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Retomemos a seguir, de forma sucinta, os pressupostos filosóficos e metodológicos kelsenianos.

Com influência do neokantismo de Malburgo e do neopositivismo lógico da Escola de Viena, o relativismo filosófico de Kelsen se expressa em relativismo “axiológico” (concepção relativista acerca dos valores), que não admite a existência de valores absolutos. Para Kelsen, os valores são sempre relativos, já que são produtos da cultura humana, fonte da própria racionalidade (e não produto de autoridades transcendentes).81

Em verdade, Kelsen foi um herdeiro das ideias iluministas, mas filtradas através do neokantismo (LOSANO, 2013, p. 300). Partia da concepção neo-kantiana de um dualismo metodológico de divisão de todo o pensamento em dois mundos: o ser, a realidade, de um lado; e o dever, o valor, de outro.

O principal interesse de Kelsen foi o de definir o conhecimento do direito como um fenômeno autônomo de qualquer outra consideração psicológica, sociológica, moral, ou extralegal e, assim, fazer uma ciência “pura”. Por isso, Kelsen defende a racionalidade jurídica que edificou a forma estatal. De acordo com John H. Hallowell:

The separation of law from political and social reality, begun by Laband and Jellinek, was completed by the Neo-Kantians. In an effort to establish a “pure” science of law, jurists like Rudolph Stammler and Hans Kelsen sought to find the a priori principles or assumptions which underlie all law regardless of its content. They sought to isolate, in a Platonic sense, the “idea” of law which was universal from the content of law which was variable. They adopted for this purpose the “critical” method of Kant a method which ignores historical development or psychological motivation in favour of a deductive search for the universal and formal elements of knowledge. They sought to find the pure forms of law, the universal elements that are found in all law. They assume, of course, that the form of law is eternal and immutable and that the content of law is ever changing. (HALLOWELL, 1946, p. 97).

Valendo-se desse contexto, criou-se certo consenso de que Hans Kelsen foi o representante mais refinado do moderno positivismo jurídico.

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O positivismo jurídico surgiu no século XIX como uma reação ao jusnaturalismo religioso e ao novo jusnaturalismo de tipo secular. Empenhou-se em demonstrar o direito natural como algo irracional frente à superioridade do direito positivo.

Nesse sentido, o positivismo jurídico não diz nada sobre como as leis devem ser projetadas, mas apenas algo sobre o que as leis “são”. Implica uma visão do que uma ordem jurídica “é” e de sobre “como” definir seus conceitos. O positivismo jurídico é uma teoria dos sistemas jurídicos que, como tal, tem preocupações de forma, e não de conteúdo.

O positivismo jurídico é uma ideia formal que não especifica qualquer meta para o conteúdo de qualquer lei ou política. Uma ideia formal nem contém um objetivo especificado nem conhecimento empírico sobre como um determinado objetivo pode ser obtido. Ele apenas sugere definições e categorizações – ou seja, como se deve entender os conceitos.

Em resumo – e sob a esquematização produzida pelo representante no Brasil do Instituto Hans Kelsen, Gabriel Nogueira Dias – o positivismo de Kelsen pode ser visto sob quatro teses fundamentais: (i) “Todo direito é positivo e exclusivamente direito positivo, secundum non datur”; (ii) “O primado do relativismo”; (iii) “Ser e dever-ser como modos de conhecimento”; e, finalmente, (iv) “a tese da pureza como

garantia da objetividade de uma ciência do direito autônoma” (DIAS, 2010, p. 20). Como produto desse seu positivismo, temos a TPD (Teoria Pura do Direito).

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A TPD é uma teoria amplamente estruturada que não pode ser descrita neste quadro em todas as suas características. Entretanto, uma ideia de sua magnitude pode ser apreendida nas considerações feitas por Mario Losano, aqui esquematizadas por Ruiz Manero:

Mario G. Losano ha caracterizado el conjunto de los trabajos em los que Kelsen fue construyendo y desarrollando la teoria pura del derecho como un

opus perpetuum en los tres sentidos siguientes: en primer lugar, en el de

monumentum acre perennius de la cultura juridica; en segundo, en el de perpeutum mobile, _{esto es, indicando su caracter “de teoria en} con_{tinua transformación”; por ultimo, aludiendo a que se trata de una} “obra intrinsecamente unitaria atraves del tiempo, aunque fragmentada, por exigencias contingentes, en ensayos, Iibros y reediciones_{”. (RUIZ MANERO, 1989, p. 111, grifo nosso).}

Assim, parece razoável que nos concentremos naqueles elementos essenciais em que a TPD difere marcadamente de outras teorias jurídicas. Para isso, apoiemo- nos em aspectos da sumarização produzida por Clemens Jabloner (2000). Vejamos. (i) A TPD é uma teoria sobre normas. Seu objeto positivo é uma ordem de “dever” e não de “ser”, de normas legais e não de fatos sociais. Somente esta abordagem normativa faz justiça à imanente acepção do direito, que é a sua pretensão de validade.

(ii) A TPD é uma teoria positivista. As normas jurídicas são o significando dos atos humanos de vontade. Isso descarta todas as variantes do direito natural, seja as que interpretam a lei como um produto de uma vontade sobrenatural ou como a construção da razão.

(iii) A TPD é baseada na separação entre “ser” e “dever ser”. Sua fundação é o dualismo epistemológico de fatos e valores, proposições e normas, cognição e volição. Desta forma, rejeita teorias que derivam a validade da lei da sua eficácia.

(iv) A TPD leva a uma separação rigorosa da Ciência do direito. Ela também separa o direito positivo de outros sistemas de normas, especialmente normas morais. Uma vez que a TPD é relativista por razões epistemológicas, ela não reconhece valores absolutos. A cognição e descrição do direito positivo devem, portanto, ser mantidos separados da sua avaliação. Assim, a Ciência do direito (cujo

foco é a cognição e a descrição) e a política (cujo foco é a criação e formação de lei) devem ser cuidadosamente distinguidas.

(v) A TPD separa direito positivo de Ciência do direito, normas legais prescritivas de proposições normativas descritivas. Nesse sentido, estuda as proposições normativas para descrever uma situação em termos “jurídicos”.

Entretanto, a TPD tem também uma função deliberadamente ideológica. Se por um lado trata-se de uma epistemologia, por outro lado visa desvendar razões ideológicas sob o manto de construções jurídicas. Para Oscar Correas, a Teoria Pura não é uma ciência senão uma Filosofia Política, que por razões políticas, quer fundar uma ciência apolítica: quer tirar dos juristas a possibilidade de incluir, na descrição das normas, a sua justificação (CORREAS, 1989, pp. 8-9).

Em todo o caso, frise-se que Kelsen não ignora a realidade social e o mundo dos valores, apenas deixa-os para tratar em escritos específicos, que, ressalte-se, o próprio Kelsen produziu.82