İkinci Dünya Savaşı Öncesi

AHM ilkesine ilişkin yazılan eserlerde genellikle bu ilkenin geçmişi, İkinci Dünya Savaşı sonrasında gelişen İYA’larına dayandırılmaktadır. Gerçekten de “adil ve hakkaniyetli muamele” (fair and equitable treatment) şeklinde kullanılan terime, İkinci Dünya Savaşından sonra rastlanmaktadır. Diğer bir deyişle günümüzde kullanılan AHM ilkesi terimi, tam olarak günümüzde antlaşmalarda kullanıldığı haliyle, İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra ortaya çıkmıştır. Ancak günümüzde İYA’ların hemen hepsinde yer alan bu ilkenin arka planında yer alan yatırımcıyı koruma düşüncesinin, aslında daha öncelere dayandığı öne sürülmektedir.161

18. yy yazarları ve uluslararası antlaşmaları hazırlayanlar, egemenlik sahiplerini - bilhassa devletleri- sınırlayabilmek için “adaletin ve hakkaniyetin genel ilkelerine” atıf yapmıştır. Örneğin, 18. yüzyılın etkili hukukçularından Emer de Vattel, egemen güçlerin tazminat ödemeksizin mülkiyete el koymasının adalete ve hakkaniyete aykırı olduğunu savunmuştur.162 Hukukçular arasında doğal hukuk görüşünün hakim olduğu o dönemde, doğal hukukun takipçisi olan Vattel, Montesquieu, Carlos Calvo ve Elihu

Root163başta olmak üzere birçok hukukçu uluslararası hukukun adalet ve hakkaniyet üzerinde durduğunu ifade etmiştir.164

160 _{Telli, S., Devletler Hukuku Açısından Uluslararası Ticaret ve Kurumlaşması,Banka ve Ticaret Hukuku}

Araştırma Enstitüsü, Ankara, 1991, s.67-68.

161 _{Dolzer, R. ve Schreuer, C., 2008, s.119; AHM ilkesinin münhasıran İkinci Dünya Savaşı’ndan önceki}

tarihine ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz.: (Blandford, A. C., “The History of Fair and Equitable Treatment Before the Second World War”, ICSID Review, 2017, 32/(2), ss. 287-303)

162 _{Vattel, E. de, Les Droits des Gens, 1758, Cilt I, s.49 ‘den aktaran Blandford, Andrew C., The History}

of Fair and Equitable Treatment before the Second World War, ICSID Review, 2017, 32/(2), s. 289.

163 _{Root, E., “The Outlook for International Law”, AJIL, 1916, (10/1), s.3.} 164 _{Blanford, 2017, s.289.}

İlk modern tahkim antlaşması olma özelliği gösteren ve 1794 yılında ABD ile Britanya arasında yapılan Jay Antlaşması’nda, bir ABD vatandaşının mülkiyetinin kamulaştırılması halinde adalet gereğince bir tazminat ödenmesi gerektiği belirtilmiştir.165 Ödenmemesi halinde ise, kurulacak ortak bir komisyonun adalete, hakkaniyete ve uluslararası hukuka uygun olarak bir tazminata hükmedeceği kayıt altına alınmıştır. Bu kayda ilişkin ilk uyuşmazlık 1796 tarihli Betsey davasıdır. Bu davada ABD heyeti, Britanya’nın ABD’ye ait bir gemiyi ve içindeki kargoyu tazminat ödemeden kamulaştırdığını iddia etmiştir. Britanya heyeti ise, iddia sahibinin Britanya iç hukukunda gerekli mercilere başvurduğunu ve adalete uygun olarak yapılan inceleme sonucunda ABD vatandaşının herhangi bir tazminata hak kazanmadığını savunmuştur. Akabinde, uyuşmazlığın kurulan ortak komisyona aktarılması üzerine, ABD vatandaşı lehine “adalete ve hakkaniyete” uygun olarak tazminat ödenmesine karar verilmiştir.166 Böylece, 18. yüzyılda özellikle yabancılara ait mülkiyetin adil ve hakkaniyetli muameleye tabi tutulmasının temelleri atılmıştır.

“Adalet ve hakkaniyet” ifadeleri özellikle ilk tahkim kararları ile birlikte kullanılmaya başlanmıştır. Bu yönüyle adil ve hakkaniyetli olma unsuru, uluslararası hukukun gelişiminde kullanıldığı gibi uluslararası tahkim hukukunun ortaya çıkmasında büyük öneme sahip olmuştur. Hatta “adalet ve hakkaniyetin” bir kriter olarak kullanılması, uluslararası tahkimin doğuşuna kadar gitmektedir.167

Yabancıların mülkiyeti ya da yabancı yatırımıyla ilgili ilk tahkim kararlarında da güncel kararlarda da adil ve hakkaniyetli muameleyi meydana getiren “adalet” ve “hakkaniyet” ifadelerinin sınırları tartışmanın odak noktasını oluşturmaktadır. Dolayısıyla her iki kavramın gelişmesi uluslararası hukuk bakımından ayrı ayrı ele alınmalıdır. Uluslararası hukukun genel prensipleri olan adalet ve hakkaniyet kriterlerinin antlaşmada hüküm altına alınmamış olsa bile teamül hukuku gereğince bağlayıcı olup olmayacağı konusu yirminci yüzyılın başlarında tartışılmıştır. Önceleri, “hakkaniyet” kriterinin antlaşmada yer almaması halinde bağlayıcı olmayan bir nezaket kuralı olduğu görüşü ifade edilmiştir. Ancak 20. yüzyılın başlarında uluslararası

165 _{Lauterpacht, H., “The Grotian Tradition in International Law”, 1946, BYBIL, (23/1), s.15.} 166 _{Blanford, 2017, s. 290.}

hukukun genel prensiplerinin uygar devletlerce kabul görmesi ve uygulanması halinde bu prensiplerin bağlayıcı kural haline geldiği görüşü hakim olmuştur.168 Hatta bu görüş, 1920 yılında kabul edilen Uluslararası Daimi Adalet Divanı Statüsünün 38. maddesinde kayıt altına alınmıştır. Buna göre, Divanın yargılama faaliyetini yürütürken uygulayacağı hukukun kaynaklarından biri de “uygar devletlerce kabul edilmiş uluslararası hukukun genel ilkeleri” dir.

Belirtmek gerekir ki, Divan Statüsü oluşturulurken bazı komisyon üyeleri, uluslararası hukukun objektif adalete göre yorumlanması gerektiğini ve bu yüzden “hakkaniyet” kelimesini kullanmaktan korktuklarını ifade etmiştir. Çünkü bu kavramın birçok anlama karşılık gelebileceği ve bu nedenle de yanlış anlaşılmalara sebebiyet verilebileceği düşünülmüştür.169 Nitekim, hakkaniyet ifadesi sübjektif bir kavram olarak değerlendirilerek karar vericilerin vicdani kanaatlerine göre karar vermesine neden olabileceği endişesiyle hakkaniyet ifadesi kullanılmaktan çekinilmiştir. Böylece uluslararası hukukun yorumlanmasında esas olarak objektif kriter özelliği gösteren ve evrensel olarak kabul edilmiş hukuk kurallarının uygulanması gerektiği kabul edilmiştir. Hakkaniyet ilkesine ilişkin diğer bir gelişme ise 1920 yılında ABD ile Japonya arasında akdedilen tahkim antlaşması sırasında gerçekleşmiştir. Tahkim antlaşmasının görüşme aşamasında ABD Heyeti, antlaşmada yer alan “hakkaniyet” (equity) ifadesinin uygar uluslarca kabul edilmiş hukukun genel prensiplerinin bir parçası olarak yorumlanması gerektiğini belirtmiştir. Böylece hakkaniyet kriterinin sübjektif ve yargıçtan yargıca değişiklik gösteren vicdani bir kriter olmasından uzaklaşılmıştır.170 ABD heyeti, hakkaniyet ilkesini içeren maddeye bu şerhi koyarak hakkaniyet kriterinin objektif şekilde yorumlanması gerektiği fikrini güçlendirmiştir. Adalet ve hakkaniyet kavramlarını ifade etmek için Divan Statüsü’nde yer verilen uluslararası hukukun genel prensipleri dışında “uluslararası asgari muamele” ilkesi de kullanılmaktadır. İlk kez

168 _{Blanford, 2017, s. 292.}

169 _{Permanent Court of Interntional Justice, Advisory Committee of Jurists, Proces-Verbaux- Proceedings}

of the Committee, The Hague, Van Langenhuysen Brothers, s.324.

170 _{Memorandum of the American Ambassador in Spain to the President of the Spanish Council of}

Ministers, United States Department of State / Papers relating to the foreign relations of the United States, FRUS, 1928, s.146, <http://digicoll.library.wisc.edu/cgi-bin/FRUS/FRUS- idx?type=goto&id=FRUS.FRUS1928v03&isize=M&submit=Go+to+page&page=146> (13.06.2017).

1913 yılında yazılı olarak kullanılan asgari muamele ilkesi de, adalet ve hakkaniyet kavramlarının açıklanmasında bir ölçüt olarak kullanılmıştır.171

AHM ilkesinin ortaya çıkmasında İkinci Dünya Savaşı’nın hemen öncesinde yaşanan bazı olaylar etkili olmuştur. Örneğin İspanya, 1928 yılında ABD menşeli

Standart Oil şirketine ait yatırımlara keyfi olarak el koymuştur. Bunun üzerine ABD

makamlarının ilettiği dilekçede bu el koymalara mukabil ivedi olarak ve uygun miktarda tazminat ödenmesi talep edilmiştir. ABD, kamulaştırma için talep ettiği ivedi ve yeterli tazminatın uluslararası hukuktaki adil ve hakkaniyetli muamele kuralının bir gereği olduğunu savunmuştur.172Benzer şekilde Meksika, 1938 yılında ülkesinde faaliyet gösteren neredeyse tüm petrol şirketlerini başkanlık kararnamesi ile millileştirdiğini duyurmuştur.173 Bunun üzerine ABD, kamulaştırma işleminin adil ve hakkaniyetli bir çözüm ile sonlandırılmasını ve bu amaçla ivedi ve yeterli bir tazminat ödenmesi gerektiğini muhatabına iletmiştir. Ayrıca ABD makamları, Meksika’nın ABD vatandaşlarının mülkiyetine uluslararası hukuk kurallarını görmezden gelerek tazminat ödemeksizin el koyamayacağına ilişkin nota göndermiştir. Devamında ise “adalet ve hakkaniyet” üzerine kurulu evrensel hukuk kurallarını bu şekilde hükümsüz kılamayacağını belirtmiştir.174 Görüldüğü üzere ABD, savaş öncesi dönemde adil olma ve hakkaniyetli olma terimlerini kullanmıştır. Böylece ABD bu politikasını devam ettirerek, savaş sonrası yaygınlaşan ticaret ve yatırım antlaşmalarının akdedilmesi döneminde çoğu antlaşmada bu terime yer vermiştir.