalışırken onun hâlihazırdaki kullanımını onaylayacaktı. Her iki metodun ortak şu noktası şudur: Kanunların sunulan ve teorik gerekçesi, Müslümanların ilk nesilleri tarafından tesis edilen İslami kavramların geleneksel çerçevesi ile belirlenmiştir. Ancak somut kanunlar gerçek olmadığı için sunumun teorik doğasını gerekli bir şekilde takip etmemiştir.
Kişi, değişk alan, dönem ve bölgeler arasındaki farklılığı geniş ölçüde ayırt etmek durumunda kalmıştır. Bir ḥadîsi genellikle yetki dönemini bildirdiği şahıstan çok onun dönüşüm sağlamaya başladığı çevrenin önceden işgalini ifade etmektedir. Çünkü genel yasalara göre, yasal eserler ve gerçek uygulama arasındaki boşluk, halk arasında, sivil hukuktan daha büyük görünmektedir.
79
42 MÜSLÜMAN TARİHİNİN KAYNAKLARI
Son eserlerde, daha büyük birtakım kuşkular mevcuttur. Bu, ilklerden ziyade onlar kendilerinden önce gelenleri kopyalamaktadı. Bu da İslam’ın kökenlerinde pek de uzun olmayan bir sürede hukukun meydana gelme ayrıntısı sorulduğu için, hâkimler, taleplerini karşılamak ve aynı zamanda kendi hukuklarının taleplerini ve geleneğin çevresel gerçeklerini karşılamak ve onları da hesaba katmak zorunda kalmışlardır. Nihayet, temelde geleneksel hukukla yönetilmeye devam eden toplumlardaki mesafe en geniş seviyededir- bu durum hukukçular tarafından tanınmıştır - Mağrip ülkelerindeki Berberilerde olduğu gibi. Üstelik bu geleneksel hukuka adanmış eserler de bulunmaktadır. Kişi aynı zamanda şuna dikkat etmektek zorundadır. Daha sonraki yıllarda eserler ve teliflerde, yazar tarihteki değişik zamanlardan alınan ve hatta ya birbiri ile çatışma halinde olan uygulamaların gözlemlenmesi vasıtasıyla ya da hukuki kaynaklar vasıtasıyla kendisinin aşina olduğu eşit geçerlilikteki kuralları birbiri ardınca sıralamaktadır. Hukukçunun statik ve norma dayanan eserinde, tarihçi dikkatli davranmak; art arda gelen ve kronolojik sıralama arasındaki farkı bulmakta titiz olmak zorundadır.
Metodolojik olarak, kişinin sunulan herhangi bir durumda fıkıh uygulamasında bulunan bir kanunun gerçek mi yoksa gerçek dışı mı olduğu konusunu onaylayamamasını düşünmek mantıklıdır. Kişi somut durumları göz önüne almalıdır. Hatta her özgün durumda bile diğer bilgi kaynaklarından elde etmiş olduğu bilginin doğruluğunu kanıtlayıncaya kadar mümkün olduğunca ileri seviyede çaba göstermelidir. Bu; zor, titizlik isteyen ancak vazgeçilmez bir iştir. Fakat bu, sunulan hukukun nerede, ne zaman ve özellikle de ne için geçerli olduğunu bilmenin tek yoludur. Her durumda, yasal literatür tamamen faydasızmış gibi ret edilemez. Bu, sosyal gerçekliğin kendini ifade etme vasıtalarından biridir.
Bu açıdan bakıldığında, Müslüman hukukunda; J. Schacht, “Zur sozio-logischen Betrachtung des islamischen Rechts,” İslam, XXII (1935); R. Brunschvig tarafından yazılan ve atıfta bulunulan makale; N. J. Coulson’un “Doctirne and Practice in İslamic Law (İslam
Hukukunda Doktrin ve Uygulama),” BSOAS, XVIII (1956); ve J. Berque’nin “Problémes
initiaux de la sociologie juridique en Afrique du Nord,” SI, I (1953) gibi eserler bulunmaktadır.
Sıradan hukuk uygulamaları, bireysel eserlerdir. Bunlar herhangi bir resmi değeri olmayan eserlerdir; ancak uygulamada, hâkimlere ve resmi görevlilere yol gösterici olmuşlardır. Dinsel hukuk yanında, onlar, bizim kısa zamanda tamamlanacak olan bir plan doğrultusunda mali ve ceza hukuku, kamu düzeni ve uluslararası ilişkilerin ilkeleri kadar sivil ve ticari hukuk diye adlandırdığımız tüm alanı kapsarlar. Bununla birlikte, aslında İslam’a fazlaca referans olmadan değişmiş idari hizmetlerin mekanizması ve somut çalışmaları ile ilgili değildirler.
Geçerliliği herkes tarafından kabul edilmiş dört yasal “okul”, İslamiyet’in ikinci yüzyılında yavaş yavaş gelişti. Ḥanefi okulunun ilham kaynağı olan Ebu Ḥanīfe, tek başına hiçbir eser bırakmadı. Lüzumlu uygulamalar veya sıklıkla kullanılan çoğu eser, onun halefi olan Ebu Yūsuf tarafından kaleme alındı (bk. s. 134). El Şeybani’nin el-Jāmi’ el şaghīr’i ve daha sonraları el- Qudūrī’nin el- Muhtasarı, el-Marghīnānī’nin el-Hidaye’si, el- Kaşani’nin
80
YASA VE YÖNETİMLE İLGİLİ KAYNAKLAR 43
Bada’i el-şana’i’si, el-Hâlâbi’nin Multaqa el-abhur’u ve diğerleri; el-Sarakişi’nin el- Mabsut’u da derlediği malzemenin hacminden dolayı faydalıdır. Malikilere gelince; Malik
tarafından yazılan hacimli telif eser, el-Muwatta, farklı versiyonları ile günümüze kadar hayatiyetini sürdürmüştür. Sahnun’un Kuzey Afrika’daki temel eseri ise Mudawwana’dır. En ünlü “risaleler” ise el-Qairawani tarafından yazılan Risala’dir (dördüncü/onuncu yüzyıl). İbni- Aşim tarafından yazılan Tuhfat el-hukkam ise L. Bercher tarafından tercüme edilip yayına hazırlandı (1958). Muhtasar da M. Perron tarafından yapılan eski Fransızca tercümesi
Precis…’ne ilaveten (1848-1854), hâlâ varlığını sürdüren Halil b. İshak tarafından yazılmıştır.
G. H. Bousquet tarafından yapılan yeni bir tercümesi ise Halil Ben İshak Abrege de la Loi
Musulmane selon le Rite l’İmam Malik olup dört ciltliktir (Cezayir, 1956-1962). Bunun 1.
Cildi de l’İnstitute d’Etudes Orientales de la Faculte des Letters d’Alger yayınlarının XVII cildi olarak çıktı. 2. ve 4. ciltleri ise Bibliotheque de la Faculte de Droit de ı’Universite d’Alger’in XXIX, XXXIX ve XL ciltleri olarak çıktı. I. Guidi ve D. Santillana tarafından yapılan İtalyanca bir tercüme 1919 yılında çıktı. Şafiilerin temel kitabı, el Şafii tarafından yazılan Kitab El-umm’dur ki bu kitabın en popüler uyarlaması el-Şirazi tarafından yazılan
Tanbih’tir (beşinci/on birinci yüzyıl). Bu eser, T. Juynboll tarafından yayına hazırlandı (1879)
ve el Nevevi tarafından Minahc el-talibin eseri yazıldı (yedinci/on üçüncü yüzyıl). Bu eserin L. Van den Berg tarafından yapılan Fransızca bir tercümesi bulunmaktadır (Batavia, 1882- 1884). M. Khadduri tarafından el-Şafii’nin Risalesi’nin İngilizce bir tercümesi yayınlanmıştır (1961). Son olarak, Hanbeliler için İbn-i Hanbel tarafından yazılan ünlü Müsned, bir hadis eseridir, fakat ihtiva ettiği hukuki görüşler de büyük öneme sahiptir. Bu okulun en çok göze çarpan şahsiyeti İbn-i Teymiye’dir (sekiz/on dördüncü yüzyıl). O, H. Laoust tarafından araştırılmıştır (bk. aşağıda, s. 181). Aynı yazar, İbn-i Qudama (yedinci/on üçüncü yüzyıl) tarafından yazılan Précis adlı eseri de Fransızcaya tercüme etmiştir. Bu eser 1956 yılında yayınlanmıştır.
Önde gelen bu okulların dışında, tarihçiler için en önemli eser G. Griffini tarafından 1919 yılında yayına hazırlanan Zaidite imamı, Zaid b. Ali’nin yazarı olduğu Corpus Juris
(Hukuk Külliyatı)’dır. Eğer onun özgünlüğü tesis edilirse, bu, en eski uygulamalardan biri
olacaktır, ancak şüphesiz ki eser, bu günkü haline daha sonraki bir tarihte getirilmiştir.
Doğal olarak, burada sayılamayacak kadar özel yasal sorular için yazılmış birçok küçük boyutlu eser de vardır. Biz örneklere atıfta bulunuyoruz. Abbasi Döneminde Vakıf doktrinini mükemmel hale getiren Ebu Yusuf’un yanında (aşağıda, s. 134) Hilal b. Yahya ve El Keşşafı da anmaktayız. (Yukarıda listelenen bütün yasal kaynak eserler, Yakın Doğu ülkelerinde yayınlanmıştır.)
81
44 MÜSLÜMAN TARİHİNİN KAYNAKLARI
Doğal olarak, en teorik eserlerin incelenmesi bile ihmal edilemez; çünkü bu eserler ne kadar teorik olsalar da gerçekten yeterince gerçek olan belli eğilimleri ve iddiaları gün yüzüne çıkarmaktadırlar. Daha gerçekçi doğası olan pozitif eserlerde, her ne kadar sınırlı olsa da esas konudan sapmayı keşfetmek, özellikle ilginçtir. Diğer farklı okullar arasında, R. Brunschvig’in makalesi; “Considerations sociologiques sur le droit musulman ancien” SI, III (1955) konuyu ispatlar. Teorik tartışmalar yanında, diğer alanlarda asimile edilemeyen veya farklı çevreler arasında tartışmayı sonuç veren veya ilk İslam toplumunun farklı anlarını ifade eden hususlar, çoğunlukla İslam öncesi, İslami norm gelenekler üzerine eklenen uygulamadan kaynaklanmaktadır. Eşit derecede öğretici olan husus, alenen suçlanan “yenilikler” (bid’a) eserlerinin incelenmesidir. Bunlar hemen hemen her zaman eski gelenek ve alışkanlıkları uyandırır samimi dindarların vicdani isyanlarına karşı veya bunun tam tersine olmaktadır. Var olan bir uygulama adına, hukukun harfi harfine anlaşılmasından kurtulmak için oldukça saygın birtakım hukukçu tarafından bulunan “yol” (Hiyal)’in araştırılması gerekmektedir. J. Schacht’in “Die arabische Hijal-Literatur,” İslam, XV (1926), 211-323 eserine bakınız.
Tarihçi için en faydalı yasal eser tipi, sadece sistematik hukuki uygulama tarzında değil aynı zamanda belli zor davalarda yasa uzmanları tarafından verilen yasal cevapların (Fetva) bir külliyat olarak sunulan tiptir. Bazen bu külliyatlar dogmatik hukuk uygulamalarından sadece sunuş metodu ve soruların hayali olması bakımından farklılık gösterirler; fakat çoğunlukla bunlar gerçek problemler ve olaylar ile uğraşırlar ve Müslüman yaşamının değişen hususları hakkında bilgi için kullanılamaktadırlar. Kuzey Afrika’daki mahkeme davalarının külliyatı (navazil,) aynı tür esere aittir. Formüller için bk. s.19.
En sonunda gerekçeli olarak yasal bağlamda tasnif edilebilecek eserlerin çevresinde başka tür bir kitap vardır. Bu kitap, yüksek seviyeli memurlar tarafından hükümetin özel ihtiyaçlarını karşılamak için yazılmıştır. Bu eserler, ya hükümetin hangi metotla çalıştığını tanımlar; ya da finansal idare olarak bu tür meselelerin prensiplerini formülüze eder. Suni sınıflandırmalara eğilimleri şematize etmek ve izin vermenin aksine, bu eserler genellikle bir durumun gerçek değerini ihtiva eder ve dikkatimizi çekmeyi hak eder. Bir kamu biriminin ihtiyaçları ile ilgili eserlerin özel bir kategorisi muhtasip, hisba sözleşmeleridir. Eğer kompozisyonun yer ve tarihi belirlenebilirse- ki bu her zaman kolay değildir; iktisadi meselelerde büyük ilgi alanının teknik bilgisini sağlar. Bk. aşağıda, s. 165.
Müslüman dünyasında eşsiz ve tek olan bir kitap, bu iki grubun bir tür sentezini şekildendirmektedir. El-Maverdi tarafından yazılan el-Ahkâm el- Sultaniyya (Yönetenlerin
Statüsü) (on birinci yüzyıl); halifenin nerdeyse hayalî reform programını birbiri ardınca gelen
Müslüman hükümetlerin gerçek uygulamalarındaki yansımalarla birleştiren önemli bir kamu hukuku sözleşmesidir.
82
YASA VE YÖNETİMLE İLGİLİ KAYNAKLAR 45 Müslüman olmayan üyeler tarafından yazılan yasal eserler, nadiren kamu hukuku ile ilgilenmişlerdir; fakat kendi toplumunun sosyal hayat tarzının değişik yönleri ve genelde o dönem hakkında bilgi vermektedirler. Örnekler, E. Bruns ve E. Sachau tarafından yayına hazırlanan üç ciltlik Hristiyan kökenli Jus Syro-Romans (1880), Suriye- Roma kanunu ile ilgili eserlerde bulunmaktadır. Bu eser, bizim bugün bildiğimiz kadarıyla Abbasilerin yönetimi altında İbn el-Tayyib tarafından, O. Spies ve W. Hoenerbach tarafından yayına hazırlanan iki ciltlik Fıkh en-nasraniye (1955-1957) eseridir veya Yahudi bilim adamı, Maimonides tarafından yazılan ve J. Blau tarafından yayına hazırlanan Responsa (örnek:
83