Gelişmişlik Düzeyinin Dikkate Alınması

Belgede Uluslararası yatırım hukukunda adil ve hakkaniyetli muamele ilkesi (sayfa 126-129)

1. ADİL VE HAKKANİYETLİ MUAMELE İLKESİNİN YATIRIM

1.6. Adil ve Hakkaniyetli Muamele İlkesine Ek Şartların Eklenmesi

1.6.4. Gelişmişlik Düzeyinin Dikkate Alınması

Son zamanlarda ön plana çıkan ve gittikçe önem kazanan diğer bir ek şart ise, AHM ilkesi değerlendirilirken, ev sahibi devletin gelişmişlik düzeyinin dikkate alınması gerektiğine ilişkin savunmadır.566 Örneğin 2007 yılında imzalanan Doğu ve Güney Afrika Ortak Pazarı Yatırım Antlaşmasının 14(3) maddesinde, antlaşmayı imzalayan devletlerin her birinin farklı hukuki, idari ve yargı usulüne sahip olduğu, yine her birinin farklı gelişmişlik seviyesinde olduğu ve bu nedenle de her birinin aynı ölçüde muamelede bulunamayacağı belirtilmiştir.567 Antlaşmada böyle bir hükme yer verilerek,

563 <http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/country/136/treaty/2538> (06.01.2018)

564 United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), Fair and Equitable Treatment,

UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements, 2012, s. 33.

565 United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), Fair and Equitable Treatment,

UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements, 2012, s. 33.

566 United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), Fair and Equitable Treatment,

UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements, 2012, s. 33.

567 Metnin orjinali şöyledir: “For greater certainty, Member States understand that different Member

ev sahibi devletin uyguladığı muamelelerin yorumlanmasında daha esnek davranılmasının önü açılmıştır. Bu durumda az gelişmiş bir devletin ülkesine yatırım yapan bir yatırımcının gelişmiş bir devletin uyguladığı muameleyi beklemesi makul olmayacaktır.568

AHM ilkesini gelişmişlik düzeyiyle ilgili olarak ele alırken dikkate alınan diğer bir ölçüt ise, akit devletlerin gelişmişlik düzeyidir. Diğer bir ifadeyle, bir gelişmekte olan devlet ile gelişmiş devlet arasında imzalanan İYA ile iki gelişmiş devlet arasında imzalanan İYA aynı şekilde değerlendirilmemektedir. İki gelişmiş devlet arasında imzalanan İYA’da yer alan AHM ilkesi bir “muamele seviyesi” olarak değerlendirilirken, bir gelişmekte olan devlet ile gelişmiş devlet arasında imzalanan İYA’da yer alan AHM ilkesi yatırımların korunması ve teşvik edilmesi aracı olarak görülmektedir.569 Çünkü yatırım hukukunda, AHM ilkesinin koruma aracı olarak

kullanılması ile bir muamele seviyesi göstergesi olarak kullanılması arasında ayrım yapılmaktadır. AHM ilkesinin yatırımın korunması aracı olarak kullanılması yatırım hukukunun ilk dönemlerinde yoğun olarak dile getirilirken, muamele seviyesini ifade etmek amacıyla kullanılması son dönemlerde gündeme gelmiştir. Çünkü yabancı yatırımın korunması ilk dönemlerden itibaren gündemde olmasına karşın, yabancı yatırıma karşı uygulanan muamele doğrudan yatırımı ilgilendirmesi ve onun ev sahibi devletin ülkesinde hızlı hareket edebilmesi yönüyle son zamanlarda tartışma konusu olmaktadır.570 Nitekim bazı İYA’larda, hem koruma hem de muamele aracı olarak AHM ilkesinin uygulanması gerektiği belirtilmektedir. Öncelikle, AHM ilkesinin İYA içerisinde iki veya ikiden çok kez yer almasının AHM ilkesinin içeriğine ilişkin bir farklılık doğurmadığını belirtmek gerekir. AHM ilkesinin böyle iki veya daha fazla

different levels of development may not achieve the same standards at the same time. Paragraphs 1 and 2 of this Article do not establish a single international standard in this context.” <http://investment policyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/3092> (06.01.2018)

568 United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), Fair and Equitable Treatment,

UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements, 2012, s. 34.

569 Tudor, 2008, s.29.

570 Juillard, P., L'évolution des sources du droit des investissements, Martinus Nijhoff, 1994, s.48’den

kullanımı hâlinde, onun hem koruma aracı hem de bir muamele göstergesi olarak değerlendirilmektedir.571

Bu durum ile benzerlik taşıyan Metalpar kararında, Arjantin’de otomobil endüstrisine yatırım yapan yabancı yatırımcı, henüz ev sahibi devlet ile bir sözleşme imzalamamış olduğu ve ev sahibi devletin otomobil endüstrisindeki kötü gidişatın farkında olduğundan dolayı meşru beklentisinin zedelendiği ve böylece AHM ilkesinin ihlal edildiği iddiası reddedilmiştir.572 Ancak bu davada değerlendirilen hususun ev sahibi devletin gelişmişlik durumu değil, belirli bir sektörün genel gidişatı olduğu unutulmamalıdır.

Ev sahibi devletin gelişmişlik düzeyinin AHM ilkesinin ihlal edilmesinde göz önüne alınması gerektiğinin kayıt altına alınması, yaygın bir uygulama değildir. Bu durumda AHM ilkesi kayıt altına alınırken ev sahibi devletin gelişmişlik düzeyinin belirleyici bir unsur olduğunun antlaşmada ayrıca ve açıkça belirtilmemesi durumunda bu husus dikkate alınmayacak mıdır? Yatırımcının meşru beklentisinin ve dolayısıyla AHM ilkesinin yatırım ortamının şartları ile orantılı olduğu yukarıda ifade edilmişti. Yabancı yatırımcının, yatırım öncesinde ev sahibi devletin genel olarak ekonomik düzeyini bilmesi ve özellikle yatırım yapacağı sektörün durumuna ilişkin araştırma yapması beklenmektedir. Bu durumda yatırım antlaşmalarında ev sahibi devletin gelişmiş düzeyinden bahsedilmese de yatırımcının, zaten buna ilişkin bilgili ve öngörülü olması gerekmektedir. Zira uluslararası yatırım hukuku beklenmedik, öngörülemez veya keyfi tutumlara karşı koruma sağlamaktadır. Diğer yandan, AHM ilkesinin uluslararası teamül hukuku ya da uluslararası asgari muamele ilkesi ile birlikte kullanıldığı hâllerde ev sahibi devletin gelişmişlik seviyesinin bir etkisi olmayacaktır. Çünkü uluslararası teamül hukuku kuralları tüm devletlerce uygulanmak zorunda olduğu gibi, uygulanması gereken iyi muamelenin en asgarisini şart koşmaktadır. Uluslararası asgari muamele ilkesinin ihlal edilmesi hâlinde, asgari ölçüde uygulanması gereken muameleden daha az bir muamele uygulandığından ötürü uluslararası hukuk ihlal edilmiş olmaktadır. Bu durumda, uluslararası teamül hukukunun esas alındığı

571 Tudor, 2008, s.30.

572 ICSID, Metalpar S.A. And Buen Aire S.A. V. The Argentine Republic, Dava No. ARB/03/5,

antlaşmalar doğrultusunda çıkan uyuşmazlıklarda ev sahibi devletin gelişmişlik seviyesi dikkate alınmayacaktır.573

AHM ilkesinin kapsamı itibariyle sınırlandırılmasına yönelik tartışmalar devam ederken, onun antlaşmalarda yer verilen şekline ilişkin değişikliklerin hem uygulanmasına hem yorumlanmasına katkı yaptığı söylenebilir. Ancak tam olarak bir sonuca varılması ve sınırlarının net olarak belirlenmesinin mümkün olmadığı da ifade edilmelidir. Çünkü içeriği, yapısı ve unsurları itibariyle AHM ilkesi olaydan olaya farklılık gösteren ve her bir uyuşmazlıkta ayrıca ele alınması gereken bir ilke özelliği taşımaktadır.

2. ADİL VE HAKKANİYETLİ MUAMELE İLKESİNE İLİŞKİN YORUM

Belgede Uluslararası yatırım hukukunda adil ve hakkaniyetli muamele ilkesi (sayfa 126-129)