İzmir’de icat çıkartmak

Antes de iniciarmos propriamente esta seção, retomemos o contexto de legalidade que até agora se mostrou característico do marxismo. Utilizemo-nos da certeira e esclarecedora contextualização produzida pelo professor Alysson Mascaro:

A concepção marxista do direito, postulando-o a partir de uma mera inversão do domínio burguês para o domínio proletário, portanto esvaziando de conteúdo intrínseco a legalidade e a tornando uma espécie de técnica a princípio neutra – ilusão que, dentre outros mais, levará até mesmo Kelsen a postular uma possibilidade de que a Teoria Pura do Direito se aplicasse a estados socialistas –, é o modelo se compreensão da legalidade que se vê tanto no marxismo social-democrata austro-húngaro do começo do século XX, com Renner por exemplo, e que ainda de alguma forma e de outras maneiras, persistirá na União Soviética stalinista [...]. (MASCARO, 2008, p. 64, grifo nosso).

Apresentado o contexto, entramos a seguir definitivamente num terreno de forte oposição teórico-ideológica entre Kelsen e o marxismo. É bem provável que o debate entre Kelsen e esta vertente marxista antinormativista, representada por

Pachukanis, seja a mais problemática em termos de aproximação, porque remete a uma discussão de premissas teóricas inconciliáveis.

Resgate-se agora (novamente) algumas afirmações de Pachucakis quanto à teoria kelseniana:

Uma tal teoria geral do direito, que não explica nada, que a priori volta as costas às realidades concretas, ou seja, à vida social, e que se preocupa com as normas sem se preocupar com sua origem (o que é uma questão metajurídica!), ou de suas relações com quaisquer interesses materiais, não pode ter pretensões ao título de teoria, senão unicamente no mesmo sentido em que, por exemplo, se fala popularmente de uma teoria do jogo de xadrez. Uma tal teoria não tem nada a ver com a ciência. Esta ‘teoria’ não pretende de nenhum modo examinar o direito, a forma jurídica, como forma histórica, porque não visa absolutamente estudar a realidade. Eis por que, para empregar uma expressão bem vulgar, não podemos tirar dela grandes coisas. (PACHUKANIS, 1989, p. 16).

Pachukanis é seguidor de Lenin e partidário de um marxismo revolucionário e, consoante pode ser visto, um crítico da teoria do direito de Hans Kelsen.

Pachukanis caracteriza o direito como um fenômeno estritamente burguês, pois considera que a forma jurídica aproxima-se da forma mercadoria. Nesse sentido, não se trata de dizer apenas que capitalismo é legalidade, mas que legalidade é capitalismo, ou seja, que o conjunto de relações sociais tem a sua origem nas relações de troca (e de produção) capitalistas.

Desta compreensão, o direito não é neutro, como uma “caixa vazia” a ser preenchida pela classe com o poder do Estado. O direito é forma a serviço do capitalismo. Assim, na tese de Pachukanis, o direito é, irremediavelmente, burguês e se extingue com o desaparecimento do capitalismo (o direito tem caráter histórico).93

De acordo com a sistematização de Luciano C. Martorano (2011, p.183-185) predomina, entre os autores brasileiros, um consenso que envolve a interpretação da principal obra de Pachukanis e seus trabalhos imediatamente posteriores, consenso este que se apoia em alguns pontos centrais:

a) o direito representa a forma de uma relação social específica, isto é, a relação de troca de mercadorias. Daí a emergência da forma jurídica abstrata apenas nas condições de uma economia mercantil; b) o desenvolvimento integral da forma jurídica – implicando a sua autonomia –,

93 _{Pachukanis conclui, portanto, que o direito é uma formação social essencialmente burguesa. Como}

as trocas de mercadorias entre sujeitos econômicos privados ocorrem por intermédio de relações jurídicas, sua existência está condicionada à permanência dos elementos mercantis (burgueses) na economia. Portanto, o autor chega aponta para o fato de que o direito não pode ser imposto a realidades estranhas à sociedade que o engendrou.

só é possível no modo de produção capitalista; c) tal como a mercadoria é a “chave” para se entender a economia capitalista, a categoria sujeito de direito desempenha o mesmo papel na explicação do direito burguês; e, d) possuindo o direito um caráter essencialmente capitalista, a sua existência no socialismo é impensável.

Observe-se que em Pachukanis, o direito burguês é visto como o direito produzido para o capitalismo, e é preservado pelo aparato de repressão do Estado burguês. Assim, toda a sua construção teórica estaria comprometida. Se o socialismo implica a gradativa superação das formas mercantis, um direito que se qualificasse como “socialista” seria tanto uma impossibilidade teórica como um objeto a ser combatido politicamente.

Pois bem. Vemos logo que como este “determinismo econômico antinormativista” Pachukanis propõe a extinção do Estado e eliminação do direito, de modo que há um abismo intransponível entre a doutrina marxista do Estado e do direito e a TPD: enquanto para Pachukanis, o direito é caracterizado por um tipo particular de relações econômicas próprias da economia burguesa, para Kelsen, o direito é uma técnica de organização social, aplicável a qualquer relação econômica. Portanto, esta é, com certeza, a leitura marxista que mais se confronta com as teses kelsenianas; e não há saída teórica quanto ao direito: se o direito depende das relações burguesas de produção que o determinam, sua continuidade só pode ser entendida como um obstáculo à consolidação do socialismo.

***

Todavia, em que pese à insolubilidade da questão, observe-se que neste ponto, a critica de Vyshisky sobre a interpretação do direito serve a Kelsen, no sentido em que Pachukanis “reduz” o direito à economia (o que para Vyshisky significa destruir o caráter específico do direito).

Aqui, apenas para retomar a crítica kelseniana, é preciso que se considere, mais uma vez, o aspecto formal da teoria e seu elemento da coerção: uma estrutura formal, enquanto tal, pode ser aplicada a qualquer relação econômica; a característica da TPD não é referir-se a esta ou àquela relação, mas a um ordenamento coercitivo de toda relação humana possível.

Nesse sentido, a distinção entre a estrutura normativa e o conteúdo econômico-social de uma determinada sociedade é ponto fulcral de entendimento: o direito é uma estrutura formal e, enquanto tal pode ser aplicada a qualquer tipo de sociedade. Nas palavras de Bobbio (2008, p. 46):

O que caracteriza o direito como técnica social especial é a organização do poder coercitivo, não o fato de que tal poder de coerção se destine a fazer respeitar as normas que regulam a troca de bens entre dois proprietários privados, antes que as normas que regulam a mesma troca entre duas empresas estatais.

Bobbio refutará assim a tese de Pachukanis: “O erro de teóricos como Pachukanis estava exatamente na falta de abstração do material social sobre o qual age o direito [...] em não fazer a distinção entre a estrutura normativa e ao conteúdo econômico-social de uma determinada sociedade [...].” (BOBBIO, 2008, p. 46).

Ainda segundo Bobbio, Pachukanis não compreendeu que existe direito onde existe um sistema de regras de comportamento (válidas e eficazes), independemente do fato de que os comportamentos regulados sejam àqueles dos burgueses que traficam para ganhar mais dinheiro ou dos proletários que trabalham para o bem da coletividade (BOBBIO, 2008, p. 46).

Ideologicamente, não nos interessa saber quem está com a razão; teoricamente, a coerência depende das premissas assumidas.

De qualquer forma, o que nos importa efetivamente nessa seção é frizar que a única interpretação válida teoricamente que vincula Kelsen ao ideário burguês é a vertente “pachukaniana”, aqui apresentada sob a denominação de “marxismo antinormativista”, que também pode ser entendida como um marxismo revolucionário.