Sözleşmede Adil ve Hakkaniyetli Muamele Kaydının Bulunmaması

AHM ilkesi çok taraflı ve iki taraflı yatırım antlaşmalarının çoğunda bulunsa da bazı antlaşmalarda, bu ilkeye yer verilmemiştir. Diğer yandan, yatırım ile ilgili hususları içeren veya atıf yapan bazı ticaret antlaşmalarının da AHM ilkesini içermediği görülmektedir.497 AHM ilkesinin antlaşmalardaki kullanımı incelenirken, öncelikle AHM ilkesinin antlaşmada bulunmaması halinde ne olacağı konusu değerlendirilmelidir. Böylece AHM ilkesinin yatırım antlaşmalarında yer alması ve almaması arasındaki fark daha net görülecektir. Bu bağlamda ilk olarak akla gelen ve en önemli soru AHM ilkesinin antlaşmada yer almaması ilkenin uygulanmayacağı manasına gelir mi? Yoksa, AHM ilkesi teamül hukuku kapsamında mıdır ve buna bağlı olarak antlaşmada yer almasa dahi uygulanmalı mıdır? Veyahut antlaşmada yer alan diğer ilkeler taraf devletlerin yatırımcılarına AHM ilkesinin de uygulanmasını gerektirebilir mi?

Yatırım antlaşmalarında AHM ilkesine yer verilmemesi, devletlerin yabancı yatırımcılara yönelik muamelelerinin ve düzenlemelerinin bu ilkenin gerektirdiği şekilde olmasını istemedikleri manasına gelmektedir. Bir bakıma devletler, imzaladıkları antlaşmalarda AHM ilkesine yer vermediyse bu durumun bilinçli olarak yapıldığı kabul edilmektedir. Buna bağlı olarak yatırım antlaşmasının AHM ilkesini barındırmaması halinde kural olarak yabancı yatırımcının bu ilkeye dayanarak koruma talep etmemesi gerekir. Bu durumda yabancı yatırımcı, antlaşma içerisinde bulunan yatırımcının korunmasına ilişkin diğer hükümlerden faydalanmayı talep etmelidir.498 Ancak AHM ilkesinin antlaşmada yer verilmemesi nedeniyle uygulanmadığı hallerde dahi uluslararası hukukta teamül niteliğini kazanmış uluslararası asgari muamele ilkesi etkisini sürdürmektedir.499 Bu açıdan bakıldığında, antlaşma kapsamında AHM ilkesi uygulanmadığı halde teamül hukukunun hala varlığını sürdürdüğü ve dolaylı olarak

497 _{Tudor, 2008, s. 23; Klager, 2011, s.10; Bu antlaşmalardan bazıları şunlardır:General Agreement on}

Tariffs and Trade (GATT), the General Agreement on Trade in Services (GATS) and the Agreement on Trade-Related Aspects of Investment Measures (TRIMS); Ayrıca AHM ilkesini içermeyen yatırım antlaşmalarına ilişkin olarak UNCTAD veri tabanında yapılan araştırma sonucunda kayıt altında olan toplamda 2573 ikili yatırım antlaşmasından 126 tanesi AHM ilkesini barındırmadığı sonucuna ulaşılmıştır. <http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/mappedContent#iiaInnerMenu> (20.12.2017)

498 _{Tudor, 2008, s. 24; Klager, 2011, s.10.}

499 _{United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), Fair and Equitable Treatment,}

yabancı yatırımcıların asgari düzeyde uygulanması gereken muameleyi talep edebilmesi gerekmektedir.500

Yatırım antlaşmasında AHM ilkesinin bulunmaması halinde akla gelen diğer bir soru antlaşma gereğince uyuşmazlık çözüm sürecinde yatırımcı-devlet tahkimine ilişkin olarak uluslararası asgari muamele ilkesinin uygulanıp uygulanamayacağıdır. Örneğin, Oman Sultanlığı Hükümeti ve Türkiye Cumhuriyeti arasında imzalanan “Yatırımların

Karşılıklı Teşvik Edilmesi ve Korunmasına İlişkin Antlaşma” AHM ilkesini

içermemektedir. Aynı antlaşmanın “Bir Akit Taraf ile Diğer Akit Tarafın Yatırımcıları

Arasındaki Uyuşmazlıkların Çözümü” başlıklı dokuzuncu maddesinde yatırım ile ilişkili

tüm uyuşmazlıkların bu antlaşma kapsamında çözüme kavuşturulacağı kayıt altına alınmıştır.501 Bu antlaşma hükmünde, yatırım ile ilgili tüm uyuşmazlıklar antlaşma kapsamı içerisinde tutulduğundan, çıkacak uyuşmazlıkların uluslararası asgari muamele ilkesine uyumlu olarak yatırımcı-devlet tahkim sürecinden geçeceği noktasında kuşku yoktur. Diğer bir deyişle, antlaşmada yer almayan hükümlere dayanarak işlem yapılamasa da teamül niteliğini kazanmış kurallar varlıklarını sürekli sürdürmektedir.

Bazı antlaşmalarda AHM ilkesi kullanılmazken, en çok gözetilen ulus (EÇGU) ilkesine yer verilmektedir. Bu durumda EÇGU ilkesinin kullanılmasından ötürü, yatırımcının üçüncü bir devlet nezdinde hareket eden yatırımcıya tanınan adil ve hakkaniyetli muamele kaydını talep edebilip edemeyeceği sorusu akla gelmektedir. Diğer bir deyişle, kendisine AHM ilkesi uygulanmayan yabancı yatırımcı EÇGU ilkesine dayanarak AHM ilkesi uygulanan başka bir yabancı yatırımcıya uygulanan muamelenin kendisine de uygulanmasını talep edebilecek midir? Bu konuya ilişkin olarak Bayindir davasına ilişkin tahkim heyeti, Pakistan ile Türkiye arasında akdedilen iYA’da 502 AHM ilkesinin antlaşmanın başlangıç kısmında verildiğini, bunun antlaşmanın taraflarının AHM ilkesini antlaşma metni içerisinde yer vermek

500 _{Klager, 2011, s.11.}

501 _{Oman Sultanlığı Hükümeti ve Türkiye Cumhuriyeti Arasında Yatırımların Karşılıklı Teşvik Edilmesi}

ve Korunmasına İlişkin Antlaşma, m.9, 04.02.2007 (imza tarihi) /15.03.2010 (yürürlük tarihi). <http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/5052> (15.03.2018)

502 _{Agreement Between The Islamic Republic of Pakistan and The Republic of Turkey Concerning The}

Reciprocal Promotion and Protection of Investments, 16.03.1995 (imza tarihi) / 03.09.1997 (yürürlük tarihi) <http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/2135> (15.03.2018)

istemedikleri manasına geldiğini ifade etmiştir. Ancak diğer yandan, Türkiye ile Pakistan arasındaki antlaşmanın içerisine EÇGU ilkesinin yerleştirilmiş olduğunun ve Pakistan’ın diğer devletlerle yaptığı bir çok yatırım antlaşmasında ise AHM ilkesine yer verdiğine dikkat çekilmiştir. Sonuç olarak, devletlerin İYA kapsamında birbirilerine EÇGU ilkesi tanımış olduğuna ve Pakistan’ın diğer devletler nezdinde faaliyet gösteren yabancı yatırımcılara AHM ilkesini tanımış olduğundan dolayı uyuşmazlık tarafı şirketin de bu muameleden faydalanması gerektiğine karar verilmiştir.503 Bu karardan hareketle, devletlerin yaptıkları antlaşmalarda AHM ilkesine yer vermemesi veya sadece antlaşmanın başlangıç kısmında yer vermesi hâllerinde, AHM ilkesinin uygulanmaması tercihini kasten yaptıkları kabul edilmektedir. Ancak, uyuşmazlıkların çözümü esnasında bazı hukuki taktiklerle antlaşma yorumlanırken antlaşmada yer verilen diğer bazı hükümlerin (EÇGU ilkesi ve UM ilkesi) sağladığı koruma ile AHM ilkesinin de dolaylı olarak uygulanması mümkün hale gelmiştir.