4. EġĠT ĠġLEM ĠLKESĠ
4.4. EĢit ĠĢlem Ġlkesine Aykırılığın Yaptırımı
4.4.1. Ayrımcılık Yasaklarında (Ayrımcılık Tazminatı)
Ayrımcılık yasaklarına aykırı davranmanın yaptırımı ĠĢK. m.5/6‟da düzenlenmiĢtir. Buna göre ayrımcılık yasaklarına aykırı davranılmıĢsa iĢçi, hem dört aya kadar ücreti tutarında bir tazminat hem de yoksun kaldığı diğer haklarını talep
edebilecektir634.
Doktrinde “ayrımcılık tazminatı” olarak adlandırılan bu tazminata, iĢe almada yapılan ayrımcılık hallerinde ise hükmedilemez. Nitekim ĠĢK. m.5/6‟da bahsi geçen tazminatın yalnızca iĢ iliĢkisinin devamı ve sona ermesi hallerinde talep edileceği belirtilmiĢtir. ĠĢe almada ayrımcılığa maruz kalınması halinde ise sözleĢme öncesi sorumluluk çerçevesinde (culpa in contrahendo) iĢ baĢvurusunda bulunan kiĢi,
uğramıĢ olduğu zararın tazminini talep edebilir635
.
Ayrımcılık tazminatı hesaplanırken iĢçinin asıl ücreti esas alınır. Ücret ekleri (prim, ikramiye ve para ile değerlendirilebilen sosyal yardımlar vb.) tazminatın
hesabında dikkate alınmaz636. Tazminatın miktarı ise her somut olayın özelliği göz
önünde bulundurularak hâkim tarafından tayin edilir. Miktar belirlenirken özellikle iĢçinin maruz kaldığı ayrımcılığın ağırlığı, iĢçinin yapmıĢ olduğu iĢ ve konumu, kıdemi gibi hususlar dikkate alınır. Tazminata hükmedilebilmesi için iĢçinin herhangi bir zarara uğraması gerekmez. Zira bu tazminat, iĢçinin salt ayrımcılığa maruz kalması neticesinde hükmedilmesi gereken bir tazminattır. Ayrımcılık tazminatına iliĢkin hüküm “nispi emredici nitelik” taĢıdığından, sözleĢmelerle iĢçi
lehine düzenleme yapılabilir637
.
7036 sayılı Kanun‟un 15‟inci maddesiyle ĠĢ Kanunu‟na eklenen ek m.3/1-e‟ye göre ayrımcılık tazminatının zamanaĢımı süresi beĢ yıl olarak belirlenmiĢtir. Bu
634
DOĞAN YENĠSEY, EĢitlik, s. 77, Yazara göre, ayrımcılık tazminatının üst sınırının dört ay ile sınırlandırılması Avrupa Birliği normlarına uyum sağlama açısından yerinde bir düzenleme değildir.
635 DOĞAN YENĠSEY, EĢitlik, s. 67, 68; SÜZEK, EĢit Davranma, s. 28;
EYRENCĠ/TAġKENT/ULUCAN, s. 142, 143; YUVALI, s. 170.
636
Gerekçe, ĠĢK. m.5.
637 DOĞAN YENĠSEY, EĢitlik, s. 77; MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI/BAYSAL, s. 201;
SÜZEK, EĢit Davranma, s. 34; ÇELĠK/CANĠKLĠOĞLU/CANBOLAT, s. 414, 415; SUR, s.
düzenlemeden önce ayrımcılık tazminatı on yıllık genel zamanaĢımı süresine tabiydi638.
Ayrımcılık tazminatının diğer tazminatlarla iliĢkisine gelince; ĠĢK. m.5/6 hükmünün son cümlesi uyarınca ayrımcılık tazminatı ve sendikal tazminat birlikte talep edilemeyecektir. Nitekim sendikal tazminat, ayrımcılık tazminatının özel bir
türünü oluĢturmaktadır639
. Ayrıca her iki tazminatın birlikte talep edilemeyeceğine
iliĢkin açık kanun hükmü bulunmaktadır640
. Buna karĢılık Yargıtay 22‟nci Hukuk Dairesi bir kararında, iĢe iade kararı sonrasında iĢe baĢlamadığı için sendikal tazminata hak kazanamayan iĢçinin, ayrımcılık tazminatı talep edebileceğine hükmetmiĢtir. Yüksek Mahkeme‟ye göre bu durumda artık her iki tazminat arasında
mükerrirlik bulunmamaktadır641
.
Doktrinde ağırlıklı görüĢ, ayrımcılık tazminatı ve kötüniyet tazminatının da aynı anda talep edilemeyeceğini savunmaktadır. Bu görüĢü savunan yazarlar, ayrımcılığın, kötüniyetin özel bir türü olduğunu, iĢverenin aynı davranıĢının iki ayrı
638 SÜZEK, s. 466, Yazara göre, bahsi geçen hükümdeki beĢ yıllık zamanaĢımı süresi, iĢ sözleĢmesinin eĢitlik ilkesine aykırı Ģekilde feshinden kaynaklanan haller için öngörülmüĢtür. Bu durumda iĢ iliĢkisinin devamı sırasında ayrımcılık yapılması halinde TBK. m.146‟da düzenlenen on yıllık genel zamanaĢımı süresi uygulanmalıdır; AKYĠĞĠT, ĠĢ Hukuku, s. 239.
639 ÇELĠK, Nuri (2007), ĠĢçilerin ĠĢten Çıkarılmalarında Ġhbar ve Kıdem Tazminatları DıĢında Ġsteyebilecekleri Tazminatlara ĠliĢkin Sorunlar, Legal ĠSGHD., S.14, s. 489, 490 (Tazminatlar);
SÜZEK, EĢit Davranma, s. 35; Y. HGK., 22.02.2017, 2015/305, 2017/323, “Somut olay bu
çerçevede irdelendiğinde; davacı, sendika üyesi olmayan iĢçilere daha fazla ücret ödenmek suretiyle ayrımcılık yapıldığı iddiasıyla ĠĢ Kanunu‟nun 5. maddesinde düzenlenen dört aylık ücret tutarındaki ayrımcılık tazminatının tahsilini talep etmiĢtir. Ancak bu davada ileri sürdüğü olaylar açmıĢ olduğu iĢe iade davasında tartıĢılmıĢ ve davacının iĢ sözleĢmesinin sendikal nedenle feshedildiği için feshin geçersiz olduğu kabul edilerek davacının iĢe iadesine ve 2821 sayılı Sendikalar Kanunu‟nun 31. maddesi uyarınca 12 aylık ücret tutarındaki sendikal tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiĢtir. O halde davalı iĢveren sendikalaĢmaya karĢı olan eylemi nedeniyle yaptırıma maruz kaldığı için aynı eylem nedeniyle ikinci defa yaptırım uygulanmasının hukukun genel ilkelerine aykırılık oluĢturduğu dikkate alınarak istemin reddine karar verilmesi gerekmektedir.”, www.sinerjimevzuat.com.tr, ET.: 10.01.2019.
640
Y. HGK., 22.02.2017, 2015/305, 2017/323, “ĠĢ Kanunu‟nun 5. maddesinin 6. fıkrasında dört aya kadar ücret tutarında ayrımcılık tazminatı öngörüldükten sonra „2821 sayılı Sendikalar Kanunu‟nun 31‟inci maddesi hükümleri saklıdır‟ düzenlemesi getirilmiĢtir. Bu açık yasal düzenleme sebebiyle sendikal tazminat ile ayrımcılık tazminatına birlikte hükmedilemeyecektir.”, www.sinerjimevzuat.com.tr, ET.: 11.01.2019.
641
Y. 22. HD., 05.05.2016, 9901/13560, www.sinerjimevzuat.com.tr, ET.: 10.01.2019; DOĞAN
YENĠSEY, EĢitlik, s. 80, Yazara göre, iĢverenin sendikal nedenle ayrımcılık yaptığı durumlarda,
iĢçi herhangi bir sebeple sendikal tazminat talep edememiĢse ayrımcılık tazminatı talep edebilmelidir.
tazminat yaptırımına tabi tutulamayacağını ileri sürmektedirler642. Yargıtay da her iki
tazminatın birlikte talep edilemeyeceği görüĢündedir643
.
Doktrinde ayrımcılık tazminatı ve iĢ güvencesi tazminatının birlikte talep edilip edilemeyeceğine iliĢkin husus ise oldukça tartıĢmalıdır. Her iki tazminatın birlikte talep edilemeyeceğine dair görüĢü savunan yazarlar, iĢverenin aynı davranıĢına iki
ayrı yaptırım uygulanamayacağını ileri sürmektedir644. Aksi görüĢ ise, ĠĢK. m.5/6
hükmünün son cümlesinde ayrımcılık tazminatı ile birlikte yalnızca sendikal tazminat talep edilemeyeceğinin düzenlendiğini, her iki tazminatın hizmet ettiği amaçların birbirinden farklı olduğunu bu sebeple her iki tazminatın birlikte talep
edilebileceğini savunmaktadır645.
Ayrımcılık yasaklarına aykırılığın bir diğer yaptırımı ise ĠĢK. m.99/1-a‟da düzenlenmiĢtir. Bahsi geçen hükme göre, ĠĢK. m.5‟te düzenlenen ilke ve yükümlülüklere aykırı davranan iĢveren veya iĢveren vekili ayrımcılığa maruz kalan her iĢçi için idari para cezası ödemek zorunda kalacaktır.
642 ÇELĠK, Tazminatlar, s. 489; DOĞAN YENĠSEY, EĢitlik, s. 80, 81; Aksi görüĢ için bkz.;
SÜZEK, EĢit Davranma, s. 35, Yazara göre, ĠĢK. m.5/6‟da yalnızca ayrımcılık tazminatı ve
sendikal tazminatın birlikte talep edilemeyeceği belirtilmiĢtir. Bu hükmün mefhumu muhalifinden de ayrımcılık tazminatı ve kötüniyet tazminatının birlikte istenebileceği sonucu çıkmaktadır;
MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI/BAYSAL, s. 202, Yazarlara göre, her iki tazminatın da
hukuki dayanakları ve öngörülme amaçları farklıdır. Bu sebeple her iki tazminata da birlikte hükmedilebilmelidir; YUVALI, s. 227.
643 Y. 22. HD., 27.03.2018, 2015/28332, 2018/7866, “Somut olayda, davacı aynı anda hem kötüniyet tazminatı hem de ayrımcılık tazminatı talep etmiĢ olup, Dairemiz uygulamasına göre, bu iki tazminatın aynı anda ödenmesi mümkün bulunmamaktadır.”; Y. 9. HD., 05.11.2014, 2012/39721, 2014/32640, “Somut olayda davacının iĢ akdinin davacının hamile olduğunun öğrenilmesi üzerine iĢverence feshedildiğinin dosya kapsamından anlaĢılması karĢısında, ayrımcılık tazminatına hükmedilmesi isabetli ise de, kötüniyet tazminatının koĢullarının gerçekleĢmemesi nedeniyle ve aynı hukuki nedenden dolayı ikinci bir tazminata hükmedilemeyeceği göz ardı edilerek kötüniyet tazminatı talebinin kabulü isabetsiz olup, hükmün açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiĢtir.”; Kararlar için bkz., www.sinerjimevzuat.com.tr, ET.: 10.01.2019.
644 ÇELĠK, Tazminatlar, s. 493; Y. 9. HD., 14.04.2016, 2015/29051, 2016/9441, “Yasanın 21. maddesindeki özel düzenleme nedeniyle iĢe iade davasına bakan mahkeme, feshin geçersizliğinin tespitine ve iĢe iade ile iĢe baĢlatmama tazminatına hükmedecek, iĢe baĢlatmama tazminatı yanında ayrıca ayrımcılık tazminatına hükmedemeyecektir. … Aksinin kabulü halinde, ayrımcılık yasağının gündeme geldiği her iĢe iade davasında, davayı kabul eden mahkeme, hem iĢ güvencesi tazminatına hem de ayrımcılık tazminatına hükmetmek zorunda kalacaktır. Bu açıdan davacının ayrımcılık tazminatı talebinin reddi gerekirken bu konuda karar verilmesi hatalıdır.”; Y. 9. HD., 17.09.2015, 18686/26045; www.sinerjimevzuat.com.tr, ET.: 11.01.2019.
645 MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI/BAYSAL, s. 202; DOĞAN YENĠSEY, EĢitlik, s. 79;
4.4.2. Genel Anlamda EĢit Davranma Borcunda
ĠĢverenin genel anlamda eĢit davranma borcuna aykırı hareket etmesi halinde ayrımcılık tazminatına hükmedilemez. Ancak iĢçinin yoksun kaldığı haklarını talep etmesinde herhangi bir sakınca yoktur. Örneğin, eĢitlik ilkesine aykırı bir Ģekilde iĢçinin ücreti eksik ödenmiĢse iĢçi, eksik ödenen ücretini talep edebilecektir. Ücretin eksik ödenmesi halinde iĢçi, ĠĢK. m.24/1-II-e ve f hükümleri gereğince iĢ
sözleĢmesini haklı sebeple ve derhal feshedebilir646
.
ĠĢveren, tam veya kısmi süreli çalıĢanlar ile belirsiz veya belirli süreli iĢ sözleĢmesine dayalı çalıĢanlar arasında farklı iĢlem yapmıĢsa, iĢçi yalnızca bu sebeple yoksun kaldığı haklarını talep edebilecektir. Ancak bu durumlar ĠĢK. m.5/1‟de düzenlenen ayrımcılık yasakları içerisinde sayılmadığından, ayrımcılık
tazminatı talep edilemez647
.
ĠĢverenin genel anlamda eĢit davranma borcuna aykırı hareket etmesi geçersiz, haksız ya da kötüniyetli fesih sonucunu doğurursa iĢçi, ayrımcılık tazminatı talep edemese bile bahsi geçen fesih türlerine iliĢkin hukuki yaptırımlardan faydalanabilir.
4.5. Ġspat Yükü
ĠĢ Kanunu‟nun 5‟inci maddesinin son fıkrasına göre; iĢverenin eĢit davranma borcuna aykırı davrandığını iĢçi ispat etmelidir. Ancak aynı hüküm gereğince iĢçiden tam bir ispat beklenmemekte, iĢçi aykırılığın ispatına iliĢkin güçlü deliller
sunduğunda ispat yükü iĢverene geçmektedir648
.
4.6. Türkiye Ġnsan Hakları ve EĢitlik Kurumu Kanunu ile Getirilen