2. ADİL VE HAKKANİYETLİ MUAMELE İLKESİNİN TANIMI VE
2.1. Adil ve Hakkaniyetli Muamele İlkesinin Tanımlanması
AHM ilkesi, birçok iki taraflı ve çok taraflı yatırım antlaşmasında kayıt altına alınmıştır.188AHM ilkesinin kullanımı son yıllarda arttığı gibi ilkeye neredeyse tüm yatırım antlaşmalarında yer verildiği söylenebilir. Bu nedenle de, AHM kaydı yatırım antlaşmalarının “altın kuralı” olarak anılmaktadır.189 Örneğin, Türkiye ile Singapur
arasında imzalanan “Yatırımın Karşılıklı Korunması ve Kalkındırılmasına İlişkin Antlaşma’nın” 3. maddesine göre: “Yapılan veya onaylanan yatırımlar bu antlaşmaya
uygun olarak korunur ve adil ve hakkaniyetli muameleye tabi tutulur.”190 AHM ilkesinin antlaşmalardaki kullanımı incelendiğinde yeknesak bir kaydın olmadığı görülmektedir. Diğer bir deyişle, ilkeyi içeren antlaşma hükmü farklı şekillerde kaleme
185 Draft United Nations Code of Conduct on Transnational Corporations,1983, para. 48; Subedi, 2016,
s.43.
186 Orjinali şöyledir:“Multilateral Agreement on Investments (MAI)”
187 Organization for Economic Co-operation and Development (OECD),The Multilateral Agreement On
Investment Draft Consolidated Text, DAFFE/MAI (98) 7/REV1, 22.03.1998, s. 56.
188 Newcombe, A. ve Paradell, L., Law and Practice of Investment Treaties: Standarts of Treatment,
Kluwer Law International, Netherlands, 2009, s.255.
189 Salacuse, 2015, s. 241.
190 Agreement Between the Government of the Republic of Turkey and The Government of the Republic
of Singapore Concerning The Reciprocal Promotion and Protection of Investments, art.3/3. Metnin orjinali şöyledir: “Investments made or approved … shall be accorded fair and equitable treatment and protection in accordance with this Agreement.”
alınmaktadır. Bu yüzden, AHM ilkesinin kesin ve belirli bir tanımı doktrinde ve yargı kararlarında henüz yapılmamıştır.191 Öte yandan, ilkenin içerdiği adil olma ve hakkaniyetli olma kriterlerinin somut ve sınırları belirli bir tanımının yapılamaması, devlet uygulamalarının bu konuda farklılıklar arz etmesi AHM ilkesinin açık ve tartışmasız şekilde tanımlanamamasının nedenlerindedir.192 Tahkim uygulamalarına bakıldığında, ev sahibi devletin muamelesi karşısında sınırları belirli olan bazı ilkelerin ihlal edilmediği kararı verilirken, AHM ilkesinin sınırları ve kapsamı belirli olmayan ama fazlasıyla geniş bir karaktere sahip olmasından dolayı ihlali kararı verilebilmektedir. 193 Diğer bir deyişle, AHM ilkesinin sınırlarının net olarak çizilememesi kimi hallerde ilkenin geniş yorumlanmasına neden olmaktadır.
AHM ilkesi, mutlak (absolute) ve şarta bağlı olmayan (non-contingent) bir ilkedir. Diğer bir ifadeyle ev sahibi devlet, bu ilkeyi diğer yatırımlardan veya işletmelerden bağımsız olarak uygulamaktadır. Böylece ilkenin usulüne uygun olarak uygulanıp uygulanmadığı tespit edilirken, diğer yatırımcılara veya yatırımlara yapılan muamele ile karşılaştırma yapılmamaktadır. Bir yatırım antlaşması vasıtasıyla adil ve hakkaniyetli muamele edileceği taahhüt edildiyse ev sahibi devlet, ilkeyi ihlal eden bir muameleyi diğer yabancı yatırımcılara veya ulusal yatırımcılara da aynı/benzer şekilde uyguladığını gerekçe göstererek, bu yükümlülükten kurtulamaz.194 Örneğin, devletler yatırım antlaşmalarında EÇGU ilkesi var iken, daha iyi bir koruma sağlanacağını umarak neden AHM ilkesini antlaşmaya koymaktadır sorusu akla gelmektedir. Buna verilecek en uygun cevap, AHM ilkesinin şarta bağlı olmayan (non-contingent) karakteridir. EÇGU ve UM ilkelerinde ev sahibi devlet farklı yatırımcılara uyguladığı muameleye dayanırken, AHM ilkesine ilişkin olarak diğer yatırımcılara uygulanan muameleler etkili olmamakta, uluslararası hukukun koyduğu sınırlar belirleyici
191 Choudhury, B., “Evolution or Devolution? : Defining Fair and Equitable Treatment in International
Investment Law”, Journal of World Investment & Trade, 2005, (6), s. 302; Salacuse, 2015, s.241.
192 Jacob, M. ve Schill, S. W., 2015, s. 713. 193 Newcombe, A. ve Paradell, L., 2009, s.255.
194 United Nations Conference On Trade and Development (UNCTAD), Fair And Equitable Treatment,
UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II, United Nations, New York and Geneva, 2002, s.6; Tudor, 2008, s. 2-183; Klager, 2011, s. 304; Jacob, M. ve Schill, S. W., 2015, s. 702.
olmaktadır.195 Diğer yandan, AHM ilkesinin şarta bağlı olmayan bu karakteri onun tek taraflı bir muamele olduğunun göstergesidir. Daha sade bir ifadeyle, yabancı yatırımcı nasıl bir davranışta bulunursa bulunsun, ev sahibi devlet tarafından AHM ilkesinin uygun hareket edilmesi gerekmektedir.196
Öte yandan, AHM ilkesinin uygulandığı hedef kitlenin tespit edilmesi gerekir. Çünkü ev sahibi devletin yabancı yatırımlara, yatırımcının şahsına veya piyasanın geneline yönelik muamelelerin hangisi ilkenin ihlali ile sonuçlanacağı önem arz etmektedir. AHM ilkesinin yer aldığı antlaşmalara ve somut uyuşmazlıklara ilişkin tahkim kararlarına bakıldığında, AHM ilkesi yatırımcıların şahsı için geliştirilmiş bir ilkeden ziyade yabancı yatırımlara uygulanan bir ilkedir. Ancak bazı ikili yatırım antlaşmalarında yatırımcılara da AHM ilkesi uygulanacağı belirtilmektedir.197 Başka bir ifadeyle, yatırım hukukunun temel amacı yabancı yatırımları korumak ve teşvik etmektir. Aksine yabancı yatırımcıların uluslararası insan haklarını ya da mülkiyet haklarının korunması demek değildir.198 Daha açık bir anlatımla, yabancı yatırımcının
kendi kişiliğine yönelik olarak ev sahibi devletin uluslararası hukuka aykırı davranışları nedeniyle uluslararası insan haklarına başvurulması gerekir. Diğer yandan, yabancı yatırımcının ev sahibi devletin egemenlik alanı içerisine yaptığı yatırımlara karşı ev sahibi devlet tarafından uluslararası hukuka aykırı muamelede bulunulması halinde AHM ilkesinin ihlalinden bahsedilecektir.
Yatırım antlaşmalarına taraf olan devletler, antlaşma içerisinde AHM ilkesine yer vererek, yatırımcılarının ve onlara ait yatırımların ev sahibi devlet tarafından yapılabilecek haksız uygulamalara karşı korunduğunu taahhüt etmektedir.199 Benzer şekilde, yatırım antlaşmalarında ulusal muamele ilkesine ve en çok gözetilen ulus ilkesine de yer verilmektedir. Yatırımcıların bu ilkelere ek olarak AHM ilkesine ihtiyaç duymasının nedeni, nisbi ilkelerden uzaklaşarak mutlak bir ilke kapsamında kendini
195 Bronfman, M.K., Fair and Equitable Treatment: An Evolving Standart, Max Planck Yearbook of
United Nations Law, C. 10, 2006, s. 611; Tudor, 2008, s.2.
196 Tudor, 2008, s.4
197 Newcombe, A. ve Paradell, L., 2009, s.262. 198 Newcombe, A. ve Paradell, L., 2009, s.263.
199 United Nations Conference On Trade And Development (UNCTAD), Fair And Equitable Treatment,
UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II, United Nations, New York and Geneva, 2002, s.7.
korumaya almak istemesidir.200 Öte yandan AHM ilkesi, tahkim uyuşmazlıklarında hakemlerin vicdani kanaatine göre (ex aequo et bono) karar verdikleri sübjektif bir ilke değildir. AHM ilkesi, hukuki standartlar çerçevesinde somut uyuşmazlığın yapısı da dikkate alınarak, hükme varılmasını sağlayan hukuki bir ilkedir.201
AHM ilkesinin açıklanmasına ilişkin iki farklı yaklaşım bulunmaktadır. İlk yaklaşım ilkenin sadece anlamı üzerine yoğunlaşırken, ikincisi AHM ilkesini uluslararası asgari muamele ilkesine bağlı olarak yorumlamaktadır.202 Buna paralel olarak, bir görüş ilkenin ne seviye uygulanacağıyla ilgili olarak, AHM ilkesinin teamül hukukun gereği olarak yatırımcıya uygulanması gereken asgari muameleyi ifade ettiğini savunmuştur. Bunun yanında diğer bir görüş, AHM ilkesinin teamül hukukunun sağladığı asgari muameleden daha iyi standartta bir muameleyi ifade ettiğini belirtmiştir.203 Buna ek olarak AHM ilkesinin kendi başına (stand-alone) bir ilke olduğu
veya bu ilkenin ancak uluslararası teamül hukukunda yer alan yabancılara ilişkin uluslararası asgari muamele ilkesi ile yorumlanabileceği belirtilmektedir.204 AHM
ilkesinin kendi başına, bağımsız bir hüküm olduğu düşüncesini savunanlar, genellikle Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesini esas alarak bu hükmü yorumlamaya çalışmaktadır. Oysa bu ilkenin uluslararası asgari muamele kuralına bağlı olduğunu savunanlar, teamül hukukunun kapsamı içerisinde bu ilkeyi ifade etmektedir. Yani, AHM ilkesinin kendi başına bir ilke olduğunu savunanlar ilkenin yer aldığı antlaşmanın yorumlanması ile ilkeyi açıklamaktadır. Ancak ilkenin teamül hukukunun bir parçası olduğunu savunanlar uluslararası asgari muamele ilkesi kapsamında AHM ilkesini yorumlamaktadır.
AHM ilkesi, yatırım antlaşmalarında sadece bir hüküm olarak yer almaktadır ve doğal olarak, bu ilkenin ne anlama geldiği ilkeye yer veren antlaşmalarda ifade
200 Salacuse, 2015, s.244.
201 Jacob, M. ve Schill, S. W., 2015, s. 703; Newcombe, A. ve Paradell, L., 2009, s.275-276.
202 United Nations Conference On Trade And Development (UNCTAD), Fair And Equitable Treatment,
UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements, United Nations, New York and Geneva, 1999, s.10.
203 Kotera, A., “Regulatory Transparency”, The Oxford Handbook Of International Investment Law, ed.
Muchlinski/ Ortino / Schreuer, (1.baskı), Oxford University Press, 2008, s.1083.
204 United Nations Conference On Trade And Development (UNCTAD), Fair And Equitable Treatment,
UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II, United Nations, New York and Geneva, 2002, s.7.
edilmemektedir. İlkenin tanımlanmasına ilişkin bu eksiklik, ilkenin kapsamının sınırlandırılması açısından yatırımcıları ve devletleri karşı karşıya getirmektedir. Çünkü devletler, bu ilkenin sınırlı yorumlanmasını isterken; yabancı yatırımcılar ilkenin geniş şekilde yorumlanmasına taraftardır. Diğer bir deyişle, devletler AHM ilkesinin durağan bir ilke olduğunu, zaman içinde anlamında bir değişiklik olamayacağını savunmaktadır. Yabancı yatırımcılar ise bu ilkenin canlı bir ilke olduğunu zaman içinde kapsamının genişleyebileceğini ve değişebileceğini ifade etmektedir.205
AHM ilkesi, bir çok tahkim kararında tartışma konusu olmuştur. Buna rağmen AHM ilkesinin kapsayıcı ve sınırları belirli soyut ve her olaya uygulanabilen bir tanımını yapmak oldukça güç görünmektedir. Bu yüzden AHM ilkesinin soyut tanımlanmasına ilişkin olarak belirsizlik olduğu eleştirileri yapılmaktadır.206 Gerek ilkenin tanımlanmasının ve gerekse sınırlarının belirlenmesinin her uyuşmazlık karşısında karar verici merci tarafından yeniden yapılması gerekmektedir. Sonuçta, AHM ilkesinin soyut bir tanımı yapılamamaktadır ve kimilerince böyle bir soyut tanımın yapılması gerekmemektedir.207 Her bir vakıa karşısında ilkenin temel unsurlarını kapsayacak şekilde (şeffaflık, hukuka uygunluk, meşru beklenti, iyi niyet, keyfi muamele yasağı, ayrımcılık yasağı) somut bir tanımı yeniden yapılmalıdır.208 Diğer yandan, tahkim yargılamalarında görev alan hakemlerden AHM ilkesini geniş yorumlayanlar ile dar yorumlayanlar arasında yaşanan çatışma, AHM ilkesinin sınırlarının belirlenmesinde etkili olmaktadır.209 Özellikle yargı kararları ve doktrinin bu ilkenin tanımına ve sınırının belirlenmesine yönelik çalışmalarında bu ilkenin bir çok unsuru kapsadığı belirtilmiştir. Çalışmamızın bu bölümünde AHM ilkesini meydana
205 Choudhury, 2005, s. 297.
206 Jacob, M. ve Schill, S. W., 2015, s. 703; Salacuse, 2015, s.241; Sornarajah, M.,Resistance and Change
in The International Law On Foreign Investment, Cambridge University Press, 2015, s. 247.
207 ICSID, Mondev International Ltd. v. United States Of America, Dava No. ARB(AF)/99/2, 11.10.2002,
para.118; Draguiev, D., “Bad Faith Conduct of States in Violation of the ‘Fair And Equitable Treatment’ Standard in International Investment Law and Arbitration”, Journal of International Dispute Settlement, 2014, (5), s. 274.
208 ICSID, Mondev International Ltd. v. United States Of America, Dava No. ARB(AF)/99/2, 11.10.2002,
para.118; Draguiev, D., “Bad Faith Conduct of States in Violation of the ‘Fair And Equitable Treatment’ Standard in International Investment Law and Arbitration”, Journal of International Dispute Settlement, 2014, (5), s. 274.
209 Sornarajah, M.,Resistance and Change in The International Law On Foreign Investment, Cambridge
getiren ve tahkim mahkemeleri önünde usule yada maddi hukuka ilişkin koruma sağlayan unsurları ele alınacaktır. Bu unsurlardan her biri uluslararası hukukun farklı alanlarında ve yatırım hukuku kapsamında etkili olan diğer ilkelerde de kullanılmaktadır. Ancak çalışmamızın başlıca konusunu AHM ilkesi teşkil ettiğinden ötürü her bir unsurun AHM ilkesine bakan yönü tahkim kararları ışığında incelenecektir.