ĠĢletme gereklerinden kaynaklanan fesihlerde sosyal açıdan zayıf olan tarafın korunması amacıyla iĢverenin, iĢ sözleĢmesini sona erdireceği iĢçiler arasında belirli
kriterler yoluyla seçim yapma yükümlülüğüne sosyal seçim ilkesi denir575
. ĠĢçinin yetersizliğinden ve davranıĢlarından kaynaklanan fesihlerde, fesih sebebi bizzat
570
BAG. 30.05.1978, NJW. 1979, s. 332, 333, Aktaran: BĠRBEN, s. 88, dn. 302;
KILIÇOĞLU/ġENOCAK, Ultima-Ratio, s. 198.
571 BĠRBEN, s. 88, Yazara göre, her ne kadar mahkeme, kararında ilkenin hukuki dayanağına iliĢkin herhangi bir açıklık getirmemiĢse de “feshin son çare olması” formülüne yer vererek aslında ölçülülük ilkesinin alt ilkesi olan gereklilik ilkesi ile son çare ilkesini aynı anlamda kullanmıĢtır. 572 KILIÇOĞLU/ġENOCAK, Ultima-Ratio, s. 199; BĠRBEN, s. 90, dn. 312.
573 KILIÇOĞLU/ġENOCAK, Ultima-Ratio, s. 199. 574
Ayrıntılı bilgi için bkz.; GÜRKAYNAK, Gönenç/ KARAOĞLAN, Ceyda/ ULUAY, Tolga (2014), Yargıtay Uygulamasındaki DeğiĢiklikler IĢığında ĠĢ SözleĢmesinin Feshinde Sosyal ve Objektif Seçim Kriterleri, Sicil, S.32, s. 171 vd.; ALPAGUT, Gülsevil (2006), ĠĢ SözleĢmesinin Feshinde Sosyal Seçim Yükümlülüğü Mevcut Mudur? (Karar Ġncelemesi), Sicil, S.4, s. 95 vd. (Sosyal Seçim).
575
CENGĠZ URHANOĞLU, ĠĢtar (2008), Toplu ĠĢ SözleĢmesinde ÖngörülmüĢ Olan Tenkisat Kuralına Uyulmaması, Toplu ĠĢçi Çıkarma Kapsamında GerçekleĢtirilen Münferit Fesihleri Geçersiz Kılar (Karar Ġncelemesi), Kamu-ĠĢ, C.9, S.4, s. 77 (Karar Ġncelemesi); ALPAGUT, Sosyal Seçim, s. 99; MANAV, s. 152.
iĢçinin kendisinden kaynaklandığı için bu tür durumlarda iĢçiler arasında herhangi
bir seçim yapmak gerekmez576
.
Sosyal seçim ilkesi, Türk Hukuku‟nda yasal dayanağı bulunan bir ilke değildir. Ancak taraflar toplu iĢ sözleĢmesine koyacakları hükümlerle, iĢletme gerekleriyle yapılacak fesihlerde ya da toplu iĢçi çıkarmalarda sosyal seçim kriterleri
belirleyebilirler577. Yine bu tür düzenlemelerin bireysel iĢ sözleĢmelerinde veya iç
yönetmelik ve iĢyeri uygulaması ile kararlaĢtırılmasında da herhangi bir engel yoktur. Zira bireysel iĢ sözleĢmeleri, iç yönetmelik ve iĢyeri uygulamaları da tıpkı toplu iĢ sözleĢmesi gibi tarafları bağlar niteliktedir. Ancak bireysel veya toplu iĢ sözleĢmesi ya da sözleĢme eki niteliğindeki iç yönetmelik yahut iĢyeri uygulaması ile herhangi bir sosyal seçim kriteri düzenlenmemiĢse bu ilkenin uygulanabilirliği hususu tartıĢmalıdır.
Yargıtay 2005 ve 2006 yıllarında vermiĢ olduğu kararlarında, yasal dayanağı bulunmasa da Alman Feshe KarĢı Koruma Kanunu‟ndaki gibi (KSchG. § 1/3) sosyal seçim ilkesinin iĢ sözleĢmelerinin feshinde dikkate alınması gerektiğini içtihat
ediyordu578. Yargıtay, iĢ sözleĢmesi feshedilen iĢçiler arasında verimlilik, hizmet
süresi, emekliliğe hak kazanma, evli ve çocuk sahibi olma ya da yaĢ gibi birtakım
kriterlere göre belirlenecek sıranın dikkate alınması gerektiğini kararlaĢtırıyordu579
.
576 GÜRKAYNAK/KARAOĞLAN/ULUAY, s. 172; KAR, s. 443; MANAV, s. 152.
577 CENGĠZ URHANOĞLU, Karar Ġncelemesi, s. 77; GÜRKAYNAK/KARAOĞLAN/ULUAY, s. 172; SÜZEK, s. 597, 598.
578 BĠRBEN, ĠĢletme Gerekleri, s. 8, Ġlgili Kanun‟da, acil iĢyeri gerekleri ile iĢ sözleĢmesi feshedildiğinde, iĢverenin iĢçi seçiminde kıdem, yaĢ, bakım yükümlülükleri ve ağır sakatlık gibi hususları dikkate alması gerektiği düzenlenmiĢtir; GÜZEL, Ali/ ERTAN, Emre (2007), KarĢılaĢtırmalı Hukukta ve Türk Hukukunda Sosyal Seçim Ölçütleri, Legal ĠSGHD., S.16, s. 1244 vd., Hollanda Hukuku‟nda sosyal seçim kriteri olarak “kıdem”, Fransa Hukuku‟nda “bakım
yükümlülüğü, kıdem, engellilik, yaşlılık ve mesleki vasıflar” belirlenmiĢtir.
579
Y. 9. HD., 06.03.2006, 1999/5479, “… iĢverence iĢten çıkarılacak iĢçi seçilirken; iĢyerinde aynı iĢi üstelenen iĢçiler karĢılaĢtırılmalı, iĢçiler arasında verim, hastalık nedeniyle iĢe gelememe, iĢ görme borcunu yerine getirmede özen gösterme, kıdem, emekliliğe hak kazanma, evli ve çocuk sahibi veya genç olma gibi kriterlere göre oluĢturulacak sıra göz önünde bulundurulmalıdır. BaĢka bir anlatımla sosyal seçimin hangi ölçütlere dayandığı saptanmalıdır.”,
GÜRKAYNAK/KARAOĞLAN/ULUAY, s. 172, 173; Y. 9. HD., 03.04.2006, 4878/8253, ORAL, Sıla (2008), Yargıtay‟ın Sosyal Seçim Uygulamasıyla Ġlgili Verdiği Bir Kararın
DüĢündürdükleri (Karar Ġncelemesi), Legal YKĠ., S.9, s. 273, Yazara göre Yargıtay‟ın bu kararında, Alman Feshe KarĢı Koruma Kanunu‟ndan etkilendiği görülmektedir.
Üstelik Yüksek Mahkeme‟ye göre, bu kriterlerin bireysel ya da toplu iĢ sözleĢmesi veya iç yönetmelik yahut iĢyeri uygulaması yoluyla kabul edilmesine de gerek yoktu.
Yargıtay‟ın bu görüĢü doktrinde eleĢtirilmiĢtir. Bir görüĢe göre Yargıtay‟ın kesin çizgilerle belirlediği sosyal seçim kriterlerinin her somut olaya uyum sağlaması mümkün değildir. Ayrıca özen gösterme veya hastalık sebebiyle iĢe gelmeme gibi
sübjektif nitelikteki ölçütler, objektif kriter kavramı ile de çeliĢmektedir580
. Yine kararda bahsedilen sosyal seçim kriterlerinin her somut olayda nasıl uygulanacağı
veya hangisine ağırlık verileceği noktasında da açıklık bulunmamaktadır581
.
Bir diğer görüĢ ise, sosyal seçim ilkesi ve son çare ilkesinin aynı anlamda kullanımını eleĢtirmekte ve sosyal seçim ilkesinin, feshin son çare olması ilkesinin bir uzantısı niteliğinde olmadığını, her iki ilkenin de birbirlerinden farklı olduğunu
ve yan yana kullanılmamaları gerektiğini ileri sürmektedir582
.
BaĢka bir görüĢ ise, sosyal seçim kriterlerinin özünde, sözleĢmesi sona erdirilecek çalıĢanların arasında yapılacak bir karĢılaĢtırmanın olduğunu, sözleĢmesi feshedilen ve feshe itiraz eden iĢçinin ise korunmaya daha layık olduğunu, dolayısıyla bir baĢka çalıĢan tarafından sözleĢmesi feshedilen iĢçinin hukuki alanına müdahale edildiğini, bu müdahalenin ise yasal zemine oturtulmasının mümkün
olmadığını ileri sürmektedir583
.
Bir diğer görüĢ, Türk Hukuku‟nda sosyal seçim kriterlerinin uygulanabilmesi için, bu kriterlerin toplu iĢ sözleĢmeleri tarafından düzenlenmesi gerektiğini ileri
sürmektedir584
.
Yargıtay‟ın sosyal seçim kriterlerinin uygulanmasına iliĢkin ilk tarihli kararlarını destekleyen bir görüĢ ise, sosyal seçim ilkesinin ĠĢ Kanunu‟nda ayrıca düzenlenmesi gerekmediğini, bu ilkenin iĢ güvencesinin iĢlerliğini sağlayan etkili bir
580 ORAL, s. 274, 275.
581 ÇELĠK, Nuri (2006), ĠĢletmenin ĠĢyerinin veya ĠĢin Gerekleri Sebebiyle ĠĢ SözleĢmesinin ĠĢverence Feshinde EĢit Davranma Borcu, Sicil, S.4, s. 6 vd. (EĢit Davranma).
582
ULUCAN, Devrim (2007), ĠĢ Güvencesi Kapsamında Sosyal Seçim Uygulaması ve Yargıtay‟ın YaklaĢımı, Legal ĠSGHD., S.14, s. 498.
583 BĠRBEN, ĠĢletme Gerekleri, s. 19. 584 ALPAGUT, Sosyal Seçim, s. 105.
araç olduğunu, iĢletme gereklerine dayanan fesihlerde iĢverene geniĢ bir takdir hakkı
tanımanın iĢ güvencesi anlayıĢı ile bağdaĢmadığını ileri sürmektedir585
.
Kanaatimizce sosyal seçim kriterlerinin uygulanması gerektiğine iliĢkin herhangi bir yasal dayanak bulunmadığı gibi, bu kriterlerin sınırlarının belli olmaması, hangi kriterlere öncelik tanınacağının muğlak olması gibi hususlar dikkate alındığında, Yargıtay‟ın konuya iliĢkin ilk kararlarını isabetli bulmak mümkün değildir. ĠĢ Kanunu‟nda iĢletme gerekleriyle yapılacak fesihlerde iĢverenin hangi iĢçileri tercih edeceği konusunda herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiĢtir. Dolayısıyla iĢveren, yönetim yetkisi kapsamında dilediği iĢçinin iĢ sözleĢmesini serbestçe feshedebilmelidir. Bunun için herhangi bir sosyal seçim kriterini dikkate alması gerekmez. Burada önemli olan, iĢverenin fesih hakkını kötüye kullanıp
kullanmadığıdır586
.
Yargıtay 2006 yılından sonra vermiĢ olduğu kararlarında ise isabetli olarak sosyal seçim kriterlerinin, yalnızca bireysel veya toplu iĢ sözleĢmesi ya da sözleĢme eki niteliğindeki iç yönetmelik yahut iĢyeri uygulaması yoluyla öngörülmesi halinde
uygulanabileceğini belirtmiĢtir587
. Ancak bireysel veya toplu iĢ sözleĢmelerinde veya sözleĢme eki niteliğindeki iç yönetmelik yahut iĢyeri uygulamasında herhangi bir sosyal seçim kriteri öngörülmemiĢse, Yargıtay‟a göre bu durumda “objektif seçim kriteri” kavramı uygulama alanı bulacaktır588,589
.
585 GÜZEL/ERTAN, s. 1304.
586 ÇELĠK, EĢit Davranma, s. 10, 11; BĠRBEN, ĠĢletme Gerekleri, s. 7 vd.; ALPAGUT, Sosyal Seçim, s. 95 vd.; GÜRKAYNAK/KARAOĞLAN/ULUAY, s. 173; SÜZEK, s. 597;
TULUKCU, s. 257, 258; NARTER, s. 83.
587 KESER, Toplu ĠĢ SözleĢmesi, s. 158, 159; Y. 22. HD., 20.10.2011, 1304/3158, “… iĢvereni sosyal seçim kriterlerini gözetme zorunluluğu altında tutan bir sözleĢme ya da toplu iĢ sözleĢmesi düzenlemesi de bulunmamaktadır.”; Y. 9. HD., 01.12.2009, 42088/32333; Kararlar için bkz.,
GÜRKAYNAK/KARAOĞLAN/ULUAY, s. 173 vd.; Y. 9. HD., 27.04.2009, 10026/11699, TAġKENT, ĠĢ Kanunu, s. 278; Y. 9. HD., 20.07.2009, 27271/27272, “ĠĢten çıkarılacak iĢçilerin
seçiminde taraflar arasında bir bireysel veya toplu iĢ sözleĢmesi ya da sözleĢme eki iç yönetmelik hükmü var ise, iĢverenin bu hükümlere uyup uymadığı, keza iĢveren hiçbir iddia ve sözleĢme hükmü olmadan çıkarılan iĢçilerin seçiminde bazı kriterleri dikkate aldığını, örneğin emekliliği gelenleri veya performansı yetersiz olanları seçtiğini savunmuĢ ise, bu savunmasının tutarlılık denetimi kapsamında denetime tabi tutulması gerekir.”, www.sinerjimevzuat.com.tr, ET.: 05.01.2019.
588 ALPAGUT, Sosyal Seçim, s. 96; KESER, Toplu ĠĢ SözleĢmesi, s. 159.
589 Y. 7. HD., 18.04.2016, 12016/8453, “Davalı iĢverence, yoğun iĢçi alımı suretiyle iĢletmesel neden ile çeliĢki oluĢturacak Ģekilde davranıĢlarda bulunulması ve özellikle emeklilik sosyal seçim
Objektif seçim kriteri; sosyal seçim kriterlerinin uygulama alanı bulamadığı hallerde, iĢverence iĢ sözleĢmesi feshedilecek çalıĢanlar belirlenirken objektif kriterlerin esas alınmasını ve bu kriterlerin tutarlı bir Ģekilde uygulanmasını ifade eder. Yargıtay konu ile ilgili bir kararında; iĢ sözleĢmelerinin feshinde ĠĢK. m.5‟te düzenlenen “eşitlik ilkesi” dıĢında iĢvereni sınırlayan herhangi bir düzenlemenin bulunmadığını, buna rağmen tarafların aralarında yapacakları anlaĢma ile iĢ sözleĢmesinin feshinde birtakım kriterler öngörebileceklerini, bu kriterlerin hukuken geçerli olabilmeleri için de objektif nitelikte olmaları gerektiğini, eĢitlik ilkesine aykırı ya da taraflarca öngörülen kriterlere uyulmadan yapılan fesihlerin geçersiz olduğunu, Ģayet taraflar arasında iĢ sözleĢmesi feshedilecek iĢçilerin nasıl belirleneceğine iliĢkin bir anlaĢma bulunmaması halinde iĢverenin fesihte dikkate alacağı kriterlerle bağlı olduğunu, performans düĢüklüğü, yaĢ, kıdem ve emekliliğe
hak kazanma gibi birtakım kriterlerin objektif kabul edileceğini belirtmiĢtir590
. Dolayısıyla iĢletme gerekleriyle yapılacak fesihlerde iĢçi ve iĢveren arasında hangi iĢçilerin iĢ sözleĢmelerinin feshedileceğine iliĢkin herhangi bir anlaĢma mevcut değilse iĢveren, öncelikle ĠĢK. m.5‟te düzenlenen eĢitlik ilkesine uygun bir iĢlem tesis etmelidir. Ayrıca iĢverenin, sözleĢmenin feshinde uygulayacağı kriterlerin
tutarlı ve objektif olması gerekir591. Aksi takdirde fesih geçersiz sayılacaktır.
Objektif seçim kriterleri, yasal dayanağını Anayasa‟nın 10‟uncu ve ĠĢ Kanunu‟nun 5‟inci maddesinde düzenlenen “eşitlik ilkesi”nde bulmaktadır. Zira iĢletme gerekleriyle yapılan fesihlerde iĢveren, bir kısım iĢçilerin iĢ sözleĢmelerini feshederken bir kısım iĢçiler ise çalıĢmaya devam etmektedir. ĠĢveren bu ayrımı
kriterinin objektif olarak uyguladığına dair ispatına yarar delil sunulmaması karĢısında yapılan fesih iĢleminin geçerli nedene dayanmadığı, Dairemizin anılan kararının maddi hataya dayandığı anlaĢılmakla Dairemizin bozma kararı ortadan kaldırılmalıdır.”; Y. 7. HD., 18.04.2016, 12013/8451; Y. 7. HD., 11.04.2016, 4175/7851; Kararlar için bkz., www.sinerjimevzuat.com.tr, ET.: 01.01.2019.
590 Y. 9. HD., 05.12.2006, 24004/31985, TAġKENT, ĠĢ Kanunu, s. 279, 280; Y. 9. HD., 19.02.2007, 2006/32546, 2007/4329, GÜRKAYNAK/KARAOĞLAN/ULUAY, s. 178, Yazarlara göre bahsi geçen kararda, iĢ sözleĢmeleri sona erdirilirken öncelikle gönüllü olanların sözleĢmeleri sonlandırılmalıdır. Ayrıca emekliliğe hak kazanmıĢ olma da bu kapsamda objektif bir kriter olarak değerlendirebilir.
yaparken ĠĢK. m.5‟teki düzenlemeye uygun hareket etmelidir592
. Ayrıca bu
kriterlerin hukuken korunabilir593 olması ve genel anlamda uygulanması594 gerekir595.
ĠĢverenin, bireysel veya toplu iĢ sözleĢmesi ya da iĢ sözleĢmesinin eki niteliğindeki iç yönetmelik yahut iĢyeri uygulaması ile kararlaĢtırılan sosyal seçim kriterlerine uygun davranmadığını ispat yükü iĢçiye aittir. Yine sosyal seçim kriterlerinin uygulanamadığı durumlarda iĢverenin, objektif seçim kriterlerine uygun iĢlem tesis etmediğini ispat yükü de iĢçiye aittir. Ancak iĢ sözleĢmelerinin feshinde hangi kriterlerin dikkate alındığını ve bu kriterlerin nasıl uygulandığını bildirme yükümlülüğü ise iĢverene aittir. ĠĢçi, iĢverenin objektif seçim kriterlerine veya eĢitlik ilkesine aykırı davrandığı ihtimalini ispat ederse, bu durumda ispat yükü iĢverene
geçecektir596
.
4. EġĠT ĠġLEM ĠLKESĠ597