Ölçülülük

Ölçülülük ilkesi, ev sahibi devlet tarafından yapılan ve yatırımı etkileyen herhangi bir uygulamanın makul bir gerekçeye dayanması ve yatırımın gereksiz şekilde devlet uygulamaları ile sınırlandırılmaması anlamına gelmektedir. Dolayısıyla, tahkim heyetleri uyuşmazlık konusu devlet uygulamalarını incelerken, uygulamaların makul olup olmadığını ele almaktadır.468

465 _{Türk Anayasası, m.166/2; Kalkınma planına ilişkin hüküm şu şekildedir: “Planda milli tasarrufu ve}

üretimi artırıcı, fiyatlarda istikrar ve dış ödemelerde dengeyi sağlayıcı, yatırım ve istihdamı geliştirici tedbirler öngörülür; yatırımlarda toplum yararları ve gerekleri gözetilir; kaynakların verimli şekilde kullanılması hedef alınır. Kalkınma girişimleri, bu plana göre gerçekleştirilir.”

466 _{ICSID, PSEG Global Inc. And Konya İlgin Elektrik Üretim ve Ticaret Limited Şirketi v. Republic of}

Turkey, Dava No. ARB/02/5, 19.01.2007, para. 246-256.

467 _{Picherack, J.R., “The Expanding Scope of the Fair and Equitable Treatment Standard: Have Recent}

Tribunals Gone Too Far?”,The Journal of World Investment and Trade, 2008, (9), s. 278.

468 _{Klager, R., “Fair and Equitable Treatment: A Look at the Theoretical Underpinnings of Legitimacy}

Ölçülülük ilkesi, bir çok hukuk sisteminde (Avrupa Birliği Hukuku, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku) kullanılmaktadır. Anglo Sakson hukuku sisteminde ölçülülük (proportionality) ve makul olma (reasonableness) ilkeleri birbirinden tamamen ayrılmaktadır.469 Ancak, emsal tahkim kararlarına bakıldığında böyle bir ayrıma gitmekten imtina edilmiştir. Ölçülülük ilkesi, kamusal ihtiyaçlar karşılanırken bunu başarmak için gerekenin ötesine geçilmemesi hali olarak ifade edilmektedir.470 Uluslararası yatırım hukukunda ölçülülük ilkesi, ev sahibi devletin yabancı yatırımcıya hangi ölçüde ve hangi araçlarla müdahale edebileceğine ilişkin tartışmalarda ele alınmaktadır.471

Ölçülülük ilkesi, devletler arasında akdedilen antlaşmalar göz önüne alındığında uluslararası yatırım hukukunda ve tahkiminde tek başına varlık gösteren bir ilke olarak karşımıza çıkmamaktadır. Aksine, ikili yatırım antlaşmalarında kullanılan soyut kurallar ile ilkelerin yorumlanmasında yardımcı bir ilke olarak karşımıza çıkmaktadır.472 _Benzer

şekilde National Grid473 _{davasında, AHM ilkesinin sınırları sabit bir ilke olmadığını ve}

dolayısıyla uyuşmazlıktan uyuşmazlığa farklı yorumlanabileceği göstermek adına ölçülülük ilkesi kullanılmıştır. Örneğin, normal şartlarda adil ve hakkaniyetli muamele ilkesini ihlal eden bir uygulama, ev sahibi devletin ekonomik veya sosyal kriz içerisinde bulunduğu göz önüne alınarak AHM ilkesinin ihlal edilmediğine karar verilebilmektedir.474

Arjantin-ABD Arasında Yatırımın Karşılıklı Teşviki ve Korunmasına İlişkin Antlaşmanın 11. maddesinde bu Antlaşmanın, tarafların kendi kamu düzenini koruması,

uluslararası barış ve güvenliğin korunması yönündeki yükümlülüklerini yerine getirirken ya da kendi ülkesinin güvenliğini sağlaması gibi sorumluluklarını yerine

469 _{Ayrıma ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. : Jacob, M. ve Schill, S. W., “Fair and Equitable Treatment:}

Content, Practice, Method”, ed. Bungenberg/ Griebel/ Hobe/ Reinisch, International Investment Law: A Handbook, Beck/Hart/ Nomos Publisher, 2015, s. 736, par. 87.

470 _{Jacob, M. ve Schill, S. W., 2015, s. 737, par.89.} 471 _{Jacob, M. ve Schill, S. W., 2015, s. 737, par.91.} 472 _{Jacob, M. ve Schill, S. W., 2015, s. 737, par.94.}

473 _{UNCITRAL, National Grid P.L.C. v. Argentine Republic, 03.11.2008.}

getirirken gerekli önlemleri almasını engellemediği vurgulanmıştır.475 Diğer bir manada, yatırım antlaşmasının devletlerin yükümlülüklerini yerine getirmesinde ya da devletin zor durumda kalması hallerinde ev sahibi devletin önünde bir engel olarak durmadığı ifade edilmek istenmiştir. Bu maddenin yorumlanmasını gerektiren uyuşmazlıklarda, tahkim heyetleri genellikle ölçülülük ilkesinden ziyade uluslararası teamül hukukunun kavramlarından biri olan “gereklilik” ilkesine dayanmıştır. Bu durumda Arjantin’in maruz kaldığı ekonomik kriz ile baş etmek için uyguladığı önlemlerin gerekli olup olmadığı sorunu üzerinde durulmuştur.476

Daha sonradan ortaya çıkan uyuşmazlıklarda ise tahkim kararları farklı bir yol izlemiştir. Continental Casuality davasında, başvurucu ev sahibi devletin yatırımcının bankadaki malvarlıklarını dondurması, para transferine izin vermemesi, döviz üzerinden mutabık olunan sözleşmenin yerel para birimine geçirilmesi, yerel para biriminin (peso) dolar karşısındaki değerinin sabitlenmesi vb. yollarla477 _{birçok İYA hükmünün ihlal}

edildiği dile getirilmiştir. Bu iddiaya ilişkin olarak ev sahibi devlet ise, kendisinin istisnai bir finansal kriz yaşadığını ve bu durumlarda ev sahibi devletin ek önlemler almasının İYA kapsamında olduğunu belirtmiştir. İkinci olarak ise, uluslararası hukukta yer alan “gereklilik” kavramı gereğince kamu düzenini korumak için gerekli önlemler alındığını savunmuştur.478 Karar gerekçesinde, söz konusu önlemlerin antlaşma kapsamındaki gerekliliklerden olup olmadığının değerlendirilmesi ölçülülük ilkesi üzerinden gerçekleştirilmiştir. Böylece ev sahibi devletin, sivil hayatın barış içinde yürütülmesi ve demokratik hayatın devam ettirilmesi için almış olduğu önlemlerin İYA kapsamında olduğuna karar verilmiştir.479 Bu bağlamda ölçülülük ilkesi, ev sahibi devlet ile yabancı yatırımcı arasında bir denge kurma politikası işlevi görmüştür.

475 _{Treaty Between the United States and the Argentine Republic Concerning the Reciprocal}

Encouragement and protection of Investment, 20.10.1994, art. XI: “This Treaty shall not preclude the application by either Party of measures necessary for the maintenance of public order, the fulfillment of its obligations with respect to the maintenance or restoration of international peace or security, or the Protection of its own essential security interests.”

476 _{Jacob, M. ve Schill, S. W., 2015, s. 741, par.104.}

477 _{ICSID, Continental Casuality Company v. Argentine Republic, Dava No ARB/03/9, 05.09.2008, par.}

137-147.

478 _{ICSID, Continental Casuality Company v. Argentine Republic, Dava No ARB/03/9, 05.09.2008, par.}

160.

479 _{ICSID, Continental Casuality Company v. Argentine Republic, Dava No ARB/03/9, 05.09.2008, par.}

Ölçülülük kavramının tarafların çıkarları arasında bir denge kurma vazifesi görmesi de AHM ilkesinin canlı, esnek ve gelişmeye açık bir unsur olmasını sağlamaktadır.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

UYGULAMADA ADİL VE HAKKANİYETLİ MUAMELE İLKESİ

Yukarıda değinildiği üzere adil ve hakkaniyetli muamele ilkesi, ikili ve çok taraflı yatırım antlaşmalarında, ticaret antlaşmalarında ve diğer yatırım hukuku araçlarında yer almaktadır.480 Kimi zaman bu ilke tek başına varlık gösteren bağımsız bir ilke olarak ortaya çıkarken, bazı hallerde ise yatırımcılara yönelik diğer ilkelerle birlikte kullanılmaktadır. Diğer yandan, genellikle adil ve hakkaniyetli muamelenin gerekliliği bağlayıcı bir karaktere sahiptir. Buna karşın bazı durumlarda ise, sadece antlaşmanın başlangıç bölümünde yer verilerek veya emredici olmayan ifadelerle adil ve hakkaniyetli muamelenin uygulanması tavsiye edilmektedir. İlkenin böyle farklı ifade şekilleri ile farklı hukuki niteliğe sahip karakterde kullanılması ve bu durumların olası hukuki sonuçlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Genel olarak AHM ilkesiyle ilgili incelenmesi gereken üç durum ile karşılaşılmaktadır. İlk olarak, AHM ilkesi muğlak, genel ve esnek karaktere sahiptir. İkinci olarak, AHM ilkesini ihtiva eden antlaşmalarda bu ilkenin tanımlanması yapılmamakta ve ilkenin ne şekilde uygulanacağı hakkında bilgi verilmemektedir. Son olarak, ilkeye ilişkin olarak bolca tahkim kararı ve doktrin çalışması bulunmasına rağmen AHM ilkesinin uygulanması hala her bir uyuşmazlığın karakterine göre değişmektedir.481

1. ADİL VE HAKKANİYETLİ MUAMELE İLKESİNİN YATIRIM