Yargı Kararı ve Niteliği

ĠĢe iade davalarında verilen yargı kararlarının niteliği doktrinde tartıĢmalıdır. Ancak gerek Yargıtay gerekse hâkim görüĢ, yargı organı tarafından verilen kararın

tespit hükmü niteliğinde olduğunu savunmaktadır439_{. Bilindiği üzere tespit davaları}

HMK. m.106‟da düzenlenmiĢtir. Buna göre, taraflar tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki iliĢkinin varlığının ya da yokluğunun tespitini talep edebilirler. Yine ĠĢK. m.21/1‟de de “… tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, …” ifadesine yer verilmiĢtir. Dolayısıyla mahkemece verilen

437

ASTARLI, s. 43, 44, Yazara göre, ĠĢK. m.20‟deki yargılama sürelerinin kaldırılması yerinde bir düzenlemedir, fakat bu süreler dikkate alınarak öngörülen boĢta geçen süre ücretinin dört ay ile sınırlandırılmasına iliĢkin hükmün korunması isabetsiz olmuĢtur; SÜZEK, s. 612.

438 _{SÜZEK, s. 613.} 439

SÜZEK, s. 617 vd.; KAR, s. 389; Y. 9. HD., 24.01.2005, 2004/33536, 2005/1227; Y. 9. HD., 02.06.2008, 2007/38659, 2008/13502; Y. 22. HD., 26.01.2015, 2014/36481, 2015/1130; Y. 7. HD., 27.01.2015, 2014/16460, 2015/613; Kararlar için bkz., www.sinerjimevzuat.com.tr, ET.: 12.07.2018.

karar, iĢverence yapılan feshin geçersizliğinin tespitinden ibarettir. Mahkemeler, tespit davasının sonucunda eda hükmü veya inĢai bir hüküm veremezler.

Tespit davalarını, eda ve inĢai davalardan ayıran en büyük özellik; bu davalarda verilen hükmün, yargılama giderleri ve vekalet ücretine iliĢkin bölümü hariç ilâmlı icraya konu olamamasıdır. Bu sebeple iĢe iade davası neticesinde iĢveren, iĢçiyi iĢe baĢlatmaya zorlanamayacağı gibi iĢçinin de iĢe baĢlatmama tazminatı ve boĢta geçen süreye iliĢkin ücret ve diğer haklarını ilâmlı icra yoluyla talep etmesi mümkün değildir. ĠĢe iade davalarında, iĢverene seçimlik bir hak tanınmıĢtır. Mahkeme feshin geçersizliğine karar verdiği takdirde iĢveren, dilerse iĢçiyi iĢe baĢlatabilir, dilerse de iĢe baĢlatmama tazminatı ödeyerek bu yükümlülükten kurtulabilir. Bu sebeple, iĢe iade davaları neticesinde verilen Ģarta bağlı kararların, eda hükmü niteliği taĢıyamayacağı doktrinde haklı olarak ileri

sürülmektedir440

.

Doktrindeki aksi görüĢ ise iĢe iade davalarında verilen hükmün özel olarak düzenlenen ve özel nitelikli bir eda davası olduğunu, ilâmlı icraya konu olabileceğini ve 7036 sayılı Kanun ile yapılan değiĢiklikten sonra bu davanın niteliğinin tespit davası olduğu yönündeki görüĢlerin önemli ölçüde zayıfladığını savunmaktadır. Bu görüĢe göre; 7036 sayılı Kanun ile yapılan değiĢiklik neticesinde, iĢe iade davalarında hükmedilen iĢe baĢlatmama tazminatı ve boĢta geçen süreye iliĢkin ücret ve diğer haklar parasal olarak belirlenecektir. Kanun koyucunun bu düzenlemeyi öngörmesindeki amaç, özellikle hükmün icrasıyla ilgili belirsizlikleri ortadan kaldırmak ve iĢe iade davasının akabinde açılan yeni takip ve davaların önüne geçmektir. Üstelik arabuluculuk faaliyeti sonunda, tarafların iĢe iade yönünde anlaĢmaya varması ve bu anlaĢma tutanağının da ilâm niteliğinde belge sayılması gibi hususlar göz önünde bulundurulduğunda, onunla aynı içeriğe sahip ve ondan

daha güçlü mahkeme ilâmına bu imkânı tanımamak abesle iĢtigal edecektir441

.

440 _{KAR, s. 386, Yazara göre bir davanın niteliği, o davadaki asıl talebe göre belirlenir. ĠĢe iade} davalarında ise asıl talep feshin geçersizliği olup, iĢe baĢlatmama tazminatı ve boĢta geçen süre ücreti, asıl talebin kabulüne bağlı ve bu davaya özgü hükmün ikincil ve zorunlu unsurlarıdır. 441 _{ÖZEKES, s. 62 vd.; EKMEKÇĠ/ÖZEKES/ATALI, https://www.lexpera.com.tr/dinamik-}

kitaplar/ix-zorunlu-arabuluculuk-faaliyetinde-varilan-anlasmanin-uygulanmasi-ve-icrasinin- gosterdigi/1, ET.: 20.10.2018.

7036 sayılı Kanun‟la birlikte ĠĢK. m.21‟e yeni bir fıkra eklenmiĢtir. Buna göre; mahkeme veya özel hakem iĢe baĢlatmama tazminatı ile iĢçinin boĢta geçen süreye iliĢkin ücret ve diğer haklarını dava tarihindeki ücreti esas alarak parasal olarak belirleyecektir. Bu hükümle birlikte, iĢe iade davalarının hukuki niteliği daha da tartıĢılır hale gelmiĢtir. Bahsi geçen düzenlemeden önce Yargıtay, iĢe iade davalarının tespit davası niteliğinde olduğunu ve iĢe baĢlatmama tazminatı ile boĢta geçen süreye iliĢkin ücret ve diğer hakların parasal olarak değil, süre olarak

belirlenmesi gerektiğini içtihat ediyordu442

.

Hükmün gerekçesinde, daha önce iĢe baĢlatmama tazminatı ve boĢta geçen sürelere iliĢkin ücret ve diğer hakların mahkemelerce süre olarak belirlendiği, bu hususun ise iĢe baĢlatılmama halinde ikinci bir dava açma sonucunu doğurduğu ifade edilmiĢtir. Düzenlemeyle birlikte yargının iĢ yükünü azaltmak amacıyla mahkemenin belirtilen alacak ve tazminatı parasal olarak belirlemesi öngörülmekte ve iĢe baĢlatılmama durumunda kararda yazan parasal miktarın tahsili için doğrudan icra

takibine geçilebilmesine imkân tanınmaktadır443

. Ancak bu düzenleme, iĢe iade davalarının hukuki niteliğini etkilememektedir. Nitekim düzenlemede, iĢe iade davalarının eda davası olduğuna iliĢkin herhangi bir hüküm bulunmadığı gibi, ĠĢK. m.21/1‟de yer alan “tespit edilerek” ifadesi korunmuĢ ve yine 7036 sayılı Kanun ile eklenen fıkranın gerekçesinde de “doğrudan icra takibi” ifadesine yer verilmiĢtir. Ġcra takibinin ilâmlı mı yoksa ilâmsız mı olacağı hususunda ise herhangi bir açıklama

bulunmamaktadır444

.

Belirtilmesi gereken bir diğer husus ise mahkemece verilen kararın Ģarta bağlı niteliğinin devam etmesidir. Mahkeme kararında, feshin geçersizliği ve iĢçinin iĢe iadesine ve iĢçinin yasal süre içerisinde baĢvurmasına rağmen iĢveren tarafından bir ay içerisinde iĢe baĢlatılmaması halinde, iĢe baĢlatmama tazminatı ile boĢta geçen

442

Y. 9. HD., 29.12.2004, 13005/29877, “… verilecek karar tesbit niteliğinde bulunduğundan, Dairemizin kararlılık kazanan uygulamasına göre, süre olarak belirlenmesi yeterli olup, rakamsal olarak tutarının gösterilmesine gerek bulunmamaktadır.”; Y. 9. HD., 29.07.2004, 5523/19994; Y. 9. HD., 15.03.2004, 2171/6493; Y. 9. HD., 22.01.2004, 2003/23737, 2004/680; Kararlar için bkz., www.sinerjimevzuat.com.tr, ET.: 12.07.2018.

443

Gerekçe, ĠMK. m.12.

444 _{SÜZEK, s. 622; ASTARLI, s. 44 vd.; Aksi görüĢ için bkz., TULUKCU, s. 294, 295, Yazara} göre, 7036 sayılı Kanun‟la yapılan değiĢiklik neticesinde iĢe iade davaları, artık hukuki niteliği itibariyle eda davası olarak kabul edilmelidir; Aynı yönde bkz., ÖZEKES, s. 62 vd.

süreye iliĢkin ücret ve diğer haklara hükmedilmektedir. Ancak iĢçinin on iĢ günü içerisinde iĢe baĢlamak için iĢverene baĢvuruda bulunup bulunmadığı veya iĢverenin bir aylık süre içerisinde iĢçiyi iĢe baĢlatıp baĢlatmadığı gibi hususlar yargılamayı gerektirir. Dolayısıyla bahsi geçen parasal miktarların kayıtsız Ģartsız ödenmesine iliĢkin herhangi bir hüküm bulunmadığından, ilâmlı icra takibine baĢvurmak da

mümkün değildir445

. Yargıtay‟ın değiĢiklikten önce vermiĢ olduğu kararlar da bu

yöndedir446

. ĠĢe baĢlatmama tazminatı ile boĢta geçen süreye iliĢkin ücret ve diğer hakların, ilâmsız icra takibi veya ikinci bir dava yoluyla talep edilmesinde ise herhangi bir engel yoktur. Hatta 7036 sayılı Kanun‟la yapılan değiĢiklik neticesinde, bahsi geçen istihkaklar parasal olarak belirleneceğinden, ilâmsız icra takibinin iĢçiye daha büyük kolaylık sağlayacağı söylenebilir.

Yargı organı tarafından, iĢverence yapılan feshin geçersiz olduğu kanaatine varılırsa; öncelikle feshin geçersizliğinin tespitine ve iĢçinin iĢe iadesine karar

verilecektir447. Ayrıca iĢçinin on iĢ günü içerisinde baĢvurusu üzerine iĢverenin, bir

ay içerisinde iĢçiyi iĢe baĢlatmak veya en az dört en çok sekiz aylık ücreti tutarında iĢe baĢlatmama tazminatı ile en çok dört aya kadar doğmuĢ ücret ve diğer haklarını iĢçiye ödemek zorunda olduğu kararlaĢtırılacaktır (ĠĢK. m.21). Görüldüğü üzere, mahkeme kararında iĢverene seçimlik bir hak tanınmıĢtır. ĠĢveren, dilerse baĢvurusu üzerine iĢçiyi iĢe baĢlatabilir, dilerse de iĢe baĢlatmama tazminatını ödemeyi seçebilir. ĠĢçiye ise böyle bir seçimlik hak tanınmamıĢtır. ĠĢçi mahkemeden, feshin geçersizliğinin tespitini ve iĢe iadeyi talep etmek zorundadır. Mahkeme de iĢe iade

445 _{SÜZEK, s. 623; ASTARLI, s. 44 vd.}

446 _{Y. 8. HD., 06.11.2017, 2015/12043, 2017/14564; Y. 8. HD., 31.10.2017, 2015/12094,} 2017/14183; Y. 8. HD., 01.06.2017, 2015/7447, 2017/8130; Y. 8. HD., 16.03.2015, 2829/5999; Kararlar için bkz., www.sinerjimevzuat.com.tr, ET.: 12.07.2018; SÜZEK, s. 624, Yazara göre, bahsi geçen kararların, 7036 sayılı Kanun‟la yapılan değiĢiklikten sonra da geçerli olması gerekmektedir.

447

SÜZEK, s. 620, 621, Yazara göre, ĠĢK. m.21‟de öngörülen geçersizlik, genel hükümlerdeki gibi mutlak anlamda bir geçersizlik değildir. ĠĢe iade davalarındaki geçersizlik yaptırımı kendine özgü bir geçersizliktir. Nitekim hâkim, feshin geçersizliğine ve iĢçinin iĢe iadesine karar verdiğinde iĢçi, on iĢ günü içerisinde iĢe baĢlamak için iĢverene baĢvuruda bulunmadığı takdirde, iĢverence yapılan fesih geçerli bir fesih sayılacak ve iĢveren yalnızca bunun hukuki sonuçlarından sorumlu olacaktır. Oysa genel hükümlerde öngörülen mutlak anlamda bir geçersizlik yaptırımından bahsedilseydi iĢverene iĢçiyi iĢe baĢlatma veya tazminat ödeme hususunda herhangi bir seçimlik hak tanınmaz, geçersizlik kararının kesinleĢmesiyle birlikte iĢ iliĢkisi aynı Ģekilde devam ederdi; Aynı yönde bkz.; CENTEL, s. 162, 163; KAR, s. 447.

yerine yalnızca tazminat ödenmesine hükmedemez. Hâkim, bu durumda Ģarta bağlı bir hüküm kuracak ve öncelikle iĢçinin iĢe iadesine, iĢverenin bu yükümlülüğü yerine getirmemesi halinde en az dört en çok sekiz aylık ücret tutarında bir iĢe baĢlatmama tazminatına hükmedecektir. Yine boĢta geçen süre için de iĢçinin en çok dört aya

kadar doğmuĢ ücret ve diğer haklarının da ödenmesine karar verilecektir448

.

Alt iĢverenlik iliĢkisinin söz konusu olduğu hallerde iĢ sözleĢmesi alt iĢveren tarafından feshedilmiĢse, iĢe iade davasının da alt iĢverene karĢı açılması gerekir. Nitekim iĢçi, fiilen alt iĢverenin iĢçisidir ve alt iĢverene ait iĢyerinde çalıĢmaktadır. Asıl iĢverenin iĢe iade kararını yerine getirmesi mümkün değildir. Ancak iĢe iade kararı neticesinde iĢçi, yasal sürede baĢvurmasına rağmen alt iĢveren tarafından bir ay içerisinde iĢe baĢlatılmazsa, iĢe iade davasının ikincil sonuçları olan iĢe baĢlatmama tazminatı ve boĢta geçen süreye iliĢkin ücret ve diğer hakların

ödenmesinden asıl iĢveren de müteselsil sorumludur449

.

7036 sayılı Kanun‟la yapılan değiĢiklikle birlikte ĠĢ Kanunu‟nun 21‟inci maddesine eklenen 4‟üncü fıkrada, iĢe baĢlatmama tazminatı ve boĢta geçen süreye iliĢkin ücret ve diğer hakların hesaplanmasında “dava tarihindeki” ücretin esas alınacağı düzenlenmiĢtir. Bahsi geçen fıkra eklenmeden önce Yargıtay, bu istihkakların hesaplanmasında “fesih tarihindeki” ücretin esas alınması gerektiğini

belirtiyordu450. Ancak bu düzenleme yalnızca bahsi geçen istihkakların

hesaplanmasıyla sınırlı olup, iĢ sözleĢmesinin fesih tarihini değiĢtirmemiĢtir. Dolayısıyla feshin geçersizliği ve iĢçinin iĢe iadesine karar verildiğinde, iĢ sözleĢmesi sanki hiç feshedilmemiĢ gibi devam edecek ve iĢçinin yasal sürede iĢverene baĢvurması üzerine iĢveren tarafından iĢe baĢlatılmaması neticesinde, iĢ sözleĢmesi iĢe baĢlatılmama tarihinde sona ermiĢ sayılacaktır. Bu sebeple iĢçi tarafından talep edilecek iĢe baĢlatmama tazminatı ile ücret ve diğer haklar dava

448 _{SÜZEK, s. 619, 620.}

449 _{SÜZEK, s. 619; CENTEL, s. 132, 133; TULUKCU, s. 298, 299.} 450

Y. 9. HD., 04.07.2018, 2015/21094, 2018/14781; Y. 9. HD., 10.07.2018, 2016/6340, 2018/15030; Y. 22. HD., 18.06.2018, 2015/34914, 2018/15019; Y. 22. HD., 18.06.2018, 2015/34717, 2018/14922; Y. 7. HD., 15.06.2016, 2015/35294, 2016/13337; Kararlar için bkz., www.sinerjimevzuat.com.tr, ET.: 01.09.2018.

tarihindeki ücret üzerinden, kıdem ve ihbar tazminatı gibi haklar ise fesih tarihindeki

ücret üzerinden hesaplanacaktır451

.

7036 sayılı Kanun, iĢe iade davalarında temyiz yolunu da kapatmıĢtır. Bu Kanun‟la yapılan değiĢikliğe göre, iĢe iade davaları neticesinde verilen kararlara karĢı istinaf yoluna baĢvurulması halinde, bölge adliye mahkemesi ivedilikle ve kesin olarak karar verir (ĠĢK. m.20/3). Bu düzenleme doktrinde haklı olarak

eleĢtirilmiĢtir452

.

5.4.7. Dava Devam Ederken Ortaya Çıkan Bazı Durumların Davaya Etkisi