Türkiye Ġnsan Hakları ve EĢitlik Kurumu Kanunu ile Getirilen Düzenleme

ĠĢverenin ayrımcılık yasağına aykırı davranması Türkiye Ġnsan Hakları ve EĢitlik Kurumu Kanunu ile de yaptırıma bağlanmıĢtır. Kanun‟da, ayrımcılık yasağının ihlal edilmesinden zarara uğrayan her gerçek ve tüzel kiĢiye Kurum‟a baĢvuru hakkı tanınmıĢtır (m.17). Kurum, Kanun‟da öngörülen ayrımcılık yasaklarını ihlal eden davranıĢlarla ilgili idari yaptırım uygulama yetkisine sahiptir (m.25).

646

SÜZEK, s. 469. 647 _{SÜZEK, s. 469.}

648 _{DOĞAN YENĠSEY, EĢitlik, s. 75, Yazara göre bu düzenleme, gerek Avrupa Birliği ilkelerine} gerekse çağdaĢ ĠĢ Hukuku anlayıĢına daha uygundur.

Kanun‟a göre ilgililer Kurum‟a baĢvurmadan önce Kanun‟a aykırılık teĢkil ettiğini düĢündükleri uygulamaların düzeltilmesini ilgili taraftan talep etmelidirler. Bu talep reddedilir veya otuz gün içerisinde talebe cevap verilmezse Kurum‟a baĢvuru yapılabilir. Ancak telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ihtimali varsa, bu Ģart aranmadan da baĢvurular kabul edilebilir (m.17/2).

Kanun‟a göre; ĠĢK. m.5‟te düzenlenen ayrımcılık hallerine iliĢkin baĢvurular yapılmadan önce, ĠĢ Kanunu‟ndaki ve ilgili mevzuattaki Ģikayet usulleri tüketilmeli ve herhangi bir yaptırım kararı alınamamıĢ olmalıdır (m.17/5). Ancak maddede

geçen “şikayet usulleri” ile neyin kastedildiği açık değildir649

.

Kanun‟un 25‟inci maddesine göre; Kanun kapsamında baĢvuru üzerine veya kendiliğinden yapılan inceleme sonucunda, Kurul tarafından cinsiyet, ırk, renk, dil, din, inanç, mezhep, felsefi ve siyasi görüĢ, etnik köken, servet, doğum, medeni hal, sağlık durumu, engellilik ya da yaĢ ayrımcılığı yasağının ihlal edildiğinin tespiti halinde, ihlalden sorumlu olan kamu kurum ve kuruluĢları, kamu niteliğindeki meslek kuruluĢları, gerçek kiĢiler ve özel hukuk tüzel kiĢilerine idari para cezası uygulanır (m.25/1). Ayrıca Kanun‟un 18‟inci maddesinde Kurum BaĢkanı‟na ilgilileri uzlaĢmaya çağırma yetkisi de tanınmıĢtır.

5. MENFAATLERĠN DEĞERLENDĠRĠLMESĠ ĠLKESĠ

Menfaatlerin değerlendirilmesi ilkesi, iĢ sözleĢmelerinin feshinde doğrudan uygulanan bir ilke değildir. Bu ilkenin ĠĢ Kanunu‟nda herhangi bir yasal dayanağı da bulunmamaktadır. Bu ilke gereğince, iĢ sözleĢmesinin feshedilebilmesi için iĢverenin sözleĢmenin feshiyle elde edeceği menfaatleri ve iĢçinin sözleĢmenin devamına iliĢkin ekonomik ve sosyal menfaatleri arasında bir kıyaslama yapılır. Bu kıyaslama neticesinde hangi tarafın menfaatleri daha ağır basıyorsa ona göre iĢ sözleĢmesinin

feshine veya iĢ iliĢkisinin devamına karar verilir650

.

Yasal düzenlemelerin amacı menfaatlerin değerlendirilmesine iliĢkin karar

vermektir. Bir yasal düzenlemenin öngörülmesindeki ve uygulanmasındaki amaç,

649

ÇELĠK/CANĠKLĠOĞLU/CANBOLAT, s. 417, Yazarlara göre bu hükümle, öncelikle ĠĢ TeftiĢ Kurulu‟na baĢvuru mu aranmaktadır? ġayet böyle ise diğer iĢ kanunları kapsamına giren iĢçiler bakımından bu Ģartın aranmamıĢ olması baĢka bir sorundur.

çatıĢan menfaatlerin değerlendirilmesi ve bu menfaatler arasından birinin tercih edilmesidir. Aslında bütün hukuk düzenleri çatıĢan menfaatlerin çözüme kavuĢturulmasını hedefler. Dolayısıyla bütün hukuk düzenleri açısından geçerli olan bu hedef münferit normlar için de geçerlidir. Bu görev yalnızca kanun koyucunun değil, hâkimin de görevidir. Ancak hâkimin bu görevi, sadece kanun koyucu tarafından menfaatlerin değerlendirilmesine iliĢkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı takdirde doğar. Gerçekten de kanun koyucunun tüm menfaatlerin değerlendirilmesine iliĢkin düzenlemeleri yapması her zaman mümkün olmayabilir. Böyle bir durumda çatıĢan menfaatler arasındaki dengeyi sağlamak hâkimin görevidir. Hâkim ortaya çıkan kanun boĢluğunu doldururken öncelikle kıyas veya yoruma baĢvurur. Bu bağlamda menfaatlerin değerlendirilmesi yöntemi de ihtilafın

çözümünde hâkime yol gösterecektir651

.

Her iki menfaati de koruyan farklı yasal düzenlemelerin bulunması halinde de bu menfaatlerin çatıĢması gündeme gelebilir. Bu durumda da tarafların çatıĢan

menfaatlerinin kanun koyucu tarafından kesin olarak çözüldüğünden

bahsedilemeyeceği için bu görev yine hâkime düĢecektir. Hâkim, menfaatlerin değerlendirilmesinde tamamen serbest hareket edemez. Hukukun genel ilkeleri ve menfaat çatıĢmasının doğduğu hukuk alanına iliĢkin özel prensiplere bağlı kalmalıdır.

Menfaatlerin değerlendirilmesi ilkesi aslında ölçülülük ilkesinden kaynaklanan bir ilkedir. Nitekim ölçülülük ilkesinin alt ilkesi olan orantılılık ilkesinde de her iki tarafın menfaatleri arasında açık bir orantısızlık bulunmaması gerekir. Ancak orantılılık ilkesinde yalnızca araç ve amacın karĢılıklı kıyaslanmasıyla sınırlı bir değerlendirme yapılır. Oysa menfaatlerin değerlendirilmesi ilkesinde böyle bir

sınırlama olmaksızın somut olayın tüm özellikleri değerlendirmeye tabi tutulur652

. Bu

651 _{OĞUZMAN/BARLAS, s. 104, 105, Yazarlara göre, kanun koyucu gibi hareket etmekle yükümlü} olan hâkim, tıpkı kanun koyucu gibi tarafların menfaatlerini tespit edecek ve bunları hakkaniyet duygusu içinde kıyaslayarak hukuk düzeni ve hukuki güvenlik ilkesiyle bağdaĢan bir kural yaratacaktır. Menfaatlerin değerlendirilmesi ilkesi, hâkimin yaratacağı hukuk kuralının temel noktasıdır. Zira bunun tespiti ile taraflar arasındaki menfaat çatıĢması çözülmüĢ olur;

AKĠPEK/AKINTÜRK/ATEġ KARAMAN, s. 167, 168; KILIÇOĞLU/ġENOCAK, s. 179.

ilke gereğince iĢ iliĢkisinin devamına iliĢkin leh ve aleyhteki tüm hususlar dikkate alınır.

Bu ilkenin iĢ sözleĢmelerinin feshinde uygulanabilmesi için öncelikle iĢ güvencesi hukuku açısından hangi menfaatlerin değerlendirmeye esas alınması gerektiği tespit edilmelidir. Bu bağlamda iĢ sözleĢmelerinin kurulması ve devamına iliĢkin tüm menfaatlerin değerlendirmesi yapılır. Ancak iĢ sözleĢmesi ile bağlantılı olmayan menfaatler, değerlendirmede dikkate alınmaz. Örneğin, iĢverenin özel

hayatına iliĢkin menfaatleri iĢ sözleĢmesini fesih imkânı vermez653

.

ĠĢçinin yetersizliğinden kaynaklanan fesihlerde, yetersizliğe sebep olan hususlar iĢ sözleĢmesinin devamına olumsuz bir etkide bulunuyorsa, yani iĢverenin sözleĢmeden kaynaklanan menfaatleri iĢçinin yetersizliği sebebiyle ihlal edilmiĢse sözleĢmenin feshi gündeme gelecektir. Burada özellikle iĢçinin iĢ görme edimi ve edim karĢılığı elde ettiği ücret arasındaki dengesizlik iĢveren açısından ciddi bir

olumsuzluk yaratmaktadır654

.

ĠĢçinin davranıĢlarından kaynaklanan fesihlerde ise iĢçinin kıdemi ve daha önceki sicili menfaatlerin değerlendirilmesinde dikkate alınmalıdır. Menfaat değerlendirmesi yapılırken iĢçinin daha önceki sicili hem leh hem de aleyhteki hususlar bakımından incelenir. Yine tarafların sözleĢme ile birbirlerine vaat ve taahhüt ettikleri Ģeyler de menfaatlerin değerlendirilmesinde dikkate alınır. ĠĢ sözleĢmesinin ihlal edilmiĢ sayılabilmesi için iĢçinin davranıĢının iĢ iliĢkisine somut

bir etkide bulunması gerekir655

.

ĠĢ sözleĢmesiyle bağlantılı menfaatlerin değerlendirilmesinde feshe sebep olan durumların kimin riziko alanında gerçekleĢtiği önem arz eder. Örneğin, iĢçinin davranıĢlarından kaynaklanan fesihlerde kusurlu davranıĢ doğrudan iĢçinin riziko

653 _{NARTER, s. 83.}

654 _{KILIÇOĞLU/ġENOCAK, s. 180.} 655 _{KILIÇOĞLU/ġENOCAK, s. 180.}

alanında doğmaktadır. Bu durumda iĢveren iĢ sözleĢmesini feshederken, davranıĢın

ağırlığını, sonuçlarını ve türünü göz önünde bulundurmalıdır656

.

ĠĢçinin yetersizliğinden ve davranıĢlarından kaynaklanan sebeplerin iĢ sözleĢmesinin feshini geçerli kılabilmesi için iĢçi tarafından ihlal edilen yükümlülüğün somut olarak iĢverene etkisi araĢtırılmalıdır. Bu ihlalin iĢvereni ekonomik ve iĢletmesel açıdan etkilediği yine iĢveren tarafından ispat edilmelidir.

Menfaatlerin değerlendirilmesi ilkesi, iĢçinin kiĢisel durumuyla ilgili menfaatlerin de iĢ sözleĢmesinin feshinde dikkate alınmasını emreder. Ancak bu menfaatler, yalnızca iĢ iliĢkisinden kaynaklanmıĢsa veya iĢçinin iĢ iliĢkisini kurarken hedeflediği amaçla bağlantılıysa dikkate alınabilir. Örneğin, iĢçinin kıdemi kiĢisel durumuyla alakalı bir menfaattir. Aynı zamanda iĢ iliĢkisi ile de bağlantılı olduğu için menfaatlerin değerlendirilmesinde dikkate alınır. Ancak iĢçinin ailevi durumu iĢ iliĢkisiyle ilgili olmadığından menfaatler değerlendirilirken ne lehte ne de aleyhte

dikkate alınmaz657

.

ĠĢletme gereklerinden kaynaklanan fesihlerde menfaatlerin değerlendirilmesi ilkesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususu ise tartıĢmalıdır. Alman Hukuku‟na hâkim olan görüĢe göre, iĢletme gereklerinden kaynaklanan fesihlerde menfaatlerin

değerlendirilmesi ilkesi uygulanamaz658

. Zira iĢletmesel kararlar sınırlı bir denetime tabi olduğu için menfaatlerin değerlendirilmesi ilkesinin uygulanması halinde mahkemelerce iĢletmesel kararların keyfilik denetimini aĢacak boyutta denetlenmesi

gündeme gelebilir659

.

656 _{KILIÇOĞLU/ġENOCAK, s. 181, Yazarlara göre, iĢçinin davranıĢlarından kaynaklanan} fesihlerde, kusurun varlığı aranmasa da bu durum, menfaatlerin değerlendirilmesi ilkesi bakımından önemlidir.

657 _{KILIÇOĞLU/ġENOCAK, s. 181; MANAV, s. 167.}

658 _{STAHLHACKE, Eugen (1994), Grundfragen der betriebsbedingten Kündigung, DB., s. 1367,} 1368; WANK, Rolf (1987), Rechtsfortbildung im Kündigungsschutzrecht, RdA., s. 136; Aktaran:

KILIÇOĞLU/ġENOCAK, s. 183, dn. 647; Aksi görüĢ için bkz.; TULUKCU, s. 267, 268,

Yazara göre, iĢletme gerekleriyle yapılacak fesihlerde de menfaatlerin değerlendirilmesi ilkesinin uygulanması mümkündür; KAR, s. 162.