Tavsiye Niteliğinde Kullanılan Adil ve Hakkaniyetli Muamele Kaydı

Belgede Uluslararası yatırım hukukunda adil ve hakkaniyetli muamele ilkesi (sayfa 113-116)

1. ADİL VE HAKKANİYETLİ MUAMELE İLKESİNİN YATIRIM

1.2. Tavsiye Niteliğinde Kullanılan Adil ve Hakkaniyetli Muamele Kaydı

AHM ilkesinin antlaşmalarda kullanılan şekillerinden biri de onun ev sahibi devlet üzerinde doğrudan bağlayıcı etkiye sahip olmadığı hâldir. Bu durumda uluslararası antlaşmanın başlangıç kısmında504 AHM ilkesine yer verilmesi ya da antlaşma metninde, ilkenin uygulanmasını tavsiye eden bir üslubun kullanılması hâllerinde böyle bir kayıttan bahsedilebilir.505 Örneğin, adil ve hakkaniyetli muameleye atıf yapan ilk metin ve Uluslararası Ticaret Örgütü’nün kurulması için hazırlanan 1948 tarihli Havana Antlaşması kurulması planlanan örgütün görevlerinden birisinin de üye devletlerden birinden diğerine ulaşan girişim, yetenek, sermaye, sanat veya teknolojinin adil ve hakkaniyetli muameleye tabi olmasını sağlayabilmesidir.506 Antlaşmadaki

503 Tudor, 2008, s. 24; Klager, 2011, s.10-11; ICSID, Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.Ş. v.

Islamic Republic Of Pakistan, Award, Dava No. ARB/03/29, 14.11.2005, par.153-160; ICSID, Rumeli Telekom v. Kazakhstan, Dava No. ARB/05/16, Award, 29.07.2008, par. 575.

504 Milletlerarası antlaşmalarda başlangıç (preamble) bölümü yoğun olarak kullanılmaktadır. Başlangıç

bölümü, antlaşmanın maddi içeriğine ilişkin olarak pek bilgi vermese de genel olarak antlaşmanın amacına ulaşılmasına ışık tutmaktadır. Aslında başlangıç bölümünde yer alan ifadeler uyuşmazlıkların çözümünde maddi hükümler kadar etkili olmasa da hukuki boşluk yada belirsizlik olması durumlarında ortaya çıkmaktadır.

505 Klager, 2011, s.11.

506 OECD, “Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law”, OECD Working

Papers on International Investment, 2004/03, OECD Publishing.<http://dx.doi.org/10.1787/67570225 5435> (07.01.2018)

hükmün üslubu incelendiğinde kurulması planlanan örgütün hangi amaçlarla hareket edeceğini belirtmektedir ve bu nedenle de tavsiye niteliğinde AHM ilkesinin olması gerektiği vurgulanmıştır.507

AHM ilkesinin tavsiye niteliğinde kullanıldığı diğer bir metin ise MIGA Konvansiyonu508’dur. Bu metnin 12(e) maddesinde yabancı yatırım sigortalanırken, ev sahibi devletin yatırım koşullarının nasıl olduğu ve bilhassa adil ve hakkaniyetli muamele ile yatırıma hukuki korumanın sağlanıp sağlanmadığı dikkate alınacaktır.509 Bu durumda MIGA Konvansiyonu’nun üye devletlere adil ve hakkaniyetli muamele uygulaması gerektiğine ilişkin bir yükümlülük atfettiğinden bahsedilemez. Bunun yerine, kurulacak olan MIGA (Çok Taraflı Yatırım Garanti Ajansı)’nın yatırım yapılmadan önce garanti verilip verilmemesini tespit etmek amacıyla ev sahibi devletin adil ve hakkaniyetli muamele uygulayıp uygulamadığını araştırma yükümlülüğü getirilmiştir. Diğer bir yönden bakıldığında ev sahibi devletlerin yabancı yatırım için uygun bir ortam sağlaması için gereken muamele belirtilmiştir. Sonuçta AHM ilkesinin uygulanması için bir zorunluluktan öte tavsiye boyutunda bir hüküm olarak kalmıştır.510

Uluslararası antlaşmaların tamamında olmasa da AHM ilkesini içerenlerin büyük bir çoğunluğunda başlangıç bölümü içerisinde AHM ilkesine atıf yapılmaktadır. AHM ilkesi, başlangıç bölümünde kullanılırken genellikle benzer ifadelerle kullanılmaktadır. Örneğin, “İstikrarlı bir yatırım ortamı meydan getirmek ve ekonomik kaynakların en

etkin biçimde kullanılmalarını sağlamak üzere, yatırımların adil ve hakkaniyete uygun

507 Klager, 2011, s.11-12.

508 MIGA, Dünya Bankası grubunun bir üyesidir. MIGA’nın en temel amacı üye devletler arasında ve

özellikle gelişmekte olan devletlere yönelik yatırımların serbestçe dolaşımını sağlamaktır. Bu amaçla MIGA, yatırımcılara ve kredi verenlere siyasi risk sigortası sağlamaktadır. Bu çerçevede örneğin, para biriminin çevrilememesi, transferin kısıtlanması, kamulaştırma yapılması, savaş yada iç kargaşa çıkması, sözleşmenin ihlal edilmesi vb. nedenlerle sigorta kapsamına girilmektedir. MIGA’nın kurulmasını sağlayan temel metin MIGA Konvansiyonu’dur.

509 Convention Establishing The Multilateral Investment Guarantee Agency, art. 12(e) (iv): “...the

investment conditions in the host country, including the availability of fair and equitable treatment and legal protection for the investment.” <https://www.miga.org/Documents/MIGA%20Convention %20February%202016.pdf> (08.01.2018)

510 Klager, 2011, s.12; Adil ve hakkaniyeti muamele ilkesini tavsiye eden diğer metinler şunlardır: The

1972 ICC Guidelines for International Investment,The 1992 World Bank Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment,The 1995 Pacific Basin Charter on International Investments, The 2000 Cotonou Agreement.

muameleye tabi tutulmasının arzu edileceğini kabul ederek ve...”511 ifadesi sıkça kullanılmaktadır. Her ne kadar farklı ifade şekilleri kullanılsa da genel olarak AHM ilkesinin gerekli olduğuna vurgu yapılmaktadır.512

Bağlayıcı olmayan ve diğer bir deyişle tavsiye niteliğinde olan AHM ilkesinin çok taraflı antlaşmalarında kullanılması oldukça yaygındır. Antlaşmalarda AHM ilkesinin bu şekilde kullanılması, imzacı devletlerin yabancı yatırımlara adil ve hakkaniyetli muamelede bulunması yönünde teşvik etme amacı taşımaktadır. Diğer yönden, emredici nitelikte AHM ilkesinin kullanılamamasına ilişkin olarak, çok taraflı antlaşmalarda imzacı devletlerin sayıca çokluğu ve farklı/zıt görüşleri nedeniyle bir konsensüse ulaşmaları çok zor olduğundan, bu hüküm yumuşak kullanılmaktadır. Nitekim, çok taraflı antlaşma görüşmelerinde en temel konularda dahi devletler arasındaki görüş ayrılığı dikkate alındığında bu mesele daha iyi anlaşılacaktır.513

AHM ilkesinin tavsiye edici mahiyette kullanılması hâlinde devletler üzerinde bağlayıcı olmayacağı ve sadece onları teşvik amacıyla kullanıldığı yukarıda vurgulanmıştır. Hâl böyle iken antlaşmanın başlangıç kısmında bu ilkeye yer verilmesi halinde ilkenin bağlayıcı mı yoksa tavsiye niteliğinde mi olduğu akla gelmektedir. Bu soruya ilişkin olarak Bayındır kararında, AHM ilkesine antlaşmanın başlangıç bölümünde yer verilmesi ve antlaşma metninin içerisinde yer verilmemesinin bariz bir şekilde antlaşmaya taraf devletlerin bu hükmü antlaşma kapsamında bulundurmak istemediği manasına geldiği belirtilmiştir. Yukarıda da ifade edildiği üzere tahkim heyeti, antlaşmaya taraf devletlerin AHM ilkesini antlaşma içerisinde bulundurmak istemediğine kanaat getirse de yine aynı antlaşmada en çok gözetilen ulus ilkesinin bulunması nedeniyle AHM ilkesinin uygulanacağı belirtilmiştir.514

511Türkiye Cumhuriyeti ve Haşimi Ürdün Krallığı Arasında Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve

Korunmasına İlişkin Anlaşma, 23.01.2006; Metnin orjinali şöyledir: “Agreeing that fair and equitable treatment of investment is desirable in order to maintain a stable framework for investment and maximum effective use of economic resources.”

512 Tudor, 2008, s.22. 513 Klager, 2011, s.13.

514 ICSID, Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.Ş. v. Islamic Republic Of Pakistan, Award, Dava

Belgede Uluslararası yatırım hukukunda adil ve hakkaniyetli muamele ilkesi (sayfa 113-116)