Telekomünikasyon Kurumu Karar� - Hamidiye Su Karar�

3.2. Kamu Kurulu�lar�n�n Rekabeti Bozucu Davran��lar�

3.2.2. Yerel �darelerin Rekabeti Bozucu Davran��lar�

3.2.2.3. Hamidiye Su Karar�

3.2.3.3.2. Telekomünikasyon Kurumu Karar�

Rekabet Kurulu’nun 24.06.2004 tarih ve 04-43/534-131 say�l� karar�nda Telekomünikasyon Kurumu'nun, uzak mesafe telefon hizmetleri sunmak isteyen firmalardan (A), (B) ve (C) tipi telekomünikasyon ruhsatlar� için lisans bedelinin yan� s�ra banka teminat bedeli de belirledi�i ve bu uygulaman�n KOB�’lerin rekabet edebilmelerini k�s�tlayan, bozan ve önleyen bir giri�im oldu�u iddialar� incelenmi�tir.

Kararda Telekomünikasyon Kurumu’nun ba��ms�z idari otorite olma özelli�inin ve i�lemlerinin 4054 say�l� Kanun kar��s�nda durumunun incelenmesi yerine, daha çok Türk Telekom’un yasal tekelinin kald�r�lmas� ve uzak mesafe telefon hizmeti lisanslar� de�erlendirilmi� ve sonuç olarak “ba�vuruya konu

i�lemin ‘düzenleyici’ bir tasarruf niteli�inde olmas� nedeniyle, 4054 say�l� Kanun çerçevesinde yap�lacak bir i�lem bulunmad��na” karar verilerek, �eker

Kurumu karar� ile benzer bir sonuç ortaya ç�km��t�r.

Burada ortaya ç�kan bir husus da rekabeti bozucu olabilmesine ra�men ba��ms�z idari otoritelerin kararlar�na kar�� 4054 say�l� Kanun kapsam�nda herhangi bir i�lem yap�lamamas� sonucunda, bunlar�n düzenledikleri sektörde faaliyet gösteren te�ebbüslerin bu kararlara göre davran��larda bulunmalar�

221_{Gözübüyük ve Tan 2004, s.378; Gözler 2007, s.231-232.}

222_{5809 say�l� Elektronik Haberle�me Kanunu ile ismi “Bilgi Teknolojileri ve �leti�im Kurumu”}

olarak de�i�tirilmeden önceki, karar tarihi itibariyle “Telekomünikasyon Kurumu” ibaresi kullan�lm��t�r.

halinde, bunun 4054 say�l� Kanuna ayk�r� olup olmayaca�� konusudur. Bir ba�ka deyi�le, Telekomünikasyon Kurumu’nun bir i�lemi, örne�in bir fiyat tarifesini onaylamas�, sonucu regülasyona tabi pazarlarda te�ebbüs davran��lar�n�n 4054 say�l� Kanun kapsam�nda de�erlendirilip de�erlendirilemeyece�i tart��mal�d�r. Çal��mam�z�n d��nda kalan bu durum hakk�nda,223_{Kurul kararlar�nda farkl�}

sonuçlara var�ld��n� belirtmekle yetiniyoruz.224

3.2.4. Rekabet Bozucu Davran��lar�n ve Bu Ba�lamda Ya�anan Sorunlar�n Genel De�erlendirmesi ve Çözüm Önerileri 3.2.4.1. Genel De�erlendirme

Kamu kesimi, ya mal veya hizmet piyasalar�nda bizzat faaliyet göstererek ya da bu piyasalar� düzenlemek ve denetlemek amac�yla getirdi�i düzenlemeler ve kurallarla rekabeti bozabilmektedir. Dolay�s�yla bu anlamda rekabet, ya piyasada bizzat bir giri�imci olan devlet veya piyasada faaliyet göstermeyip ancak piyasay� düzenleyen devlet taraf�ndan ihlal edilebilmektedir.225

Kamu iktisadi te�ebbüsleri, ba��ms�z karar verebilme unsuru bir yana, 4054 say�l� Kanunda yer alan te�ebbüs tan�m�na girmeye daha elveri�li iken, kamu kurulu�lar� için ayn� �eyi söylemek zordur. Tan’a göre kamu kurulu�lar�n�n kamusal yetki kullanarak yapt�klar� i�lemler, 4054 say�l� Kanunun uygulama

223_{Rekabet Kurumu ile di�er düzenleyici kurumlar aras�ndaki ili�ki hakk�nda bilgi ve farkl� ülke}

uygulamalar� için bkz. Ard�yok 2002, s.88-107.

224_{25.10.2004 tarih ve 04-68/976-236 say�l� Turkcell & Telsim Araba�lant� karar�nda, GSM}

operatörü Turkcell ve Telsim’in, Avea’n�n piyasa girmesiyle birlikte e� zamanl� olarak araba�lant� ücretlerini 2.5 cent’ten 20 cente ç�karmalar� sonucu haklar�nda Kurul taraf�ndan bu te�ebbüsler hakk�nda inceleme yap�lm�� ve “i�letmecinin iradesini ortadan kald�ran, i�letmeci yerine geçilmek suretiyle al�nan bir karar ve/veya düzenlemenin bulunup bulunmad�� eklindeki kriterin uygulanmas� sonucunda, (fiyatlar�n bildirim veya onay yoluyla belirlenmesi durumlar�nda) mer’i mevzuat gere�i Rekabet Kurumu’nca inceleme yap�lmas�na engel bulunmad�� anla��lmaktad�r. Bunun gerekçesi ise, tarifelerin bildirildi�i ve onayland�� hallerde i�letmecilerin iradesinin ortadan kalkmamas�d�r.” denilerek Kanun kapsam�nda ele al�nm��t�r. 11.09.2008 tarih ve 08-52/792-321 say�l� TTA� & UMTH karar�nda ise “Türk Telekom’un �ikâyet konusunu olu�turan perakende ve toptan tarifelerinin ilgili mevzuat çerçevesinde TK taraf�ndan belirlendi�i/onayland�� göz önüne al�nd��nda, �ikâyet konusuna yönelik olarak 4054 say�l� Kanun çerçevesinde herhangi bir i�lem tesis edilemeyece�i kanaatine” ula��larak daha önceki kararda benimsenen ile tam tersi bir sonuç ortaya ç�km��t�r. Kurul’un, Enerji Piyasas� Düzenleme Kurumu’nun düzenlemeye yetkili oldu�u piyasalarda nas�l bir yakla��m sergiledi�ine ili�kin kararlar� için ise bkz. TEDA� (II) karar� (30.04.2002, 02-26/262- 102) ve Çukurova Elektrik A� karar� (10.11.2003, 03-72/874-373).

225_{Selçuk, kamu te�ebbüslerinin davran��lar�n� piyasa içi; kamu kurulu�lar�n�n düzenleyici}

olarak yapt�� davran��lar� ise piyasa d�� eklinde bir ayr�ma tabi tutmu� ve 4054 say�l� Kanunun yaln�zca piyasa içi davran��lar�n ele al�nabilmesine olanak tan�yan bir çerçeve çizdi�ini iddia etmi�tir. Selçuk 2004, s.68,82-83.

sonuçlara var�ld��n� belirtmekle yetiniyoruz.224

3.2.4. Rekabet Bozucu Davran��lar�n ve Bu Ba�lamda Ya�anan Sorunlar�n Genel De�erlendirmesi ve Çözüm Önerileri 3.2.4.1. Genel De�erlendirme

223_{Rekabet Kurumu ile di�er düzenleyici kurumlar aras�ndaki ili�ki hakk�nda bilgi ve farkl� ülke}

uygulamalar� için bkz. Ard�yok 2002, s.88-107.

224_{25.10.2004 tarih ve 04-68/976-236 say�l� Turkcell & Telsim Araba�lant� karar�nda, GSM}

225_{Selçuk, kamu te�ebbüslerinin davran��lar�n� piyasa içi; kamu kurulu�lar�n�n düzenleyici}

alan�na girmedi�i gibi; Kurul’un da görev alan� d��ndad�r.226_{Bu durum hem}

Kurul, 227_{hem de Dan��tay}228_{taraf�ndan kabul edilmi�tir. Kamusal yetkiye}

dayan�larak yap�lan i�lemlerin 4054 say�l� Kanun kapsam�nda de�erlendirildi�i tek istisna Özelle�tirme Yüksek Kurulu veya di�er kamu kurulu�lar�n�n gerçekle�tirdi�i özelle�tirme yoluyla yap�lan devirlerdir.

Kamu te�ebbüsü d��nda kalan kamu kurulu�lar�n�n gerçekle�tirdi�i davran��lar, bunlar�n mal veya hizmet piyasalar�nda bizzat faaliyet göstermemelerinden dolay�, genellikle ekonomik faaliyet olmay�p, daha çok kamusal yetkiye dayal� birer davran�� oldu�undan 4054 say�l� Kanunun kapsam� d��nda de�erlendirilmektedir. Ancak rekabet kurallar�na ayk�r� bir nitelik ta��d�klar� zaman, bu davran��lardan, piyasada faaliyet gösteren özel te�ebbüsler etkilenmekte ve söz konusu davran�� gerçekle�tiren kamu kurulu�unun sorumlu tutulamamas� sonucu te�ebbüsler aras�nda e�itsizlik ya�anmaktad�r.

Burada ortaya ç�kan di�er bir olumsuz sonuç ise kamu kurulu�lar�n�n kamusal yetki kullanarak yapt�� i�lemlere dayanarak faaliyet gösteren özel te�ebbüslerin, rekabeti bozucu bir davran�� gerçekle�tirdiklerinin ileri sürülmesidir. Nitekim Kurul bir karar�nda,229_{özel te�ebbüslerin rekabet}

ihlallerinin gerçekle�mesinde ilgili Bakanl��n etkili bir rol oynad��n� kabul edip, bu durumun Kanunun uygulanmas�na engel olmayaca��n�, ancak cezan�n tespitinde hafifletici unsur olarak göz önüne al�nmas� gerekti�ini belirtmi�tir.230 231

226_{Tan 2004, s. 61; Sanl� 2000, s.45 dn.27. Benzer �ekilde Aslan’a göre rekabet kurallar�,}

kamusal yetki kullan�lmak suretiyle yap�lan i�lemlere uygulanamaz. Aslan 2005, s.74.

227_{Kurul, Türkiye Odalar ve Borsalar Birli�i’nin (TOBB) t�r karnesi düzenlemek ve kar��l��nda}

teminat almakta ayr�mc�l�k yapt�� iddia edilen i�leminin, kayna�� ve dayana��n�n bir Bakanlar Kurulu kararnamesi olmas� ve kamusal yetki kullan�lmas� nedeniyle, 4054 say�l� Kanun kapsam�nda olmad��na karar vermi�tir. TOBB karar� (20.05.1999, 99-24/217-130)

228_{“4054 say�l� Kanun'un te�ebbüslere uygulanaca��, bu itibarla, te�ebbüs niteli�i ta��mayan ve}

kendisine verilen görev ve yetkiler çerçevesinde kamu gücünü kullanarak düzenleme ve yürütme faaliyetlerinde bulunan kamu kurumlar�n�n eylemlerinin 4054 say�l� Kanun'un kapsam� d��nda kald��… görülmektedir” 10.10.2005 tarih ve E. 2005/1746, K. 2005/4934 say�l� Dan��tay 13.Daire karar�.

229_{Süt karar� (19.01.2004, 04-05/54-15)}

230_{Bu karar tarihinde yürürlükte olmayan, Kurul taraf�ndan ç�kar�lan 15.01.2009 tarih ve 27142}

say�l� RG’de yay�mlanan “Rekabeti S�n�rlay�c� Anla�ma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullan�lmas� Halinde verilecek Para Cezalar�na �li�kin Yönetmelik”’in “Hafifletici unsurlar” ba�l�kl� 7. maddesine göre “… ihlalde kamu otoritelerinin te�vikinin… olmas� gibi haller ilgili te�ebbüs veya te�ebbüs birli�i taraf�ndan ispatlan�rsa” cezan�n indirilece�i düzenlenmi�tir.

231_{AT hukukunda da benzer durum söz konusudur. ATAD, CIF karar�nda bir te�ebbüsün}

rekabeti bozucu bir davran�� gerçekle�tirmesine, üye devletin milli hukukunun yol açmas� halinde dahi söz konusu te�ebbüse ceza vermi�, ancak bu durumun cezan�n belirlenmesinde

Bu kararla birlikte, kamu kurulu�lar�n�n kamusal yetki kullanarak gerçekle�tirdi�i davran��lar�n muhatab�n�n bir kamu te�ebbüsü ile özel te�ebbüs olmas�na göre, birbirinden farkl� ve e�it olmayan bir sonucun ortaya ç�kt�� aç�kça görülmektedir. Muhatab�n bir özel te�ebbüs olmas� halinde, bu durum Kanunun uygulanmas�na engel olmayacak232_{; kamu te�ebbüsü olmas� halinde ise, örne�in}

TÜRK�EKER karar�nda oldu�u gibi, Kanun kapsam�nda i�lem yap�lmas�na gerek olmad��na karar verilebilecektir. Dolay�s�yla Kurul aç�s�ndan devletin piyasan�n bir aktörü olarak gerçekle�tirdi�i davran��lar ile piyasalar� düzenleme amac�yla yapt�� i�lemler aras�nda bir ayr�m yap�lmas� sorun olu�turmakta, bu sorun ekonomik faaliyetlerle ekonomik olmayan faaliyetler aras� ya�anan belirsizlikten kaynaklanmaktad�r.233

Kamu kesimi ile ilgili bu s�k�nt�l� durum kalk�nma planlar�na da yans�m��t�r. 8. Be� Y�ll�k Kalk�nma Plan�’nda234 _{“kendilerine kanunla özel veya}

inhisari haklar verilen kamu kurumlar�n�n faaliyetlerinin rekabet kurallar� ile denetlenmesi ve bu alanlarda daha fazla serbestle�meye gidilmesi için gereken haz�rl�klar yap�lacakt�r” denilmektedir. Böylece söz konusu kurulu�lar�n

faaliyetlerinin, 4054 say�l� Kanun çerçevesinde de�erlendirilmekte zorlan�ld�� ve serbest piyasa ekonomisinin öngördü�ü düzen kar��s�nda sorunlara yol açt�� ima edilmektedir.

Kamu kurumu niteli�indeki meslek kurulu�lar� aç�s�ndan ise, Kurul’un te�ebbüsler aras�ndaki anla�malarla rekabetin s�n�rland�r�lmas�n� yasaklarken, te�ebbüs birliklerinin üyelerini organize etmek suretiyle rekabet k�s�tlamalar�na müsamaha ile bakmas� dü�ünülemez.235 236_{Zira meslek kurulu�lar�n�n fiyat} hafifletici sebep olarak kabul edilebilece�ini öngörmü�tür. Consorzio Industrie Faimmiferi (CIF) v. Autorità Garante Della Concorrenza del Mercato Case C-198/01 [1993] ECR-8055.

232_{Sanl�’ya göre böyle bir durumda, kamusal bir yetkiye dayan�larak yap�lan i�lemler kar��s�nda,}

herhangi bir seçene�i olmaks�z�n bu i�lem do�rultusunda hareket etmekle yükümlü olan te�ebbüslerin eylemleri, rekabet kurallar�ndan ba��k tutulabilmelidir. Sanl� 2000, s.60 dn.165.

233_{Selçuk 2004, s.94.}

234_{05.07.2000 tarihli ve 24100 mükerrer say�l� RG.} 235_{Topçuo�lu 2001, s.183.}

236_{Burada Adam Smith’in y�llar önce yapt�� u mükemmel saptamaya de�inmek gerekir: “Ayn�}

i�i yapan insanlar e�lenme ve eski günleri an�msamak için nadiren bir araya gelirler, ancak sohbet, halka kar�� i�birli�i ya da fiyatlar� att�rmaya yönelik bir i� ile noktalan�r. Gerçekten de bu tür bir araya gelmeleri, özgürlük ve adalet ile uygun bir kanunla önlemek imkans�zd�r. Ancak hukuk ayn� i�i yapan insanlar�n ara s�ra bir araya gelmesini önleyemese bile, en az�ndan bunlar�n bir araya gelmesini kolayla�t�racak ya da zorunlu hale getirecek düzenlemeleri yapmamas� gerekir.” Burada Smith, te�ebbüslerin bir araya gelmesinin, rekabetin s�n�rlanmas�na oldukça elveri�li bir vas�ta oldu�undan, rekabet aç�s�ndan potansiyel bir tehlike olu�turdu�unu vurgulamaktad�r. Dolay�s�yla kamu kurumu niteli�indeki meslek kurulu�lar� bünyesinde bir araya gelen serbest meslek mensuplar� veya temsilcilerinin, kendi ç�karlar�n� korumak üzere

Kamu kesimi ile ilgili bu s�k�nt�l� durum kalk�nma planlar�na da yans�m��t�r. 8. Be� Y�ll�k Kalk�nma Plan�’nda234 _{“kendilerine kanunla özel veya}

232_{Sanl�’ya göre böyle bir durumda, kamusal bir yetkiye dayan�larak yap�lan i�lemler kar��s�nda,}

233_{Selçuk 2004, s.94.}

234_{05.07.2000 tarihli ve 24100 mükerrer say�l� RG.} 235_{Topçuo�lu 2001, s.183.}

236_{Burada Adam Smith’in y�llar önce yapt�� u mükemmel saptamaya de�inmek gerekir: “Ayn�}

tarifesi haz�rlamas�, tespit etmesi ya da onaylamas�, ilgili pazardaki rekabetin ortadan kalkmas�na yol açacak nitelikte bir uygulamad�r ve bu bak�mdan 4054 say�l� Kanun ile aç�k bir çeli�ki halindedir.237

Ancak Kurul’un, fiyat tarifelerinin merkezi idareye dahil bir kamu kurulu�u taraf�ndan yap�ld�� bir kararda, kamu kurumu niteli�indeki meslek kurulu�lar�n�n aksine söz konusu kamu kurulu�una ceza vermedi�ine rastlanmaktad�r.238_{Karara konu olan olayda gözlükçü dernekleri, resmi reçetesi}

olmayan veya olup da bundan farkl� özelliklerde gözlük cam� almak isteyenler için, “Fenni Gözlükçüler Orijinal Fiyat Listesi” ve “Gözlük Camlar� Rehberi” ad� alt�nda çe�itli fiyat listeleri yay�mlamakta, buna ek olarak Maliye Bakanl�� da resmi kurum ve kurulu�larda çal��anlar ile bu ki�ilerin bakmakla yükümlü oldu�u kimseler için gözlük cam� ücretleri ve indirim oranlar�na ili�kin tarifeler yay�mlamaktad�r. Kararda gözlükçü derneklerinin düzenledikleri fiyat listeleri 4054 say�l� Kanun 4. maddesine ayk�r� bulunurken, resmi fiyat tarifesi arac�l�� ile düzenleme yetkisinin bulunmas� sonucu Maliye Bakanl��’n�n düzenledi�i fiyat listesinin “4054 say�l� Kanun kapsam�nda olmad��” belirtilmi�tir.239

Böylece, her ikisi de fiyat tespitine yönelik ve ba�lay�c� olmas�na ra�men, özel hukuk tüzel ki�isi olan dernekler ile merkezi idareye dahil kamu kurulu�u olan Maliye Bakanl��’n�n haz�rlad�� fiyat listeleri, 4054 say�l� Kanun kar��s�nda birbirinden taban tabana z�t bir �ekilde ele al�nm��t�r. Ayn� davran�� bir özel te�ebbüs taraf�ndan (veya te�ebbüs birli�i taraf�ndan) gerçekle�tirildi�inde rekabet ihlali say�l�p yasaklan�rken, bir kamu kurulu�unca gerçekle�tirildi�i taktirde Kanun kapsam� d��nda kal�p, gerçekle�tirilmeye devam edilebilmektedir. Kan�m�zca bu kararla, kamu kurulu�lar�na tan�nan kamusal güce dayal� baz� yetkilerin kullan�lmas� sonucu ortaya ç�kan durumlar�n önlenebilmesi hususunda, bugünkü hali ile 4054 say�l� Kanunun nas�l yetersiz kald�� aç�kça görülmektedir.

Kamu kurulu�lar�n�n rekabet ihlallerini incelerken baz� kararlar�nda Kurul’un, rekabeti bozucu davran��lara kar�� “kamu hizmeti” veya “kamu yarar�” gibi soyut ve s�n�rlar� belli olmayan nitelendirmelerde bulunarak, bunlar� karar�na dayanak olarak kulland�� görülmektedir: “TMMOB Elektrik Mühendisleri Odas�

Teknik Uygulama Sorumlulu�u Uygulama Esaslar� Yönetmeli�i’nin 5.2. maddesinin yap�lar�n elektrik tesisat�n�n kamu güvenli�i ve sa�l�� aç�s�ndan

asgari ücret tarifeleri haz�rlamalar� da, bunu aç�kça yasaklayan bir kanun hükmünün olmamas� kar��s�nda, kaç�n�lmaz hale gelecektir. Serbest piyasa ekonomisinin bir gere�i olan fiyat�n, arz ve talep dengesine göre belirlenmesi prensibinin, serbest mesleklerde 24 Ocak 1980’den beri bir türlü uygulanamamas�, kan�m�zca Smith’in saptamas�n�n hakl� oldu�unu göstermektedir.

237_{Rekabet Kurumu (2003), 5.Y�ll�k Rapor, Ankara, s.98} 238_{Gözlükçü Dernekleri karar� (31.08.2001, 01-42/424-107)} 239_{ibid s.12-13.}

ta��d�� önem ve kar amac�yla yapabilece�inden fazla kontrollük hizmetinin üstlenilmesiyle ortaya ç�kabilecek ya�amsal önemdeki sorunlara meydan vermemek için kamu yarar�na getirilen bir hüküm oldu�u dü�ünülmektedir”240

ve “dosya konusu uygulaman�n TOBB taraf�ndan yerine getirilen bir ‘kamu

hizmeti’ olmas� nedeniyle… TOBB hakk�nda soru�turma aç�lmas�na gerek olmad��na… karar verilmi�tir”241

4054 say�l� Kanunun gerekçesi dikkate al�nd��nda, bir hizmetin ekonomik faaliyet say�l�p say�lmamas� ile o hizmetin kamu hizmeti te�kil edip etmedi�i hususlar� aras�nda bir ili�ki kurulmad�� görülmektedir.242_{Rekabet ihlali}

soru�turmalar�n�n daima iktisadi analize dayanmas� gerekti�ini belirten Aslan, Kurul’un kamu yarar� gibi soyut kavramlardan mümkün oldu�unca uzak durmas� gerekti�ini ifade etmi�tir.243_{Ancak kan�m�zca, söz konusu kararlar�n Kurul’un}

te�kilat�n� olu�turduktan hemen sonra al�nmas� ve o tarihlerde rekabet hukuku bak�� aç�s�n�n daha yeni geli�meye ba�lamas� dikkate al�nd��nda, rekabet hukukuna yabanc� olan bu kavramlar�n kullan�lmas�n� ola�an kar��lanmak gerekir. Nitekim Kurul’un sonraki kararlar�nda, bu kavramlar kararlara esas te�kil edecek �ekilde kullan�lmam��t�r.244

Kurulun te�kilat�n� yeni olu�turmaya ba�lad�� y�llarda yapt�� di�er bir uygulama da, i�letme hakk� devri sözle�melerini ve kamu hizmeti imtiyaz sözle�melerini 4054 say�l� Kanunun 7. maddesi anlam�nda “birle�me ve

240_{Elektrik Mühendisleri Odas� karar� (19.02.1998, 53/384-44)} 241_{TOBB karar� (20.05.1999, 99-24/217-130)}

242_{Selçuk 2004, s.77.} 243_{Aslan 2005, s.95-96.}

244_{Yukar�da incelenen Gözlükçü Dernekleri karar�nda, bu husus üzerinde de durulmu�tur.}

Dan��tay’�n 1998 y�l�nda verdi�i bir kararda, söz konusu gözlükçü derneklerinin bir araya

Belgede Türk rekabet hukuku uygulamasında kamu teşebbüsleri ve kamu kuruluşlarının rekabeti bozucu davranışları (sayfa 68-77)