İkinci Dünya Savaşı Sonrası

İkinci Dünya Savaşının ardından adil ve hakkaniyetli muamele ilkesi, yeni gelişen bir alan olan uluslararası yatırım hukukunda kullanılan önemli ilkelerden biri

171 _{Borchard, E. M., Basic Elements of Diplomatic Protection of Citizens Abroad, AJIL, 1913, (7/3),}

s.516.

172 _{Memorandum of the American Ambassador in Spain to the President of the Spanish Council of}

Ministers, United States Department of State / Papers relating to the foreign relations of the United States, FRUS, 1928, s.865-866, <http://digicoll.library.wisc.edu/cgi-bin/FRUS/FRUS- idx?type=goto&id=FRUS.FRUS1928v03&isize=M&submit=Go+to+page&page=865> (13.06.2017).

173 _{Mexican Expropriation of Foreign Oil, 1938, <https://history.state.gov/milestones/1937-1945/mexican}

-oil> (13.06.2017).

olmuştur.175 Savaşın ardından dünyadaki ticaret ve yatırım algısı farklı bir eksene kayarak çok taraflı, bölgesel veya iki taraflı ticaret veya yatırım antlaşmaları yapılmaya başlanmıştır. Uluslararası Ticaret Örgütü’nün kurulmaya çalışıldığı dönemde, yabancı yatırımların ev sahibi ülkedeki durumuna yönelik “Havana Antlaşması” 176 hazırlanmıştır. Her ne kadar bu antlaşma yürürlüğe girmemiş olsa da AHM ilkesine atıf yapması yönüyle kendisinden sonra düzenlenen metinlere emsal teşkil etmiştir.177 Aynı şekilde, 1948 yılında hazırlanan “Bogota Ekonomik Antlaşmasında”178 da AHM ilkesine yer verilmiştir.

Bu dönemde AHM ilkesine yer verilmiş olan çok taraflı antlaşmalar yürürlük kazanmamış olsa da, bu durum, ikili yatırım antlaşmalarında ilkenin kullanılmasının önünü kapatmamıştır. Özellikle ABD’nin 1950’li yıllarda ikili olarak başka devletlerle yaptığı Dostluk, Ticaret ve Seyrüsefer (DTS) Antlaşmalarında bu ilkeye devamlı surette yer verilmiştir. Örneğin, ABD’nin Belçika, Lüksemburg, Fransa, Yunanistan, İrlanda, İsrail, Nikaragua ve Pakistan ile yaptığı DTS Antlaşmalarında yabancı kişilerin ve onlara ait malların ve işletmelerin hakkaniyetli muameleye tabi tutulacağı taahhüt edilmiştir. Öte yandan yine ABD’nin Etiyopya, Federal Alman Cumhuriyeti ve

175 _{Salacuse, 2015, s.241.}

176 _{İkinci Dünya Savaşı’nın ardından ekonomi dünyasında yapılan girişimler sonucunda IMF ve Dünya}

Bankasına ek olarak Uluslararası Ticaret Örgütü-UTÖ (Intenational Trade Organization-ITO) kurulmaya çalışılmıştır. Bu süreçte ortaya çıkan Havana Antlaşması yatırımların korunmasına ilişkin bazı hükümler de içermiştir. Mesela, antlaşmanın 11. Maddesinde bu antlaşmaya taraf devletlerin diğer taraf devletler nezdinde hareket eden kişilere zarar verecek makul olmayan ve gerekçesiz tüm işlemlerden uzak duracakları kayıt altına alınmıştır. Öte yandan devletlerin yabancılara muamelelerinde adil ve hakkaniyetli olmaları gerektiği ifade edilmiştir. Ancak sonuçta, ne Havana Antlaşması kabul edilmiş ne de Uluslararası Ticaret Örgütü kurulabilmiştir. Yine de, AHM ilkesine ve diğer ilkelere yer verilmesi o tarihten sonra ortaya çıkan metinler üzerinde etkili olmuştur.

177 _{United Nations Conference On Trade And Development (UNCTAD), Fair And Equitable Treatment,}

UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements, United Nations, New York and Geneva, 1999, s.7; Dolzer, R. ve Schreuer, C.,2008, s.120; Newcombe, A. ve Paradell L., 2009, s.19; Subedi, 2016, s.35; Salacuse, 2015, s.241-242.

178 _{Bogota Ekonomik Antlaşması yirmi tane Güney Amerika Devleti arasında 1948 yılında akdedilmiştir}

ancak hiç bir zaman yürürlüğe girmemiştir. Bu antlaşmada uluslararası muamele standardına ilişkin hüküm yer almasına rağmen bir çok devlet çekince koymuştur. Bu çekincelerde yatırımcılara yapılacak muamelenin devletlerin iç hukukunu ilgilendiren bir husus olduğu vurgulanmıştır. Muamele standardında ise gerekçesiz, makul olmayan veya ayrımcı muamelelerin yasak olduğu belirtilmiştir. Böylece yatırım hukukunda uygulanan ilkeler uluslararası antlaşmalarda yer almaya başlamıştır.

Hollanda ile yaptığı antlaşmalarda açık bir şekilde adil ve hakkaniyetli muamele ilkesine yer verilmiştir.179

ABD’nin 1950’lerdeki çalışmalarına benzer olarak, Hermann Abs ve Lord

Shawcross başkanlığında Avrupalı işadamları ve hukukçuların oluşturduğu

“Yurtdışındaki Yatırımlara İlişkin Taslak Antlaşma” (Abs-Shawcross Draft)180 metni 1959 yılında oluşturulmuştur. Ancak bu metne ilişkin genel anlayış, metnin daha çok sermaye ihraç eden devletlerin çıkarlarını koruduğu yönünde oluşmuştur.181 Savaş sonrasında düzenlenen yatırım antlaşmalarının en önemlilerinden biri OECD Taslak Antlaşmasıdır. Bu antlaşma, OECD Konseyi tarafından 1967 yılında kabul edilmiştir182, ancak hiçbir zaman imzaya açılmamıştır. O dönem itibariyle, gelişmekte olan (developing) devletler ve hatta bazı gelişmiş (developed) devletler, ev sahibi devletin kendi ülkesine gelecek yabancı yatırımlara müdahale edebilmesini istemiştir. Ancak hazırlanan OECD Taslak Antlaşması, OECD’de hakim olan gelişmiş (developed) devletlerin yabancı yatırımın korunmasına ilişkin tutumu doğrultusunda hazırlanmıştır.183

Birleşmiş Milletler’ in “Ulus Ötesi Şirketlere Yönelik Davranış Kodu”184

çalışması, ev sahibi devletin ülkesinde faaliyet gösteren ulus-ötesi şirketlerin adil ve

179 _{United Nations Conference On Trade And Development (UNCTAD), Fair And Equitable Treatment,}

UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements, United Nations, New York and Geneva, 1999, s.8; Dolzer, R. ve Schreuer, C.,2008, s.120.

180 _{İkinci Dünya Savaşında sonra hükümet dışı aktörlerce gerçekleştirilen girişimlerden biri de}

“Yurtdışındaki Yatırımlara İlişkin Taslak Antlaşma”’dır. Bu taslak metin Herman Abs ve Lord Shawcross tarafında hazırlanmıştır. Bu metin adil ve hakkaniyetli muamele ilkesini, keyfi ve ayrımcı muamele yasağını ve kamulaştırmaya karşılık adil ve etkili tazminat prensiplerini içermiştir. Abs- Shawcross konvansiyonun en önemli yeniliği ise yatırımcı-devlet tahkiminden ilk defa bahseden metin olmasıdır. Ancak içerdiği hükümler daha çok sermaye ihraç eden devletlere faydalı görünmektedir.Bu nedenle bu metin de devletler tarafından kabul görmemiştir ve emsal oluşturma niteliği zayıf kalmıştır. Ayrıntılı bilgi için bkz.: Schwarzenberger, G., “The Abs-Shawcross Draft Convention on Investments Abroad: A Critical Commentary”, Journal of Public Law, 1960, (9), ss.146-171.

181 _{Dolzer, R. ve Schreuer, C.,2008, s.18;Brown, C., “The Evolution of the Regime of International}

Investment Agreements: History, Economics and Politics”, ed. Bungenberg/ Griebel/ Hobe/ Reinisch, International Investment Law: A Handbook, Beck/Hart/ Nomos Publisher, 2015, s. 163; Newcombe, A. ve Paradell L., 2009, s.21-22.

182 _{Türkiye, OECD Taslak Antlaşmasına çekimser kalmıştır.}

183 _{United Nations Conference On Trade and Development (UNCTAD), Fair And Equitable Treatment,}

UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements, United Nations, New York and Geneva, 1999, s.8; Salacuse, 2015, s. 242.

hakkaniyetli muameleye tabi tutulacakları kaydını içermektedir.185 OECD çatısı altında 1995 yılında tartışılmaya başlanan ancak yürürlüğe giremeyen “Yatırıma İlişkin Çok Taraflı Antlaşma” 186 metninde de yatırımın korunmasına ilişkin bölümde, antlaşmaya taraf her bir devletin kendi ülkesinde faaliyette bulunan antlaşmaya taraf diğer devletin yatırımcısına adil ve hakkaniyetli muamele edeceği belirtilmiştir.187

AHM ilkesine ilişkin ilk örnekler, İkinci Dünya Savaşı öncesi ve sonrasındaki gelişimi, ilkenin uluslararası örgütlere ait antlaşmalardaki gelişimi böylece incelenmiş oldu. Bundan sonraki bölümde ise AHM ilkesinin öncelikle ne anlama geldiği ve yatırımcıya ne gibi korumalar sağladığı konusu, tahkim kararları ile birlikte ele alınacaktır.

2. ADİL VE HAKKANİYETLİ MUAMELE İLKESİNİN TANIMI VE