3. BİR MARKALAŞMA ARAYIŞI, TASARIM KENTİ İZMİR
4.1 UNESCO Yaratıcı Kentler Ağı Tasarım Kentlerinin Değerlendirilmesi
Em Os Fundamentos da Liberdade, Hayek argumenta que a propriedade (privada) trata-se de uma garantia da liberdade no seu significado de ausência de coerção por parte do Estado:
O reconhecimento da propriedade privada individual [...] é a condição essencial para impedir a coerção, embora não seja de modo algum a
única. Só temos condições de pôr em prática um plano coerente de ação se estivermos certos do nosso controle exclusivo de alguns bens materiais e, quando não os controlamos, torna-se necessário que saibamos quem os controla, para colaborarmos com outras pessoas. O reconhecimento da propriedade é evidentemente o primeiro passo na delimitação da esfera privada de atuação que nos protege contra a coerção. (HAYEK, 1983, p. 153, grifo nosso).85
Hayek busca justificar a propriedade privada na própria história da civilização e por isso recorre à Antropologia:
A moderna antropologia confirma que “a propriedade privada aparece claramente em sociedades primitivas” e que “as raízes da propriedade como princípio legal que determina as relações físicas entre o homem e seu ambiente, natural e artificial, são os pré-requisitos de qualquer ação ordenada no sentido cultural”. (HAYEK, 1983, p. 153-154).86
Entretanto, segundo Hayek, em uma sociedade moderna, o ponto fundamental é que a posse da propriedade deve estar suficientemente dispersa, a fim de que o indivíduo não dependa exclusivamente de certas pessoas para atender a suas necessidades. E então Hayek vincula propriedade ao contrato:
O fato de a propriedade de outras pessoas poder auxiliar-nos na consecução de nossos objetivos decorre principalmente da garantia legal do cumprimento dos contratos. O conjunto de direitos criados pelos contratos é parcela tão importante da nossa esfera privada, na qual baseamos nossos planos, quanto qualquer propriedade nossa. O essencial para uma colaboração mutuamente proveitosa entre indivíduos baseada em consentimento voluntário e não em coerção, é a existência de muitos indivíduos que possam atender às nossas necessidades, a fim de que ninguém dependa exclusivamente de determinadas pessoas no que diz respeito às condições fundamentais de vida ou à possibilidade de progresso pessoal. (HAYEK, 1983, p. 154, grifo nosso).
Entretanto, é preciso mais. Em O Caminho da Servidão (2010, p. 59), dirá Hayek: “Não basta que a lei reconheça o princípio da propriedade privada e da
85 Baseando-nos em Locke, propriedade pode ser facilmente entendida como o direito de o indivíduo
dispor livremente de seus bens materiais, de sua capacidade de trabalho, de seu corpo e de sua mente.
86 De acordo com Stefan Melnik (2009, pp. 18-19): “É da natureza do homem possuir bens. É
provavelmente uma lenda, que sociedades primitivas não possuíam sistemas de propriedade ou que elas não possuíam nenhuma consciência de propriedade privada. Uma indicação clara é o fato de existirem termos como, roubo, furto ou vandalismo na maioria das culturas e línguas, nas proibições religiosas ou legais destas sociedades. Estes termos não existiriam sem um conceito de propriedade e a idéia de que algumas coisas são possuídas legalmente por indivíduos ou grupos de pessoas. Realmente, antropólogos modernos parecem aceitar que a propriedade é uma característica universal da cultura humana”.
liberdade de contrato; também é importante uma definição precisa do direito de propriedade aplicado a questões diferentes”.87
Segundo Hayek, é a segurança da propriedade (e sua aplicação legal) que fornece a base para a paz e para a solução pacífica dos conflitos em sociedade. De acordo com o autor, há uma relação intrínseca entre propriedade, liberdade e direito, afinal, a propriedade:
[...] é a única solução já descoberta pelos homens para o problema de conciliar a liberdade individual com a ausência de conflito. Direito, liberdade e propriedade constituem uma trindade inseparável. Não pode haver direito, no sentido de corpo de normas universais de conduta, que não determine limites dos domínios da liberdade, estabelecendo normas que possibilitem a cada um definir sua esfera livre de ação. (HAYEK, 1985, v. 1, p. 125, grifo nosso).
Embora Hayek argumente que a defesa da propriedade privada dos meios de produção não é motivada por razões de natureza metafísica ou mística (e sim que decorre do fato de conduzir a uma maior produtividade), o fato objetivo é que, para Hayek, a lei sempre foi considerada como inseparável da propriedade privada.
Pertinente neste ponto fazermos uma pequena digressão para abordarmos em seguida o pensamento de Kelsen.
Já vimos que Hayek é um crítico feroz do positivismo jurídico. Para ele, tal concepção (a positivista) implica uma reestruturação radical da sociedade segundo orientações construtivistas, um mecanismo contrário àquele defendido por Hayek (a ordem espontânea da sociedade).
Pois bem. No que tange à questão da propriedade privada, o positivismo jurídico apresenta-se, segundo Hayek, como uma espécie de socialismo que diretamente influencia seus proponentes para enfraquecer os direitos de propriedade.
Os políticos, que têm o poder de legislar, transformam a ordem jurídica, de uma ordem caracterizada pela descentralização, numa ordem centralizada, politizada, com uma legislação baseada em questões específicas a serem resolvidos.
Se antes vigorava o mecanismo da ordem espontânea, com os princípios gerais do Commom Law, e seus valores liberais clássicos, agora a ordem é influenciada por grupos de interesse e a legislação caracterizada pela engenharia
87Segundo Stefan Melnik (2009, p. 10): “Quando falamos sobre direitos de propriedade estamos nos
referindo ao seguinte: a) uso e controle do uso da propriedade; b) se beneficiar da propriedade (exemplos: exploração da mineração, pagamentos de aluguel etc.); c) transferir ou vender a propriedade e; d) excluir outros da propriedade”.
social, o pensamento utilitário, e a redistribuição – em vez de fortes direitos de propriedade.
Assim, a aceitação do positivismo jurídico leva à deterioração das instituições do mercado, por exemplo, sob a forma de enfraquecimento dos direitos de propriedade privada.
*** Hans Kelsen não pensa assim.
Para se compreender porque Kelsen discorda das noções acerca da propriedade privada que são defendidas pela doutrina liberal, é preciso, antes, saber que o autor enxerga essa concepção liberal como derivada de uma doutrina do direito natural. Utilizemo-nos da contextualização produzida por Alf Ross:
Nos campos social e econômico o direito natural do século XVIII pregou um individualismo e liberalismo extremos. A inviolabilidade da propriedade privada e a ilimitada liberdade contratual foram os dois dogmas que o século XIX herdou do direito natural. (ROSS, 2000, p. 303).
Note-se no excerto uma vinculação entre a doutrina do direito natural e o liberalismo. Pois bem, veremos que Kelsen, ao criticar a doutrina do direito natural está, por consequência, criticando a doutrina liberal. Mas antes retomemos rapidamente o dualismo direito objetivo/direito subjetivo e a tese da “precedência dos direitos”.
O direito de propriedade é arguido, normalmente, como direitos subjetivos (SOLON, 1987) e, para Kelsen, os direitos subjetivos (prévios ao Estado) são uma espécie de ilusão própria dos sistemas capitalistas (baseados nos direitos de propriedade privada). Logo, para Kelsen, a propriedade é um protótipo do direito subjetivo. O próprio Kelsen esclarece que não podem existir direitos jurídicos “antes” da existência do Direito:
Precisamos apenas estabelecer que, sem pressupor uma norma geral regulando a conduta humana, não é possível fazer nenhuma afirmação sobre a existência ou não existência de direitos. Se existe uma questão de direito jurídico, deve-se pressupor uma regra jurídica. Não podem existir direitos jurídicos antes da existência do Direito. A definição de direito jurídico como um interesse protegido pelo Direito, ou como uma vontade reconhecida pelo Direito, expressa vagamente um discernimento desse fato. Enquanto um direito não foi “garantido” pela ordem jurídica [...] ele não é um direito jurídico. Ele é tornado um direito jurídico primeiramente pela garantia da ordem jurídica. Isso significa que o Direito objetivo precede os direitos subjetivos ou é concomitante a eles. (KELSEN, 1998b, p. 114, grifo nosso).
E Kelsen destaca ainda a relevância política dessa “tese da precedência dos direitos” ao esclarecer que sua consequência prática é a de que o Estado e o direito não podem nem criar nem extinguir direitos, apenas garantir os direitos pré- existentes, leia-se, o direito à propriedade privada e seu uso particular:
Apesar de logicamente insustentável, a teoria da precedência dos direitos subjetivos é da máxima importância política. O seu propósito é, obviamente, influenciar a formação do Direito, em vez de analisar a natureza do Direito positivo. Se a ordem jurídica não pode criar, mas meramente garantir direitos, ela tampouco pode extinguir direitos. É, então, juridicamente impossível abolir a instituição da propriedade privada, ou, mais ainda, a legislação é, então, incapaz de privar qualquer indivíduo particular de qualquer direito particular de propriedade. Todas essas conseqüências da doutrina da precedência dos direitos estão em contradição com a realidade jurídica. (KELSEN, 1998b, p.114, grifo nosso).
Portanto, para Kelsen, a doutrina da precedência dos direitos não é uma descrição científica do direito positivo, mas sim, uma ideologia política. No cerne desta tese jusnaturalista, na medida em que o direito jurídico subjetivo é considerado, lógica e temporalmente, anterior ao direito objetivo, encontra-se, evidentemente, a propriedade privada:
No começo, existiam apenas direitos subjetivos – em especial o protótipo de todos os direitos, o direito à propriedade (obtida por ocupação) – e apenas num estágio posterior o Direito objetivo como ordem do Estado foi acrescentado com o propósito de sancionar e proteger os direitos que, independentemente dessa ordem, haviam passado a existir. Esta idéia é desenvolvida com mais clareza na teoria da Escola Histórica, que foi decisivamente influenciada, não apenas pelo positivismo jurídico do último século, mas também pela jurisprudência moderna dos países de língua inglesa. Em Dernburg, por exemplo, lemos: “Os direitos vieram a existir bem antes que o Estado – com uma ordem jurídica deliberada – houvesse surgido. Eles tiveram sua base na personalidade do indivíduo e no respeito que ele era capaz de obter e de impor. O conceito de ordem jurídica pode ser extraído da percepção dos direitos existentes apenas por meio de um processo gradual de abstração. É, portanto, histórica e logicamente incorreto supor que os direitos nada mais são que emanações do Direito. A ordem jurídica garante e ajusta os direitos jurídicos, mas não os cria.” (KELSEN, 1998b, p.112, grifo nosso). Ocorre que, para Kelsen, como somente existe o direito estatal, não há direitos a priori ou inalienáveis constituídos antes da formação do Estado – nem o direito de propriedade, como defende Hayek. Segundo Kelsen, este pensamento é ideológico, não no sentido de socialmente condicionado, mas no de politicamente orientado.
De acordo com Kelsen (1998b, p. 12), o grande equívoco dessa doutrina (liberal e jusnaturalista) é que a sua essência está baseada em um pressuposto
falso, a saber: a existência de “algum tipo de ordenamento definitivo da conduta humana que provém da ‘natureza’, ou seja, da natureza das coisas ou da natureza do homem, da razão humana ou da vontade de Deus”.
Assim, para a doutrina do direito natural, há uma lei “natural” que estabelece direitos e deveres que são considerados inatos ou congênitos ao homem, porque implantados pela natureza – e não a ele impostos ou conferidos por um legislador humano (KELSEN, 1998b, p. 14).
Dessa premissa (falsa, segundo Kelsen), a doutrina de direito natural conclui que se a criação dos direitos naturais independe do Estado, tais direitos não podem ser alterados arbitrariamente por ele; logo, se a propriedade privada está inclusa nesse rol de direitos naturais, o Estado não pode aboli-la.
Kelsen criticará toda e qualquer formulação que se articule por uma precedência de direitos subjetivos em relação ao direito criado pelo Estado. Pouco importa os argumentos de uma teoria baseada numa doutrina de direito natural, pois “o sistema do positivismo jurídico rejeita a tentativa de deduzir, a partir da natureza ou da razão, normas substanciais” (KELSEN, 1998b, p. 623).
Para Kelsen, não é possível reconhecer limites absolutos ou “naturais” ao poder do Estado. Assim, os direitos de propriedade podem ser, portanto, limitados ou suprimidos por normas jurídicas. Desse modo, a crítica à doutrina do direito natural que defende a propriedade privada também se aplica à doutrina liberal que a adota.
De acordo com Kelsen, os enunciados que afirmam valores de Direito são julgamentos objetivos de valor, e os que afirmam valores de justiça são julgamentos subjetivos de valor. Nesse sentido, a afirmação de que uma instituição jurídica, por exemplo, a escravidão ou a propriedade privada, é justa ou injusta, não significa que alguém tenha um interesse nessa instituição ou no seu oposto.