Usule Uygunluk ve Hukuka Uygun Süreç (Due Process)

Hukuka uygun sürece238 ilişkin gereklilikler tahkim kararlarında çokça tartışma alanı teşkil etmemektedir. Ancak bu sürece ilişkin eksiklikler ise ekseriyetle AHM ilkesinin ihlali ile sonuçlanmaktadır. Yani, iç hukukta uygulanan hukuki sürece ait gereklilikler uluslararası yatırım hukukunda uygulanan AHM ilkesini de etkilemektedir.239 _{Hukuka uygun süreç ilkesi başlangıçta sadece usule ilişkin bir ilke}

olarak değerlendirilse de günümüzde maddi hakların da garantisi haline gelmiştir.240 Yatırımcının hukuki sürece ilişkin hakları; yatırımcının bağımsız bir mahkeme önünde adil bir yargılanmaya tabi tutulması, yatırımcının duruşmadan önce iddia edilen hususlara ilişkin olarak bilgilendirilmesi, davanın makul şekilde gerekçelendirilmesi gibi hususları kapsamaktadır.241 Ev sahibi devletin, yargılama faaliyeti dışında ayrıca yasama veya idari faaliyetleriyle de süreci hukuka uygun yürütme gerekliliği ihlal

235 _{Schill, S.W., “Fair and Equitable Treatment under Investment Treaties as an Embodiment of the Rule}

of Law”, Global Administrative Law Series, IILJ Working Paper 2006, (6), s.21.

236 _{ICSID, Joseph Charles Lemire v. Ukraine, Dava No. ARB/06/18, Decision on Jurisdiction and}

Liability, 14.01.2010.

237 _{ICSID, Joseph Charles Lemire v. Ukraine, Dava No. ARB/06/18, Decision on Jurisdiction and}

Liability, 14.01.2010, para. 418.

238 _{“Due process of law” kavramına ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz.: (Altıparmak, K., “ “Due Process of}

Law” Kavramının Amerikan hukukundaki Yeri Üzerine bir İnceleme”, AÜHF, 1996, (1), ss.219-250.)

239 _{UNCITRAL, S.D. Myers, Inc. v. Government of Canada, Partial Award, 13.11.2000, para.134.} 240 _{Altıparmak, 1996, s. 219.}

edilebilmektedir.242 Hukuka uygun sürece ilişkin eksiklikler yargılama faaliyetine zarar vererek bariz şekilde adaletten uzak kararlara varılmasına yada idari süreçte hakim olması gereken şeffaflık ve tarafsızlık ilkelerinin zarar görmesine neden olabilmektedir.243 Diğer yandan, tahkim mercileri genellikle ev sahibi devletin iç hukukundaki işlemlerini ve kararlarını incelerken ilgili devletin egemenlik haklarına müdahale etmemeye gayret göstermektedir.244

Yabancı yatırımlara karşı hukuka uygun süreç unsuruna tabi olarak davranılması kaydı, bazı hallerde AHM ilkesini barındıran antlaşma hükmü içerisine de yerleştirilmektedir. Örneğin, ABD-Fas arasında akdedilen Serbest Ticaret Antlaşması’nda akit tarafların her biri antlaşmada yer verilen yatırımlara adil ve hakkaniyetli muamele edeceklerini taahhüt etmiştir.245 Aynı hüküm içerisinde, akit devletlerin adil ve hakkaniyetli muamelenin başlıca dünya hukuk sistemlerinde yer alan “hukuka uygun süreç” (due process) unsuruna uygun olarak hareket etmesini de kapsadığı belirtilmiştir.246 _{Diğer bir ifadeyle, hukuka uygun süreç gerekliliğinin AHM}

ilkesinin bir parçası olduğu ifade edilmiştir. Böylece hukuki süreç unsurunun ihlal edilmesi halinde AHM ilkesi de ihlal edilmiş olacaktır.

Hukuka uygun süreç unsuruna ilişkin incelenmesi gereken ilk durum hızlı ve adil duruşma ve yargılanma ilkesidir. Bu kapsamda AHM ilkesi gereğince, bir yabancı yatırımcının ihlal iddiasının çözüme kavuşturulması için ilgili ev sahibi devletin iç hukuk yolları kullanılırken, keyfilikten uzak ve adil bir yargılanma sonucunda ihlalin gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti gerekmektedir. Bu kapsamda bazı hallerde yabancı yatırımcı ile ev sahibi devlet arasında akdedilen sözleşmelerde uyuşmazlık çözüm prosedürü olarak öncelikle iç hukuk yollarının kullanılması öngörülmektedir.247

242 _{Dolzer, R. ve Schreuer, C., 2008, s.142.}

243 _{ICSID, Waste Management, Inc. v. United Mexican States, Dava No ARB(AF)/00/3, 30.04.2004,}

para. 98.

244 _{Tudor, 2008, s.159.}

245 _{United States- Morocco Free Trade Agreement, m. 10.5/1 15.06.2004, <http://tcc.export.gov/static}

/final_text_Morocco_FTA.pdf> (15.06.2017)

246 _{United States- Morocco Free Trade Agreement, m. 10.5/2(a) 15.06.2004, <http://tcc.export.gov/static}

/final_text_Morocco_FTA.pdf> (15.06.2017)

247 _{Örneğin, Türkiye ile Küba arasında 1997 yılında imzalanan ve 1999 yılında yürürlüğe giren}

Yatırımların Karşılıklı Korunması ve Teşvik Edilmesine İlişkin Antlaşmanın altıncı maddesinde yatırımcı ile ev sahibi devlet arasındaki uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin olarak yatırımcı, uyuşmazlığı ev sahibi

Adil yargılanma, hukuka uygun süreç içerisinde olumsuz etkilenen yatırımcının meşru haklarını makul bir zaman içinde ilgili merciler önünde savunabilmesidir.248 Bu yüzden adil bir yargılama sürecinin gerçekleşmesi, uyuşmazlığın uluslararası merciler önüne taşınması halinde AHM ilkesinin ihlal edilip edilmediğini tespiti açısından önem kazanmaktadır.

AHM ilkesinin ihlal edildiğini iddia eden bir yabancı yatırımcı, uyuşmazlığın çözülmesi için iç hukuk yollarına başvurduğunda başvuru merci olan yerel mahkeme, yabancı yatırımcı ve ev sahibi devlet arasındaki uyuşmazlığa ilişkin olarak karar vermesi gerekmektedir. Bu haliyle, ilgili mahkemelerin hukuka uygun olarak kurulmuş olması ve bilhassa tarafsız ve bağımsız hareket etmesi önem kazanmakta ve uygulamada da tartışılmaktadır. Bu unsura ilişkin bazı tahkim kararlarının incelenmesi gerekmektedir.

Loewen 249 tahkim kararında, Mississippi Eyalet Mahkemesi’nin Kanadalı

yatırımcı için yaptığı yargılama ele alınmıştır. Loewen, yerel mahkemede jürili duruşma görülürken mahkeme yargıcının, iddia makamının davayla ilgisiz şekilde ayrımcı iddialarda bulunmasına izin verdiğini savunmuştur. Buna göre yerel mahkemenin yaptığı yargılama, hukuka uygun süreç unsurunu ciddi boyutta zedelemiştir. Mahkeme kararında uyuşmazlık taraflarının ırkının tartışma konusu olması ve milli duyguların kararda rol alması mahkemenin taraflı davrandığı yönünde tartışmalarına neden olmuştur.250 Sonuç olarak tahkim kararında, yerel Mahkemenin verdiği kararın hatalı olduğuna adalete uygun olmadığına hükmedilmiştir.251

devletin yargı organları önünde taşıdıktan sonra bir (1) sene sonunda hala çözüme kavuşmaması halinde uyuşmazlığı uluslararası merciler önüne taşıyabileceği kayıt altına alınmıştır. Bu durumda, her iki devlet nezdinde faaliyet gösteren yatırımcıların hak ihlali iddialarını çözüme kavuşturabilmesi için öncelikle iç hukuk yoluna başvurması gerekmektedir. Dünyada yürürlükte bulunan İYA’lardan seksen iki (82) tanesinin iç hukuk yolunun kullanılmasını uluslararası mercilere gitmeden önce ön şart olarak belirttiği görülmektedir.(<http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/mappedContent#iiaInnerMenu>(09.11.2017))

248 _{ICSID, ADC Affiliate Limited and ADC & ADMC Management Limited v. The Republic of Hungary,}

Dava No. ARB/03/16, 02.10.2006, para. 435.

249 _{ICSID, The Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen v. United States of America, Dava No.}

ARB(AF)/98/3, 26.06.2003.

250 _{ICSID, The Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen v. United States of America, Dava No.}

ARB(AF)/98/3, 26.06.2003, para. 56-67.

251 _{ICSID, The Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen v. United States of America, Dava No.}

Yargılama sonrasındaki sürecin hukuka uygun olarak yürütülmesine ilişkin

Petrobart252 davasında ise yabancı yatırımcı, yerel mahkeme önünde devlet kurumu aleyhine açtığı davayı kazanmıştır. Ancak ev sahibi devlet, mahkeme kararının icra edilmesini engellemiş, ilgili devlet kurumunun malvarlığını transfer etmiş ve sonrasında kurumun iflas ettiğini duyurmuştur. Tahkim kararında, devletin yargılama sürecine müdahalede bulunduğu gerekçesiyle AHM ilkesinin ihlal edildiğine karar verilmiştir.253

Hukuka uygun süreç unsuru, yerel mahkemelerde usule uygun ve adil yargılanma icra edilmesini amaçladığı gibi, yatırımcının yatırıma hazırlık sürecinde idare ile girdiği ilişkilerde de usule uygun davranılmasını bir gereklilik olarak görmektedir. Ancak yargılama süreci ile idari sürecin hukuka uygunluk açısından karşılaştırması yapılması halinde, yargısal süreçte hukuka uygunluk kriterlerinin daha sıkı uygulandığı belirtilmektedir.254 _{Örneğin, Alex Genin}255 _{davasında Estonya Merkez Bankası, hisse}

sahiplerine ilişkin gerekli bilgileri vermeyen bir bankanın bankacılık lisansını iptal etmiştir.256 _{Buna ilişkin tahkim kararında, yabancı yatırımcının lisansının iptal edilmesi}

Estonya hukukuna uygun olduğu belirtilse de; lisansın iptal edilmesi sürecinde uygulanan idari prosedürün genel uygulamaya aykırı olduğu belirtilmiştir. Örneğin, lisansı kaybetme müeyyidesi ile karşı karşıya olduğunun bankaya resmi olarak bildirilmemesi, lisansın iptal edilmesine ilişkin görüşmelere bankanın katılmasının sağlanmaması ve lisansın iptal edildiğinin kamuya duyurulmasından önce kararın değiştirilebilmesi için bankaya fırsat tanınmaması gibi nedenler tahkim kararında eleştirilmiştir.257 Ancak aksine, idari prosedürdeki bu eksikliklerin AHM ilkesini ihlal edecek boyutta olmadığı ve Estonya Merkez Bankası’nın kanundan doğan yetkilerini

252 _{Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, Petrobart Limited v. The Kyrgyz}

Republic, 29.03.2015.

253 _{Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, Petrobart Limited v. The Kyrgyz}

Republic, 29.03.2015, s.26.

254 _{UNCITRAL, International Thunderbird Gaming Corporation v. The United Mexican States,}

26.01.2006, para. 200.

255 _{ICSID, Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc. And A.S. Baltoil v. The Republic Of Estonia, Case No.}

ARB/99/2, 25.06.2001.

256 _{ICSID, Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc. And A.S. Baltoil v. The Republic Of Estonia, Case No.}

ARB/99/2, 25.06.2001, para. 42-61.

257 _{ICSID, Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc. And A.S. Baltoil v. The Republic Of Estonia, Case No.}

kullanarak bankacılık lisansını iptal ettiği ifade edilmiştir.258 Benzer bir yaklaşımla

Thunderbird259 davasında, idari prosedürde meydana gelen usulsüzlüklerin doğrudan AHM ilkesinin ihlali manasına gelmeyeceği ve ancak belirli bir ağırlık ve yoğunlukta olması halinde, AHM ilkesini ihlal edeceği belirtilmiştir.260

Metalclad davasında, yetkili makam olan belediye konseyi, yabancı yatırımcıya

gerekli inşaat iznini vermemiştir. Ancak Metalclad şirketi bu toplantıya davet edilmemiş veya orada bulunmasına imkan tanınmamıştır. Bu nedenle tahkim kararında prosedürün hukuka uygun yürütülmediği ve yatırımcının yetkililerce dinlenmediği gerekçesiyle AHM ilkesinin ihlal edildiğine karar verilmiştir.261 Buradan hareketle, hukuka uygun süreç unsuru hem idari prosedürlerde ve hukuki aşamalarda etkili olan bir unsur olduğu tahkim kararlarında da görülmüştür. AHM ilkesinin ihlal edilip edilmediği konusu, iddia edilen ihlalin ağırlığına ve sürekliliğine göre her bir uyuşmazlıkta ayrıca ele alınmaktadır.