Uluslararası Asgari Muamele İlkesi veya Uluslararası Teamül Hukukuna

Belgede Uluslararası yatırım hukukunda adil ve hakkaniyetli muamele ilkesi (sayfa 120-123)

1. ADİL VE HAKKANİYETLİ MUAMELE İLKESİNİN YATIRIM

1.5. Uluslararası Asgari Muamele İlkesi veya Uluslararası Teamül Hukukuna

Uluslararası asgari muamele ilkesi, 19. yüzyıldan itibariyle kullanılmaya başlanmış ve uluslararası teamül hukukunun başlıca ilkelerinden biri haline gelmiştir. İkili yatırım antlaşmalarında AHM ilkesi ele alınırken kullanılan yöntemlerden birisi de uluslararası asgari muamele ilkesi ile birlikte kullanmaktır. Daha önce de ifade edildiği üzere asgari muamele ilkesi ilk başlarda yabancıların temel insan hakları ve diğer haklarını koruyan bir ilke olarak ele alınmıştır.536 Ancak uluslararası yatırım hukuku açısından ikili yatırım antlaşmalarında da benimsenen bazı yorum ilkelerine göre537 uluslararası teamül hukuku kapsamında kullanılan uluslararası asgari muamele ilkesi, yabancıların ekonomik haklarını ve çıkarlarını koruyan tüm teamül hukuku kuralları manasına gelmektedir.538

2012 yılı ABD Model İYA’sında, antlaşmanın her bir tarafının AHM ilkesini de içerecek şekilde uluslararası teamül hukukuna uygun hareket edeceği kayıt altına

535 Kotera, 2008, s.1089; Buna ilişkin olarak 2004 yılı ABD Model İYA’sında, Art. 5: Minimum Standard

of Treatment [Article 5 [Minimum Standard of Treatment] shall be interpreted in accordance with Annex A.]

Each Party shall accord to covered investments treatment in accordance with customary international law, including fair and equitable treatment and full protection and security.

For greater certainty, paragraph 1 prescribes the customary international law minimum standard of treatment of aliens as the minimum standard of treatment to be afforded to covered investments. The concepts of ‘fair and equitable treatment’ and ‘full protection and security’ do not require treatment in addition to or beyond that which is required by that standard, and do not create additional substantive rights. The obligation in paragraph 1 to provide: (a) ‘fair and equitable treatment’ includes the obligation not to deny justice in criminal, civil, or administrative adjudicatory proceedings in accordance with the principle of due process embodied in the principal legal systems of the world; and

(b) ‘full protection and security’ requires each Party to provide the level of police protection required under customary international law.

3. A determination that there has been a breach of another provision of this Treaty, or of a separate international agreement, does not establish that there has been a breach of this Article.

536 OECD, “Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law”, OECD Working

Papers on International Investment, 2004/03, OECD Publishing.s.8 <http://dx.doi.org/10.1787/ 675702255435> 09.03.2018.

537 Treaty Between The Government of The United States of America And The Government of The

Republic of Rwanda Concerning The Encouragement And Reciprocal Protection of Investment, art.5. <http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/2241> (28.12.2017)

538 United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), Fair and Equitable Treatment,

alınmıştır.539 Ayrıca aynı maddenin ikinci fıkrasında AHM ilkesinin asgari muamele ilkesinin sağladığı korumanın ötesine gidemeyeceği belirtilmiştir. Böylece AHM ilkesinin yabancı yatırımlar için ek koruma sağlamayacağı ve teamül hukuku kapsamında uluslararası asgari muamele ilkesinin sınırlarında bir muameleye tabi tutulacağı belirtilmiştir.540Bu düşünceyi destekler nitelikte Genin v. Estonia kararında, sonuçta AHM ilkesinin ihlal edildiği iddiası reddedilirken, AHM ilkesinin içeriğinin açık bir şekilde bilinemediği ve tahkim heyetinin AHM ilkesini uluslararası asgari muamele ilkesi kapsamında düşünmesi gerektiğine vurgu yapılmıştır.541 Uluslararası teamül hukuku ile AHM ilkesinin aynı ölçüde standartlar olup olmadığını ele alan

Occidential v. Ecuador kararında, antlaşma kapsamında AHM ilkesinin uluslararası

hukukun belirlediği sınırlar ile aynı düzeyde olduğu kabul edilmiştir. Özellikle hukuk ve iş dünyasında gerekli olan öngörülebilirlik ve istikrar kriterleri açısından ele alındığında bu şartların aynı olduğu ifade edilmiştir.542

AHM ilkesi ile uluslararası teamül hukuku arasındaki ilişki, NAFTA kapsamındaki uyuşmazlıklarda da tartışma yaratmıştır. NAFTA Antlaşması’nın Asgari Muamele İlkesi başlıklı 1105(1) maddesine göre, “Antlaşmanın taraflarından her biri

diğer tarafların yatırımcılarının yatırımlarına adil ve hakkaniyetli muamele ve tam koruma ve güvenlik dahil olmak üzere uluslararası hukuka uygun olarak muamele eder.”543 Bu maddeye ilişkin olarak, AHM ilkesinin ev sahibi devlet açısından uluslararası hukukun bir gereği mi olduğu yoksa uluslararası hukuka ek bazı yükümlülükler mi getirdiği tartışma konusu olmuştur. Pope&Talbot kararında, ilgili NAFTA maddesinde uluslararası hukuk kriterine ilave olarak AHM ilkesinin de bir gereklilik olduğunun ifade edilmesi nedeniyle uluslararası hukukun kendiliğinden bu

539 2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty, art.5/1 <https://ustr.gov/sites/default/files/BIT%20text

%20for%20ACIEP%20Meeting.pdf> (26.12.2017).

540 Salacuse, 2015, s.246.

541 ICSID, Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc. And A.S. Baltoil v. The Republic Of Estonia, Case No.

ARB/99/2, 25.06.2001, par.367.

542 UNCITRAL, Occidental Exploration and Production Company v. The Republic of Ecuador,

01.07.2004, par. 190.

543 Metnin orjinali şöyledir: “Each Party shall accord to investments of investors of another Party

treatment in accordance with international law, including fair and equitable treatment and full protection and security.”

ilkeyi kapsamadığına karar verilmiştir.544 Aynı konuya ilişkin SD Myers kararında ise NAFTA 1105(1) maddesi değerlendirilirken, AHM ilkesi ve tam koruma ve güvenlik ilkesinin birbirinden bağımsız olarak ele alınamayacağını belirtmiştir. Öncelikle her iki ilkenin de uluslararası hukuk ile uyumlu olarak uygulanması gerektiği anlatılmıştır.545 Bu maddede yer verilen ilkelerin uluslararası hukuk kriterine bağlanarak bir alt sınır oluşturulduğu kabul edilmiştir. Diğer bir ifadeyle, yabancı yatırımcıya yönelik uygun olmayan muamelelerin (ayrımcılık, haksız, keyfi vb. muameleler) ancak uluslararası hukuk perspektifinde kabul edilemez bir noktaya ulaştığında ihlal kararı verilecektir.546

AHM ilkesi ile uluslararası hukuk arasındaki ilişkiye yönelik farklı yorumlar sebebiyle 31 Temmuz 2001 tarihinde üye devletlerin katılımıyla NAFTA Serbest Ticaret Komisyonu yorum ilkeleri yayınlamıştır. Buna göre NAFTA 1105(1) maddesi gereğince yabancı yatırımcılara uygulanacak muamelede alt sınır, uluslararası teamül hukukunda var olan uluslararası asgari muamele ilkesi olarak belirlenmiştir. Bunun yanında AHM ilkesi, uluslararası teamül hukukunun sağladığı muamelenin ötesinde bir muameleyi gerektirmemektedir.547 NAFTA Serbest Ticaret Komisyonu’nun bu ilke kararı, sonrasında NAFTA üyesi devletlerin ve uzun vadede NAFTA üyesi olmayan devletlerin548 de imzaladığı İYA’ları şekillendirmiştir. Böylece bir çok devlet, imzaladığı İYA içerisinde AHM ilkesinin sağladığı korumanın uluslararası teamül hukukunun sağladığı uluslararası asgari muamele ilkesinin sağladığı korumanın altında olamayacağı kayıt altına alınmıştır.549 Bu sayede antlaşma akdeden devletler, daha sonra ortaya çıkacak uyuşmazlıkların öncesinde tahkim heyetlerinin ucu açık yorumlar yapmasını engellemiştir. Her ne kadar AHM ilkesini uluslararası asgari muamele

544 Pope & Talbot Inc and The Government of Canada, NAFTA, Award On The Merits of Phase 2,

10.04.2001, par.110.

545 UNCITRAL, S.D. Myers, Inc. v. Government of Canada, Partial Award, 13.11.2000, par. 262. 546 UNCITRAL, S.D. Myers, Inc. v. Government of Canada, Partial Award, 13.11.2000, par. 263.

547 North American Free Trade Agreement, Notes of Interpretation of Certain Chapter 11 Provisions,

NAFTA Free Trade Commission, 31.07.2001 <http://www.sice.oas.org/tpd/nafta/Commission /CH11understanding_e.asp> (27.12.2017)

548 Bu devletlerin imzaladığı yatırım antlaşmalarından bazıları şöyledir: ASEAN-Australia-New Zealand

Free Trade Area (2009), the Japan-Philippines FTA (2006), the China-Peru FTA (2009), the Malaysia- New Zealand FTA (2009), the India-Republic of Korea Comprehensive Economic Partnership Agreement (2009).

549 United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), Fair and Equitable Treatment,

ilkesinin sınırları içerisinde tutulmaya çalışılsa da asgari muamele ilkesinin sınırları, kapsamı ve yorumlanması hususunda da münhasır bir uygulama bulunmamaktadır.550

Belgede Uluslararası yatırım hukukunda adil ve hakkaniyetli muamele ilkesi (sayfa 120-123)